Grundlagen des Datenschutzrechts. VO Grundlagen des Technologierechts II, 13. März 2018 RA Dr. Lukas Feiler, SSCP CIPP/E

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1 Grundlagen des Datenschutzrechts VO Grundlagen des Technologierechts II, 13. März 2018 RA Dr. Lukas Feiler, SSCP CIPP/E

2 Themen 1 Einführung in das europäische Datenschutzrecht 3 2 Grundsätze der zulässigen Datenverarbeitung 14 3 Betroffenenrechte 18 4 Besondere Pflichten nach der DSGVO Bestellung eines Datenschutzbeauftragten Verzeichnis der Verarbeitungstätigkeiten Privacy Impact Assessments Privacy by Design & Default Datensicherheit & Data Breach Notification Outsourcing & Übermittlungen in Drittländer 5 Datenschutz und Werbung Direktmarketing Profiling Cookies Marktforschung Rechtsdurchsetzung 58 7 Umsetzung der DSGVO in 12 Schritten 64

3 1 Einleitung in die Datenschutz- Grundverordnung 3

4 Datenschutz als Grundrecht Europäische Menschenrechtskonvention Schützt Privatsphäre (Artikel 8) EU Grundrechtscharta Schützt das Grundrecht auf Datenschutz (Artikel 8) Österreich: 1 Datenschutzgesetz 2000 USA 4. Verfassungszusatz: Schutz vor unreasonable searches & seizures; gilt aber nur wenn reasonable expectation of privacy (Katz v. United States, 389 U.S. 347 (1967)) secrecy paradigm 4

5 Entstehungsgeschichte Hintergrund zur DSGVO EU-Datenschutzrichtlinie von 1995: Nicht direkt anwendbar 28 unterschiedliche nationale Datenschutzgesetze der damit verbundene Verwaltungsaufwand kostet Unternehmen ca. EUR 2,3 Mrd. pro Jahr Datenschutzrechtliche Meldungen in fast allen EU-Mitgliedstaaten kosten Unternehmen ca. EUR 130 Mio. pro Jahr EU-Datenschutz-Grundverordnung: Eine einheitliche und unmittelbar anwendbare Datenschutz-Rechtsvorschrift, die die meisten umständlichen Verwaltungsanforderungen abschafft Internalisierung von Compliance-Aufgaben 5

6 Entstehungsgeschichte Rechtsetzungsprozess Der Rechtsetzungsprozess dauerte lange und war komplex Fast 4000 Änderungen wurden von Mitgliedern des EP eingebracht Die Abstimmung des EP wurde zweimal vertagt Zeitlicher Ablauf Januar 2012: Die Kommission bringt einen ersten Vorschlag ein März 2014: EP nimmt den Entwurf in einer Plenarabstimmung (1. Lesung) an Juni 2014: Der Rat verabschiedet eine gemeinsame Position zu einigen Aspekten 15. Dezember 2016: Politische Einigung im Trilog 25. Mai 2018: DSGVO tritt in Geltung 6

7 Wozu Datenschutz-Compliance? Bisher: In Österreich: Datenschutzgesetz 2000 (DSG 2000) Ab 25. Mai 2018: Datenschutz-Grundverordnung der EU (DSGVO) Geldstrafen von bis zu 20 Millionen Euro oder vier Prozent des gesamten, weltweit erzielten Jahresumsatzes Haftung der Geschäftsleitung Für Verwaltungsstrafen haften Mitglieder der Geschäftsleitung grds solidarisch mit der Gesellschaft Haftung gegenüber der Gesellschaft aus Dienstvertrag 7

8 Anwendungsbereich Welche Datenverarbeitungen sind erfasst? Jede Verarbeitung personenbezogener Daten ist erfasst Verarbeiten: jede Handhabung personenbezogener Daten (auch das Gespeichert-Halten) Personenbezogene Daten: Daten, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen DSG 2000: natürliche und juristische Personen DSGVO: nur natürliche Personen 8

9 Die Rollenverteilung der DSGVO 9

10 Anwendungsbereich Wo gilt die Datenschutz-Grundverordnung? DSGVO gilt für Verantwortliche/Auftragsverarbeiter mit Sitz in der EU bzw EWR; ohne Sitz in der EU/EWR aber mit einer Niederlassung in der EU/EWR, wenn Verarbeitung im Rahmen der Tätigkeiten der Niederlassung; ohne Sitz in der EU, aber Waren oder Dienstleistungen werden in der EU/EWR angeboten Verhalten von Betroffenen in der EU/EWR wird beobachtet 10

11 Verhältnis zu nationalem Recht Einheitliche Rechtsvorschrift mit Ausnahmen Unmittelbare Anwendbarkeit der DSGVO Kein Fortbestehen der nationalen Datenschutzgesetze nach dem 25. Mai 2018 Prinzip der einheitlichen Auslegung Außerhalb des Anwendungsbereichs der DSGVO Spielraum des nationalen Gesetzgebers 69 Öffnungsklauseln Europäische Kommission kann delegierte Rechtsakte erlassen Vorschlag der Kommission: 26 Kompetenzen EP-Abstimmung: 10 Kompetenzen Endgültige Vereinbarung: 2 Kompetenzen 11

12 Verhältnis zu nationalem Recht Öffnungsklauseln für nationale Gesetzgeber DSGVO überlässt viele Fragen den nationalen Gesetzgebern (u.a.): Alter für eine wirksame Einwilligung eines Kindes: 16, 15, 14 oder 13? Wann ist wirksame Einwilligung in Verarbeitung sensibler Daten ausgeschlossen? Verarbeitung von strafrechtlich relevanten Daten möglich? Ausnahmen vom Profiling-Verbot? Unterliegen Betroffenenrechte zusätzlichen Beschränkungen? Muss ein Datenschutzbeauftragter bestellt werden? Können Behörden Geldbußen auferlegt werden? Können Datenschutz-NGOs im Namen der betroffenen Personen Schadenersatz fordern? Können sie selbst eine einstweilige Verfügung erwirken? 12

13 Verhältnis zu nationalem Recht Rechtsdurchsetzung durch nationale Behörden Durchsetzung durch die nationalen Aufsichtsbehörden Europäische Kommission hat keine Durchsetzungsbefugnis Europäischer Datenschutzausschuss Ersetzt Artikel-29-Datenschutzgruppe Nur zuständig für Streitigkeiten zwischen Aufsichtsbehörden 13

14 2 Grundsätze der zulässigen Datenverarbeitung 14

15 Grundsätze der Datenverarbeitung Rechtmäßigkeit (Rechtsgrundlage für Verarbeitung erforderlich) Treu und Glauben Transparenz Zweckfestlegung Zweckbindung Richtigkeit Datenminimierung Speicherbegrenzung Sicherheit Rechenschaftspflicht 15

16 Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung Datenschutzrechtliche Rechtsgrundlagen 1. Einwilligung der betroffenen Person (informierte und freiwillige Zustimmung) 2. Erforderlichkeit für die Erfüllung des mit betroffener Person geschlossenen Vertrages 3. Gesetzliche Verpflichtung des Verantwortlichen 4. Lebenswichtige Interessen der betroffenen Person 5. Erforderlichkeit für Aufgabe im öffentlichen Interesse oder Ausübung öffentlicher Gewalt 6. Überwiegende berechtigte Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten 16

17 Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung Rechtsgrundlage bei sensiblen Daten Als sensible Daten gelten: Daten aus denen rassische und ethnische Herkunft, politische Meinungen, religiöse oder weltanschauliche Überzeugungen oder Gewerkschaftszugehörigkeit hervorgeht und genetische und biometrische Daten zur Identifizierung einer natürlichen Person Gesundheitsdaten sowie Daten zum Sexualleben überwiegendes berechtigtes Interesse ist nicht ausreichend Einwilligung muss ausdrücklich erfolgen 17

18 3 Betroffenenrechte 18

19 Grundlagen der Betroffenenrechte Berechtigter: Eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person, auf die sich Informationen beziehen (Art 4 Nr. 1 DSGVO) Verpflichteter: Der Verantwortliche: jene natürliche oder juristische Person, die über Zwecke und Mittel der Verarbeitung der personenbezogenen Daten entscheidet Gegenstand: Personenbezogene Daten Informationen, die sich auf Betroffenen beziehen Fristen: Beantwortung aller Betroffenenanfragen unverzüglich, jedenfalls innerhalb eines Monats nach Eingang des Antrags um zwei Monate verlängerbar bei komplexen Fällen (Art 12 Abs 3 DSGVO) Unentgeltlichkeit: Entgelt kann nur bei offenkundig unbegründeten oder exzessiven (wiederholten) Anträgen gefordert werden (Art 12 Abs 5 DSGVO) 19

20 Recht auf Transparenz - Datenschutzmitteilung Die Datenschutzmitteilung muss folgende Angaben enthalten (Art 13 f DSGVO) 1. die Identität des Verantwortlichen 2. den Datenschutzbeauftragten 3. die Verarbeitungszwecke 4. die rechtliche Grundlage der Verarbeitung 5. die Empfänger 6. die internationalen Datenübermittlungen 7. die Dauer der Datenspeicherung 8. das überwiegende berechtigte Interesse (sofern als Rechtsgrundlage genutzt) 9. Betroffenenrechte 10. Möglichkeit, die Einwilligung zu widerrufen 11. Bestehen eines Beschwerderechts 12. Bei Profiling: Entscheidungslogik Zeitpunkt der Information: spätestens bei Datenerhebung; wenn nicht bei Betroffenen erhoben, binnen 1 Monat ab Erhebung 20

21 Das Recht auf Auskunft Art 15 DSGVO Betroffener hat das Recht zu erhalten Bestätigung, ob seine Daten verarbeitet werden Kopie der verarbeiteten Daten (wenn Antrag elektronisch, dann in elektronischer Form) wesentlichen Teil der Informationen, die in Datenschutzmitteilung enthalten sein müssen 21

22 Berichtigung & Vergessenwerden Recht auf Berichtigung Art 16 DSGVO unrichtige personenbezogene Daten sind zu berichtigen Abhängig vom Verarbeitungszweck kann der Betroffene die Vervollständigung unvollständiger Daten (z.b. ergänzende Erklärung) verlangen Recht auf Vergessenwerden (= Recht auf Löschung) Art 17 DSGVO Rechtsgrundlage weggefallen (z.b. Widerruf einer Einwilligung oder Speicherbegrenzung) Berechtigter Widerspruch grds unverzüglich, außer noch nicht möglich aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen ( 4 Abs 2 DSG idf DSG 2018) 22

23 Neue Betroffenenrechte Einschränkung der Verarbeitung Art 18 DSGVO Daten müssen von regulärer Verarbeitung ausgenommen werden Recht des Betroffenen auf Einschränkung der Verarbeitung wenn: die Richtigkeit der Daten von betroffener Person bestritten wird für Dauer der Überprüfung der Richtigkeit die Verarbeitung unrechtmäßig ist, die betroffene Person jedoch eine Löschung ablehnt der Verantwortliche die Daten nicht länger benötigt; aber die betroffene Person benötigt diese zur Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung von Rechtsansprüchen die betroffene Person Widerspruch eingelegt hat bis über diesen entschieden wurde die Löschung aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen noch nicht möglich ist ( 4 Abs 2 DSG idf DSG 2018) 23

24 Neue Betroffenenrechte Datenübertragbarkeit Recht auf Datenübertragbarkeit (Art 20 DSGVO) Recht auf Übermittlung der Daten in einem strukturierten, gängigen und maschinenlesbaren Format an (i) den Betroffenen oder (ii) einen anderen Verantwortlichen, soweit technisch machbar gilt nur gegenüber Verantwortlichen gilt nur, wenn Daten vom Betroffenen bereitgestellt wurden gilt nur, wenn Verarbeitung mit Einwilligung oder zur Vertragserfüllung 24

25 Widerspruch Art 21 DSGVO Der Betroffene kann der Datenverarbeitung widersprechen ( Löschungspflicht), wenn Überwiegendes berechtigtes Interesse als Rechtsgrundlage aber im konkreten Fall nicht gegeben (Beweislast bei Verantwortlichem) Daten werden zu Zwecken der Direktwerbung verarbeitet Daten werden zu Forschungszwecken oder statistischen Zwecken v erarbeitet 25

26 Automatisierte Entscheidungen Art 22 DSGVO Verbot von automatisierten Entscheidung im Einzelfall und Profiling, dh automatisierte Bewertung oder Vorhersage persönlicher Aspekte des Betroffenen (z.b. wirtschaftliche Lage, Gesundheit, Interessen oder Verhalten) sofern rechtliche Wirkungen für Betroffenen oder ähnlich beeinträchtigt Ausnahmsweise zulässig, wenn für Abschluss/Erfüllung eines Vertrages mit Betroffenen notwendig (keine sensiblen Daten), gesetzliche Ermächtigung od. ausdrückliche Einwilligung Betroffener hat Recht auf Eingreifen einer Person seitens des Verantwortlichen, auf Darlegung seines Standpunkts und Anfechtung der Entscheidung 26

27 4 Besondere Pflichten nach der DSGVO 27

28 Der Datenschutzbeauftragte Bestellung eines Datenschutzbeauftragten DSG 2000: Keine Regelungen Mit der DSGVO verpflichtend, wenn Verarbeitung durch Behörde oder öffentliche Stelle oder risikoreiche Datenverarbeitung ist Kerntätigkeit Kerntätigkeit des Unternehmens ist umfangreiche regelmäßige und systematische Überwachung von Betroffenen Kerntätigkeit des Unternehmens ist die umfangreichen Verarbeitung sensibler oder strafrechtlich relevanter Daten oder nach nationalem Recht vorgeschrieben (nicht in Österreich) 28

29 Der Datenschutzbeauftragte Persönliche Voraussetzungen Persönliche Voraussetzungen berufliche Qualifikation und Fachwissen auf dem Gebiet des Datenschutzrechts kann, muss aber nicht Arbeitnehmer des Verantwortlichen sein es darf kein Interessenskonflikt vorliegen Bestellung eines externen Datenschutzbeauftragten ist möglich 29

30 Der Datenschutzbeauftragte Stellung im Unternehmen weisungsfrei genießt Kündigungsschutz unmittelbare Berichterstattung an die höchste Managementebene Einbindung in alle mit dem Schutz personenbezogener Daten zusammenhängenden Fragen muss über alle notwendigen Ressourcen verfügen hat Zugang zu personenbezogenen Daten und Verarbeitungsvorgängen Anlaufstelle für betroffene Personen Verschwiegenheitsverpflichtung Grds keine Haftung nach der DSGVO 30

31 Dokumentationspflichten Verzeichnis der Verarbeitungstätigkeiten Dokumentationspflichten bisher: Österreich: grds keine Deutschland: Führung eines Verfahrensverzeichnisses DSGVO: Führung eines Verzeichnisses der Verarbeitungstätigkeiten auf Anfrage der Aufsichtsbehörde bereitzustellen keine Pflicht, Verzeichnis betroffenen Personen zur Verfügung zu stellen Mindestinhalt des Verzeichnisses nach DSGVO: Name und Kontaktdaten des Verantwortlichen und eines etwaigen Datenschutzbeauftragten Verarbeitungszwecke, Kategorien betroffener Personen, personenbezogener Daten und Empfänger Informationen zu Datenübermittlungen in Drittländer Speicherdauer Datensicherheitsmaßnahmen 31

32 Dokumentationspflichten Privacy Impact Assessments Privacy Impact Assessment verpflichtend, wenn voraussichtlich ein hohes Risiko für Betroffene durch Datenverarbeitung besteht, insbesondere bei Profiling; umfangreicher Verarbeitung sensibler oder strafrechtlich relevanter Daten; systematischer, umfangreicher Überwachung öffentlicher Bereiche Inhalt des Privacy Impact Assessments Beschreibung der Verarbeitungsvorgänge und Zwecke Bewertung der Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit Beschreibung allfälliger Abhilfemaßnahmen Risikobewertung (niedrig/mittel/hoch) unter Berücksichtigung der Abhilfemaßnahmen 32

33 Dokumentationspflichten DSGVO reduziert Meldepflichten Keine allgemeine Meldepflicht Aber vorherige Konsultation der Aufsichtsbehörde wenn aus einer Datenschutz-Folgenabschätzung hervorgeht, dass die Verarbeitung mit einem hohen Risiko verbunden ist, sofern der Verantwortliche keine Maßnahmen zur Eindämmung des Risikos trifft. ist die Aufsichtsbehörde der Auffassung, dass der Verantwortliche das Risiko nicht ausreichend eingedämmt hat, unterbreitet sie innerhalb von acht Wochen entsprechende Empfehlungen. 33

34 Datenschutz-Compliance-Maßnahmen Privacy by Design & Privacy by Default Privacy by Design (Datenschutz durch Technik) technische Maßnahmen zur Umsetzung der Datenschutzgrundsätze z.b. Minimierung von Art und Umfang der Daten und Pseudonymisierung der Daten Privacy by Default (Datenschutz durch datenschutzrechtliche Voreinstellungen) personenbezogene Daten sollten durch Voreinstellungen nicht ohne Eingreifen der betroffenen Person veröffentlicht werden Relevanz für Softwarehersteller? 34

35 Datensicherheitspflichten Vertraulichkeit, Verfügbarkeit, Integrität Daten sind zu schützen vor Verlust der Vertraulichkeit Verlust der Verfügbarkeit Verlust der Integrität Risikoangemessene Sicherheitsmaßnahmen unter Berücksichtigung des Stands der Technik, der Implementierungskosten, der Art, des Umfangs, der Umstände & Zwecke der Verarbeitung und der unterschiedlichen Eintrittswahrscheinlichkeit und Schwere des Risikos für die Rechte und Freiheiten natürlicher Personen 35

36 Datensicherheitspflichten Sicherheitsmaßnahmen Angemessene Maßnahmen umfassen laut DSGVO insb.: Pseudonymisierung und Verschlüsselung; die Fähigkeit, die Sicherheit der Systeme sicherzustellen; die Fähigkeit, die Verfügbarkeit nach einem Zwischenfall rasch wiederherzustellen Incident Response Capabilities; Verfahren zur regelmäßigen Überprüfung, Bewertung und Evaluierung der Wirksamkeit der Sicherheitsmaßnahmen Audits Technische Standards ausreichend? z.b. Critical Security Controls für Effective Cyber Defense des Center for Internet Security (CIS) oder ISO/IEC

37 Datensicherheitspflichten Typen von Sicherheitsmaßnahmen Nach der Art der Maßnahme: Technische, organisatorische und physische Maßnahmen Nach der Wirkungsweise: präventive, detektive, reaktive oder absreckende Maßnahmen Beispiele Technisch Organisatorisch Physisch Präventiv Firewall 4-Augen-Prinzip Stahltür Detektiv Reaktiv Intrusion Detection System (Backup &) Restore Verpflichtender Log Review Incident Response Policy Abschreckend Warnmeldung Disziplinarordnung Hund Brandmelder Feueralarm 37

38 Meldung von Datensicherheitsverstößen auch Pflicht zur Data Breach Notification Eine Verletzung des Schutzes personenbezogener Daten muss der Aufsichtsbehörde unverzüglich und spätestens binnen 72 Stunden gemeldet werden Pflicht zur Notifikation gegenüber betroffenen Personen nur, wenn das bestehende Risiko hoch ist 38

39 Outsourcing an Auftragsverarbeiter Verantwortlicher kann sich zur Datenverarbeitung eines Auftragsverarbeiters bedienen Auftragsverarbeiter muss ausreichende Gewähr für rechtmäßige und sichere Datenverwendung bieten Auftragsverarbeitervereinbarung muss Pflichten des Auftragsverarbeiters festlegen: Verarbeitung nur auf dokumentierte Weisungen des Verantwortlichen; Vertraulichkeit von zur Verarbeitung befugter Personen gewährleisten; muss notwendige Sicherheitsmaßnahmen umsetzen; nach Abschluss der Leistungserbringung personenbezogene Daten löschen/zurückgeben; Einsatz von Sub-Auftragsverarbeitern nur mit Genehmigung des Verantwortlichen; Duldung und Unterstützung von Audits; stellt dem Verantwortlichen sämtliche Informationen zum Nachweis der Einhaltung zur Verfügung 39

40 Internationale Datenübermittlungen Unproblematisch bei Empfängern in der EU oder dem EWR; in einem Drittland mit adäquatem Datenschutzniveau z.b. Kanada, Schweiz U.S.-Privacy-Shield: angemessener Datenschutz, wenn sich der Empfänger nach Privacy Shield selbst-zertifiziert hat Wenn in Drittland kein adäquates Datenschutzniveau grundsätzlich Standardvertragsklauseln erforderlich DSG 2000: genehmigungspflichtig DSGVO: keine Genehmigung erforderlich Ausnahme: Einwilligung der Betroffenen 40

41 5 Datenschutz und Werbung 41

42 Datenschutz & Werbung Topics 1) Direktmarketing 2) Profiling 3) Cookies 4) Marktforschung 42

43 5.1 Direktmarketing 43

44 Direktmarketing Einwilligung erforderlich? Zwei Rechtsgrundlagen kommen in Betracht Einwilligung (Art 6 Abs 1 lit a DSGVO; jederzeit widerruflich) Überwiegende berechtigte Interessen des Verantwortlichen (Art 6 Abs 1 lit f DSGVO) Die Verarbeitung personenbezogener Daten zum Zwecke der Direktwerbung kann als eine einem berechtigten Interesse dienende Verarbeitung betrachtet werden. (ErwGr 47 lt. Satz) Wenn keine Einwilligung (Opt-In) erforderlich, gilt unbedingtes Widerspruchsrecht (Opt-Out) Der Betroffene kann jederzeit der Verarbeitung seiner Daten zu Zwecken des Direktmarketings widersprechen (Art 21 Abs 2 DSGVO) Widerspruchsrecht ist kostenlos (Art 12 Abs 5 DSGVO) Frist für Verantwortlichen: unverzüglich, max. 1 Monat (Art 12 Abs 3 DSGVO) Der Widerspruch kann grds auch elektronisch erfolgen (Art 12 Abs 2 DSGVO) 44

45 Direktmarketing Fälle der notwendigen Einwilligung Opt-In Telefonwerbung Einwilligung immer erforderlich ( 107 Abs 1 TKG 2003) -Werbung an Nicht-Kunden Einwilligung immer erforderlich ( 107 Abs 2 TKG 2003) Direktwerbung unter Verwendung sensibler Daten überwiegendes berechtigtes Interesse scheidet aus (Art 9 Abs 2 DSGVO) es kommt nur eine ausdrückliche Einwilligung in Betracht Datenverarbeitung mit besonders hoher Eingriffsintensität z.b. manche Arten des Profiling 45

46 Direktmarketing Ohne Einwilligung Opt-Out Postalische Werbung Adressverlage und Direktmarketingunternehmen haben allgemeines Opt-Out durch Eintragung in Robinsonliste der WKÖ zu beachten ( 151 Abs 9 GewO) -Werbung gegenüber Kunden ( 107 Abs 3 TKG 2003) bestehende oder ehemalige Kunden Opt-Out-Möglichkeit muss bei Erhebung und in jeder gewährt werden Werbung nur für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen Allgemeines Opt-Out durch Eintragung in ECG-Liste zu beachten pseudonyme personenbezogene Werbung online Wenn Identität des Betroffenen nur sehr schwer feststellbar (z.b. nur IP-Adresse bekannt) 46

47 Herausforderung Einwilligung Neue Grenzen für die elektronische Einwilligung Schlüssige oder ausdrückliche Zustimmung Checkbox darf nicht per Default angehakt sein Zustimmung durch AGB? in verständlicher und leicht zugänglicher Form in klarer und einfacher Sprache von anderen Regelungsgegenständen der AGB klar zu unterscheiden 47

48 Herausforderung Einwilligung Einwilligung von Personen unter 14 Jahren Einwilligung von Minderjährigen für Online-Dienste grds erst gültig ab 14 Jahren < 14 Jahre: Zustimmung der Erziehungsberechtigten erforderlich Verantwortlicher muss angemessene Anstrengungen unter Berücksichtigung der vorhandenen Technologie unternehmen Praktische Umsetzung Angebot nicht auf Unter-14-Jährige ausrichten Registrierung nur zulassen, wenn Geburtsdatum angegeben 48

49 Herausforderung Einwilligung Einwilligung & Koppelungsverbot Viele Gratis -Angebote im Internet setzen Zustimmung zur Datenerhebung voraus (z.b. Gewinnspiel) Zustimmung nur gültig, wenn sie frei ist Grds nicht frei, wenn die Durchführung eines Vertrages von Zustimmung zur Datenverarbeitung abhängig gemacht wird und die Datenverarbeitung für die Vertragserfüllung nicht erforderlich ist Stehen datenbasierte Geschäftsmodelle auf dem Spiel? Die Einwilligung kann für die Vertragserfüllung (wirtschaftlich) notwendig sein Alternativ anbieten: keine Gebühr + datenschutzrechtliche Einwilligung oder angemessene Gebühr 49

50 5.2 Profiling 50

51 Profiling Was ist Profiling? Bewertung oder Vorhersage persönlicher Aspekte von Betroffenen, wie (Art 4 Nr. 4 DSGVO) Arbeitsleistung, wirtschaftliche Lage, Gesundheit, persönliche Vorlieben, Interessen, Zuverlässigkeit, Verhalten, Aufenthaltsort oder Ortswechsel 51

52 Profiling Setzt Profiling eine Einwilligung voraus? Profiling zu internen Zwecken überwiegendes berechtigtes Interesse als Rechtsgrundlage; Widerspruch (Opt-Out) nur selten möglich (z.b. bei Kindern; vgl Art 6 Abs 1 lit f DSGVO) Profiling zu Zwecken des Direktmarketings (Art 21 Abs 2 DSGVO) grds überwiegendes berechtigtes Interesse als Rechtsgrundlage; Opt-Out immer möglich Profiling mit erhöhter Eingriffsintensität z.b. bei Preisdifferenzierung oder bei sensiblen Daten nur mit (ausdrücklicher) Einwilligung Profiling mit rechtlichen Folgen für Betroffene oder ähnlich schwerer Beeinträchtigung (Art 22) ausdrückliche Einwilligung (sofern nicht für Vertragsabschluss od. -erfüllung erforderlich) Recht des Betroffenen auf Darlegung des Standpunkts & Anfechtung der Entscheidung Pflicht zur Information über verwendete Logik und Auswirkungen der Entscheidung 52

53 5.3 Cookies 53

54 Cookies Das Einwilligungserfordernis bei Cookies Auslesen von Daten des Endgeräts des Nutzers grds nur mit Einwilligung ( 96 Abs 3 TKG 2003) Ausnahme funktionale Cookies Keine Einwilligung nötig, wenn Cookie zur Erbringung des ausdrücklich gewünschten Dienstes technisch notwendig Praktische Einholung der Einwilligung Information über verwendete Cookies (Cookie Policy; z.b. im Impressum) Nutzer willigt ein durch Handhabung der Browser-Einstellungen ein (EBRV 1389 BlgNR XXIV. GP 25) Lösung Device Fingerprinting? 54

55 5.4 Marktforschung 55

56 Marktforschung Marktforschung ohne Einwilligung? Echte Marktforschung wissenschaftlich-methodisches Vorgehen Ziel ist statistische Aussage, keine Aussage über Einzelperson überwiegendes berechtigtes Interesse Einwilligungserfordernis würde Sample auf bereits bekannte Nutzer beschränken Opt-Out nur im Einzelfall Push Polling ist versteckte Direktwerbung kein überwiegendes berechtigtes Interesse nur mit Einwilligung zulässig 56

57 Marktforschung Sonderproblem Informationspflichten per Telefon Eine Datenschutzmitteilung muss folgende Angaben enthalten (Art 13 f DSGVO) 1. die Identität des Verantwortlichen 2. den Datenschutzbeauftragten 3. die Verarbeitungszwecke 4. die rechtliche Grundlage der Verarbeitung 5. die Empfänger 6. die internationalen Datenübermittlungen 7. die Dauer der Datenspeicherung 8. das überwiegende berechtigte Interesse (sofern als Rechtsgrundlage genutzt) 9. Betroffenenrechte 10. Möglichkeit, die Einwilligung zu widerrufen 11. Bestehen eines Beschwerderechts 12. Bei Profiling: Entscheidungslogik Zeitpunkt der Information: spätestens bei Datenerhebung bei Betroffenen Erfüllung der Informationspflicht durch Verweis auf Datenschutzerklärung auf der Website? 57

58 6 Rechtsdurchsetzung 58

59 Rechtsdurchsetzung & Strafen Zuständigkeit der nationalen Behörden Die Durchsetzungsbefugnis liegt bei den nationalen Aufsichtsbehörden Welche Aufsichtsbehörde ist zuständig? Kein echter One-Stop-Shop (Verfahren der Zusammenarbeit und Kohärenz) für Konzerne Allgemein gilt: jede Aufsichtsbehörde ist im Hoheitsgebiet ihres Mitgliedstaats zuständig 59

60 Rechtsdurchsetzung & Strafen Fehlendes Kollisionsrecht Das nationale Recht welches Mitgliedstaats ist anwendbar? DSGVO enthält (bis auf eine Ausnahme) keine Regelungen zu Gesetzeskonflikten in Bezug auf Öffnungsklauseln Das Recht des Landes, in dem der für die Verarbeitung Verantwortliche niedergelassen ist? Das Recht des Landes, in dem die betroffene Person ihren Wohnsitz hat? Das Recht des Landes, in dem die Daten verarbeitet werden? Wendet jede Aufsichtsbehörde ihre eigenen Rechtsvorschriften an? Das Recht welches Mitgliedstaats wenden die Gerichte an? Wird die Beschwerde einer betroffenen Person abgewiesen, entscheidet die Aufsichtsbehörde, bei der die Beschwerde eingelegt wurde; wird der Beschwerde stattgegeben, entscheidet die federführende Aufsichtsbehörde kollisions- und zuständigkeitsrechtliches Paradoxon 60

61 Rechtsdurchsetzung & Strafen Befugnisse der Aufsichtsbehörden Untersuchungsbefugnisse Abhilfebefugnisse Warnungen über voraussichtliche Verstöße gegen Verordnung erteilen Verwarnungen bei Verstößen gegen Verordnung erteilen Einhaltung anordnen und Verarbeitungsverbote/-einschränkungen verhängen Genehmigungsbefugnisse 61

62 Rechtsdurchsetzung & Strafen Verhängung und Bemessung von Geldstrafen Strafrahmen nach DSGVO: bis zu 20 Millionen Euro oder vier Prozent des weltweiten, jährlichen Umsatzes des Unternehmens Unionskartellrechtlicher Unternehmensbegriff Bemessung der Strafe: weltweiter Umsatz des gesamten Konzerns maßgeblich Strafe kann auch über Konzernmutter verhängt werden Mitverantwortung der Konzernobergesellschaft, wenn Tochtergesellschaft Verhalten nicht autonom bestimmt widerlegliche Vermutung bei 100%-igen Tochtergesellschaften (EuGH C-107/82 AEG) 62

63 Rechtsdurchsetzung & Strafen Private Rechtsdurchsetzung Betroffene Person kann klagen, wo sie ihren Wohnsitz hat; wo der Verantwortliche/Auftragsverarbeiter eine Niederlassung hat Mögliche Ansprüche: Betroffenenrechte (Auskunft, Löschung, ) Materieller und immaterieller Schadenersatz Rechtsdurchsetzung durch NGOs: NGOs können im Namen von Betroffenen klagen Schadenersatzansprüche nur, wenn nach nationalem Recht zugelassen (nach welchem?) Betroffenenrechte unabhängig von Auftrag eines Betroffenen einklagen (je nach Gerichtsstand) 63

64 7 Umsetzung der DSGVO in 12 Schritten 64

65 Schritt 1 Unterstützung aus dem Management sichern DSGVO-Umsetzung erfordert Personalressourcen Budget (unternehmens-)politische Unterstützung Motivation des Managements? persönliche Haftung (im Regress) für Verstöße negative PR und Verlust der Mangementposition 65

66 Schritt 2 Datenschutzbeauftragten/Manager ernennen 66

67 Schritt 3 Ersten Überblick verschaffen Welche Arten von IT-Systemen nutzt das Unternehmen? Mitarbeiterdaten: Lohnbuchhaltung, -System, Telefonsystem, Personalinformationssystem, Kundendaten: Rechnungswesen, CRM-System, Lohnbuchhaltung, Lieferantendaten: Rechnungswesen, Wie sieht die gesellschaftsrechtliche Struktur des Unternehmens aus? Welche Gesellschaften/Niederlassungen in welchen Ländern? Beteiligungsstrukturen? Welche Geschäftssparten hat das Unternehmen? B2B und/oder B2C 67

68 Schritt 4 Ziele des Datenschutzmanagements definieren Konzernweite Datenschutzstrategie vs. dezentraler Ansatz Für welche Gesellschaften ist die Datenschutzstrategie verbindlich? Aus personenbezogenen Daten einen wirtschaftlicher Wert gewinnen? Defensive vs. offensive Datenschutzstrategie 100% Compliance oder pragmatischer Compliance-Ansatz? Betriebswirtschaftliche vs. politische Risiken Wer ist wofür zuständig? Rollen und Verantwortlichkeiten definieren 68

69 Schritt 5 IT-Tools für Datenschutz-Management auswählen Richtige Werkzeuge erleichtern die Arbeit MS Office-Vorlagen vs. Online- Tools: Verzeichnis der Verarbeitungstätigkeiten Privacy Impact Assessments Verzeichnis der Sicherheitsverletzungen 69

70 Schritt 6 Infos über Datenverarbeitungsprozesse erheben Für jede Verarbeitungstätigkeit zu klären: Wer ist der Verantwortliche? Welche Datenkategorien werden verarbeitet? Zu welchen Zwecken erfolgt die Verarbeitung? Werden Auftragsverarbeiter eingesetzt? (Welche? Wo? Vertragsgrundlage?) Werden Daten an andere Verantwortliche übermittelt? (Welche? An wen? Zu welchen Zwecken? Wohin? Vertragsgrundlage?) Verarbeitung auf Grundlage einer Einwilligung? (Kopie der Einwilligungserklärung?) Kopie der Datenschutzmitteilung (sofern vorhanden) Datensicherheitsmaßnahmen Vorbedingung für VZ der Verarbeitungstätigkeiten (Schritt 7) und Prüfung der Rechtsmäßigkeit (Schritt 8) 70

71 Schritt 7 Verzeichnis der Verarbeitungstätigkeiten erstellen Informationen aus Schritt 6 mit Tools aus Schritt 5 erfassen Ausnahme von der Pflicht zur Führung eines Verzeichnisses weniger als 250 Mitarbeiter und Verarbeitung birgt keine Risiken für Betroffene und Verarbeitung erfolgt nur gelegentlich und Verarbeitung umfasst keine sensiblen oder strafrechtlich relevanten Daten. 71

72 Schritt 8 Rechtmäßigkeit der Verarbeitungstätigen prüfen Für jede Verarbeitungstätigkeit Rechtsgrundlage für Datenverarbeitung identifizieren ggfls. wirksame Zustimmungserklärungen entwerfen Datenschutzmitteilungen korrekt gestalten Auftragsdatenverarbeitungsvereinbarungen mit Dienstleistern abschließen Wo erforderlich Standardvertragsklauseln für internationale Datenübermittlungen vereinbaren 72

73 Schritt 9 Privacy Impact Assessments durchführen Für jede Verarbeitungstätigkeit Prüfen, ob prima facie ein hohes Risiko für Betroffene gegeben ist (z.b. sensible Daten, Profiling oder schwarze Liste der Datenschutzbehörde) Grds kein hohes Risiko, wenn die Verarbeitung personenbezogene Daten von Patienten oder von Mandanten betrifft und durch einen einzelnen Arzt, sonstigen Angehörigen eines Gesundheitsberufes oder Rechtsanwalt erfolgt (Erwägungsgrund 91 DSGVO) Nur wenn prima facie hohes Risiko gegeben ist: Privacy Impact Assessment durchführen Wenn PIA ein hohes Risiko ergibt: Konsultation mit der Datenschutzbehörde 73

74 Schritt 10 Datenschutzrelevante Unternehmensrichtlinien Datenschutzrelevante Unternehmensrichtlinien erstellen Richtlinie zum Umgang mit personenbezogenen Daten Richtlinie zur Informationssicherheit Richtlinie zur Reaktion auf Zwischenfälle Richtlinie zur Nutzung der Unternehmens-IT BYOD-Richtlinie 74

75 Schritt 11 Konzept für Info-Maßnahmen und Schulungen Konzept für unternehmensinterne Informationsmaßnahmen und Schulungen erstellen Wen wie oft schulen? Kreatives Awareness-Raising Compliance am Papier vs. tatsächliche Compliance 75

76 Schritt 12 Datenschutz im täglichen Betrieb aufrechterhalten DSGVO-Umsetzung kontinuierliche Compliance-Maßnahmen: Audits durchführen Schulungen abhalten Auf Zwischenfälle reagieren Anfragen von Betroffenen bearbeiten Neue Verarbeitungstätigkeiten erfassen An das Management berichten 76

77 Schritte 1 bis 12 Übersicht 1) Unterstützung aus dem Management sichern 2) Datenschutzbeauftragten/Manager ernennen 3) Ersten Überblick verschaffen 4) Ziele des Datenschutzmanagements definieren 5) IT-Tools für das Datenschutz-Management auswählen 6) Informationen über Datenverarbeitungsprozesse erheben 7) Verzeichnis der Verarbeitungstätigkeiten erstellen 8) Rechtmäßigkeit der Verarbeitungstätigen prüfen 9) Datenschutz-Folgeabschätzungen durchführen 10) Datenschutzrelevante Unternehmensrichtlinien erstellen 11) Konzept für Informationsmaßnahmen & Schulungen 12) Datenschutz im täglichen Betrieb aufrechterhalten 77

78 Dr. Lukas Feiler, SSCP CIPP/E Senior Associate Leiter des Teams für IT-Recht in Wien Lukas Feiler ist Co-Autor des ersten österreichischen Kommentars zur DSGVO sowie des ersten Buchs zur Umsetzung der DSGVO in der österreichischen Praxis und begleitet Unternehmen auf bei der digitalen Transformation Schottenring Vienna T: lukas.feiler@bakermckenzie.com Diwok Hermann Petsche Rechtsanwälte LLP & Co KG ist ein Mitglied von Baker & McKenzie International, einem Verein nach dem Recht der Schweiz mit weltweiten Baker & McKenzie-Anwaltsgesellschaften und kooperiert mit Baker & McKenzie Rechtsanwaltsgesellschaft mbh, Düsseldorf. Der allgemeinen Übung von Beratungsunternehmen folgend, bezeichnen wir als "Partner" einen Freiberufler, der als Gesellschafter oder in vergleichbarer Funktion für ein Mitglied von Baker & McKenzie International tätig ist. Als "Büros" bezeichnen wir die Kanzleistandorte der Mitglieder von Baker & McKenzie International.