LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF BESCHLUSS

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1 8 TaBVGa 4/10 1 BVGa 5/10 v Arbeitsgericht Wuppertal Verkündet am 23. März 2010 gez.: Lauff Urkundsbeamter der Geschäftsstelle LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF BESCHLUSS In dem Beschlussverfahren unter Beteiligung 1. der Firma C. Rohrleitungs- und Apparatebau GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer Herrn Dipl.-Wirtsch.-Ing. Q. C., H. straße 118, I., Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte S. u. a., S. markt 9, I., - Antragstellerin und Beschwerdegegnerin - 2. des Wahlvorstandes der Firma C. Rohrleitungs- und Apparatebau GmbH, Niederlassung W., vertreten durch den Vorsitzenden des Wahlvorstandes, G. C., J. straße 63, W., Verfahrensbevollmächtigter: Rechtsanwalt U. I., P. straße 48, W., - Beteiligter zu 2) und Beschwerdeführer - hat die 8. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf auf die mündliche Anhörung vom durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Schneider als Vorsitzenden sowie den ehrenamtlichen Richter Herbst und den ehrenamtlichen Richter Reinartz b e s c h l o s s e n : Der Beschluss des Arbeitsgerichts Wuppertal vom BVGa 5/10 v - wird abgeändert. Die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung werden zurückgewiesen

2 - 2 - G r ü n d e : I. Die Antragstellerin begehrt den Erlass einer einstweiligen Verfügung im Zusammenhang mit Maßnahmen des Beteiligten zu 2) in Vorbereitung der Betriebsratswahl. Die Antragstellerin unterhält ein Unternehmen zum Rohrleistungs- und Apparatebau. Sie beschäftigt an 3 Standorten insgesamt rund 175 Arbeitnehmer. Dabei handelt es sich vorwiegend um Montagearbeiter, die im Inund Ausland insbesondere Schweißarbeiten in Industrieanlagen durchführen. Im Betrieb W. besteht momentan ein dreiköpfiger Betriebsrat, dessen Amtszeit am abläuft. Zwischen den Beteiligten herrscht Streit, ob in Anbetracht der seit dem Jahre 2006 gesunkenen Zahl von betriebsangehörigen Arbeitnehmern in diesem Jahr ein ein- oder dreiköpfiger Betriebsrat zu wählen ist und wer an dieser Wahl teilnehmen darf. Auf Bitten des Beteiligten zu 2) des dreiköpfigen Wahlvorstands übersandte die Antragstellerin am eine Wählerliste, in der insgesamt 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer aufgeführt sind. Darunter befinden sich zwei Mitarbeiter, die von der Antragstellerin an ein anderes Unternehmen ausgeliehen worden sind. Leiharbeitnehmer, die im Betrieb W. der Antragstellerin arbeiten, sind nicht enthalten. Am veröffentlichte der Beteiligte zu 2) ein Wahlausschreiben, mit dem die Betriebsratswahl auf den in der Zeit von bis Uhr terminiert und die Zahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder auf drei festgesetzt wurde. Auf die ebenfalls ausgehängte Wählerliste setzte der Beteiligte zu 2) drei weitere Mitarbeiter, und zwar: - 3 -

3 - 3-1) Herrn S. P., der am von der Antragstellerin fristlos, hilfsweise fristgerecht zum gekündigt worden war. Herr P. hat Kündigungsschutzklage erhoben, Termin zur mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme ist anberaumt auf den Einen Weiterbeschäftigungsantrag hat er nicht gestellt, und er wird auch nicht vorläufig weiterbeschäftigt. Die Antragstellerin hat weder eine Ersatzeinstellung für Herrn P. vorgenommen noch plant sie eine solche. In der Beschwerdeinstanz hat der Beteiligte zu 2) erklärt, Herrn P. aus der Wählerliste streichen zu wollen. 2) Herrn B. E., der seit Oktober 2009 auf einer Baustelle im Oman arbeitet. Herr E. schloss mit der Antragstellerin im Februar 2010 einen neuen Arbeitsvertrag, nach dessen Maßgabe er ab dem vom Betrieb I. aus eingesetzt wird. Mit Schreiben vom teilte die Antragstellerin dem Betriebsrat gemäß 99 Abs. 1 BetrVG mit, dass Herr E. auf eigenen Wunsch in den Betrieb I. versetzt worden sei. Eine Ersatzeinstellung für Herrn E. ist weder durchgeführt noch geplant. 3) Herrn B. N., der seit dem dauerhaft arbeitsunfähig erkrankt ist. Herr N. war mit Arbeitsvertrag vom als Maschinenschlosser eingestellt worden und wurde zuletzt wegen schon bestehender gesundheitlicher Einschränkungen als Werkstattmitarbeiter/Lagermeister eingesetzt. Am 22./ nahm der Vorsitzende des Beteiligten zu 2) mit Herrn N. telefonischen Kontakt auf; dabei erhielt er die zutreffende Information, dass das Arbeitsverhältnis des Herrn N. fortbestehe und dieser noch keinen Rentenantrag gestellt habe. Nach eigener, in der Beschwerdeinstanz vorgelegter Einschätzung wird Herr N. aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr an seinen Arbeitsplatz zurückkehren können. Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die Antragstellerin aus Anlass der Aussteuerung von Herrn N. mit Herrn I. N. (Nr. 11 der Wählerliste) eine Ersatzeinstellung vorgenommen hat. Herr N. trat am zunächst auf ein Jahr befristet als Betriebsschlosser/LKW-Fahrer in die Dienste der Antragstellerin. Er wurde und wird, wie dies auch dem - 4 -

4 - 4 - Betriebsrat vor seiner Einstellung mitgeteilt worden war, auf auswärtigen Baustellen als LKW-Fahrer eingesetzt. Mehrere Arbeitnehmer und die Antragstellerin legten unter dem / schriftlich Einspruch gegen das Wahlausschreiben und die Wählerliste ein. Im vom Geschäftsführer C. verfassten Einspruchschreiben der Antragstellerin heißt es, dass gemäß unserer Entscheidung die Stelle von Herrn N. nicht neu besetzt wird. Mit Schreiben vom wies der Beteiligte zu 2) die Einsprüche zurück. Zur Begründung verwies er darauf, dass Herr N. auch als ausgesteuerter Arbeitnehmer wählen dürfe. Herr P. habe gute Chancen, seinen Kündigungsschutzprozess zu gewinnen und Herr E. sei ohne die erforderliche Zustimmung des Betriebsrats nach I. versetzt worden. Mit dem vorliegenden, am beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag hat die Antragstellerin erhebliche Fehler des Beteiligten zu 2) bei der Vorbereitung der Betriebsratswahl, insbesondere die Verkennung der Anzahl der zu wählenden Mitglieder gerügt und deren Beseitigung im einstweiligen Verfügungsverfahren begehrt. Im W. Betrieb würden regelmäßig nur 20 und nicht mehr Arbeitnehmer beschäftigt. Die Herren P., E. und N. seien offensichtlich nicht mehr in den Betrieb eingegliedert und damit nicht berücksichtigungsfähig. Im Hinblick auf Herrn P. komme dem Beteiligten zu 2) kein Prognosespielraum wegen des Ausgangs des Kündigungsschutzverfahrens zu. Herr E. könne vom Betriebsrat nicht gegen seinen Willen in W. gehalten werden. Herr N. werde nicht zurückkehren und sei daher nicht anders als ein Altersteilzeitler in der Freistellungsphase zu behandeln. Abgesehen davon sei eine Doppelzählung von Herrn N. und Herrn N. unzulässig, da es sich um denselben Arbeitsplatz handele. Im Ergebnis sei es der Antragstellerin nicht zuzumuten, erst im Nachhinein ein mit Sicherheit erfolgreiches Wahlanfechtungsverfahren anstrengen zu müssen. Die Beteiligte zu 1) hat beantragt, - 5 -

5 Dem Beteiligten zu 2) wird im Wege der einstweiligen Verfügung bei Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu und für den Fall der Nichtbeitreibbarkeit ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monate, zu vollziehen an dessen Vorsitzenden G. C. aufgegeben, a) die für die am 23. März 2010 vorgesehene Betriebsratswahl in dem Betrieb der Beteiligten zu 1) in W. in der Wählerliste des Beteiligten zu 2) vom (Anlage ASt 4) aufgeführten Personen B. E. (lfd. Nr. 6), B. N. (lfd. Nr. 12) und S. P. (lfd. Nr. 13) aus der Wählerliste zu streichen. b) das Wahlausschreiben des Beteiligten zu 2) vom 04. März 2010 für die am 23. März 2010 vorgesehene Betriebsratswahl in dem Betrieb in der Beteiligten zu 1) in W. (Anlage ASt 3) dahin abzuändern, dass in dem Betrieb der Beteiligten zu 1) in W. insgesamt 19 Männer und eine Frau, d.h. insgesamt 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer regelmäßig beschäftigt werden. c) das Wahlausschreiben des Beteiligten zu 2) vom 04. März 2010 für die am 23. März 2010 vorgesehene Betriebsratswahl in dem Betrieb in der Beteiligten zu 1) in W. (Anlage ASt 3) dahin abzuändern, dass der für den Betrieb der Beteiligten zu 1) in W. zu wählende Betriebsrat aus einem Mitglied zu bestehen hat. 2. hilfsweise, dem Beteiligten zu 2) wird untersagt, die für den 23. März 2010 in dem Betrieb der Beteiligten zu 1) in W. geplante Betriebsratswahl durchzuführen bzw. fortzuführen, sofern dabei die in der Wählerliste vom 04. März 2010 (Anlage ASt 4) aufgeführten Personen B. E., B. N. und S. P. wahlberechtigt sind und / oder die in dem Wahlausschreiben vom 04. März 2010 (Anlage ASt 3) die Anzahl der wahlberechtigten Männer insgesamt 22 und / oder der zu wählende Betriebsrat mit 3 Mitgliedern angegeben ist. 3. äußerst hilfsweise, dem Beteiligten zu 2) aufzugeben, die Durchführung der in dem Betrieb der Beteiligten zu 1) in W. vorgesehene Betriebsratswahl bis zur Entscheidung in der 1. Instanz über die obigen Beschlussanträge zu 1. auszusetzen. 4. hilfsweise, dem Beteiligten zu 2) aufzugeben, die Durchführung der Betriebsratswahl bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auszusetzen. Der Beteiligte zu 2) hat beantragt, den Antrag zurückzuweisen

6 - 6 - Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom den Hauptanträgen der Antragstellerin stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Mitarbeiter N., P. und E. seien vom Beteiligten zu 2) in der Tat zu Unrecht als regelmäßige betriebsangehörige Arbeitnehmer eingestuft worden. Sie dürften weder mitwählen noch bestimmten sie die regelmäßige Betriebsgröße mit. Die Antragstellerin könne in Anbetracht der zu hohen Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder nicht auf die Anfechtung der Wahl verwiesen werden. Gegen den ihm am von Anwalt zu Anwalt zugestellten Beschluss des Arbeitsgerichts hat der Beteiligte zu 2) bereits mit Anwaltsschriftsatz vom beim Landesarbeitsgericht am selben Tage eingegangen Beschwerde eingelegt und diese gleichzeitig begründet. Der Beteiligte zu 2) rügt, das Arbeitsgericht habe die von der Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte entwickelten hohen Anforderungen an den Erlass einer einstweiligen Verfügung, mit der in eine laufende Betriebsratswahl eingegriffen werden könne, verkannt. Die Wahl sei, so wie der Beteiligte zu 2) sie ausgeschrieben habe, weder nichtig noch offensichtlich anfechtbar. Vielmehr habe der Beteiligte zu 2) mit hinreichenden Gründen annehmen dürfen, dass im W. Betrieb der Antragstellerin regelmäßig mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt würden. Selbst die Antragstellerin habe in vorangegangenen arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren vorgetragen, bei ihr würden rund 22 Arbeitnehmer beschäftigt. Das entspreche auch den Tatsachen. Neben den immer wieder neuen Leiharbeitnehmern seien gemäß 7, 9 BetrVG zumindest die Herren E. und N. als wahlberechtigt zu behandeln. Bei Herrn E. gehe der Beteiligte zu 2) davon aus, dass dieser nur im Hinblick auf die bevorstehende Betriebsratswahl und nicht dauerhaft nach I. versetzt worden sei. Der Betriebsrat erwäge die Durchführung eines Verfahrens nach 101 BetrVG. Herr N. sei als Dauerkranker zu berücksichtigen, da es auf die Erbringung einer Arbeitsleistung nicht ankomme. Selbst Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis ruhe, zählten und - 7 -

7 - 7 - wählten mit. Der Beteiligte zu 2) habe seinen Beurteilungsspielraum in derartigen Fällen nicht überschritten. Der Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung sei im Übrigen unverhältnismäßig, da er zu einem betriebsratslosen Zustand von mindestens drei Wochen führe. Der Wahlvorstand beantragt, den Beschluss des Arbeitsgerichts Wuppertal vom Az: 1 BVGa 5/10 v - abzuändern und die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung insgesamt zurückzuweisen. Der Arbeitgeber beantragt, die Beschwerde des Wahlvorstands gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Wuppertal vom zurückzuweisen. Die Antragstellerin verteidigt den Beschluss des Arbeitsgerichts unter Bezugnahme und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Sie ist insbesondere der Auffassung, dem Beteiligten zu 2) komme bei Ermittlung der gemäß 7, 9 BetrVG zu berücksichtigenden Arbeitnehmer kein Ermessen zu. Entscheidend sei allein die objektive Rechtslage. Die Antragstellerin erklärt, aus der betriebsratslosen Zeit keine Vorteile ziehen zu wollen. Es gehe ihr nur um die Vermeidung einer Wahlanfechtung mit Ansagen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze, die zu den Akten gereichten Unterlagen hier insbesondere die eidesstattlichen Versicherungen sowie die Protokolle der Anhörungstermine beider Instanzen verwiesen

8 - 8 - II. 1. Die Beschwerde des Beteiligten zu 2) ist zulässig. Sie ist gemäß 87 Abs. 1 ArbGG statthaft und im Übrigen form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden, 87 Abs. 2, 64 Abs. 6, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO). Dass der Beteiligte zu 2) die Beschwerde bereits vor Zustellung des erstinstanzlichen Beschlusses beim Landesarbeitsgericht eingelegt hat, hindert die Zulässigkeit nicht 2. Die Beschwerde ist auch begründet. a. Die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung im Beschlussverfahren sind gemäß 85 Abs. 2 ArbGG zulässig. Die Antragsbefugnis der Antragstellerin ist ebenfalls gegeben. Auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zu diesem Punkt wird Bezug genommen. b. In der Sache liegen die Voraussetzungen für den Erlass der begehrten einstweiligen Verfügungen nicht vor. aa. Nach allgemeiner Auffassung in Rechtsprechung und Literatur kann mittels einstweiliger Verfügung in ein laufendes Verfahren zur Wahl eines Betriebsrats bis hin zum Abbruch der Wahl eingegriffen werden. An den Erlass einer solchen einstweiligen Verfügung sind jedoch hohe Anforderungen zu stellen

9 - 9 - Das folgt zum einen daraus, dass es sich hierbei um eine sogenannte Leistungsverfügung handelt, weil der Anspruch des Antragstellers auf eine bestimmte Gestaltung des Wahlablaufs nicht nur gesichert, sondern endgültig erfüllt wird. Zum anderen steht der Erlass einstweiliger Verfügungen im Betriebsratswahlverfahren in einem Spannungsverhältnis zu 19 BetrVG, der eine fehlerhafte Wahl nicht per se für unwirksam, sondern nur für anfechtbar erklärt und damit auch den Zweck verfolgt, betriebsratslose Zeiten nach Möglichkeit zu vermeiden. Selbst ein erfolgreiches Wahlanfechtungsverfahren entfaltet keine rückwirkende Kraft; während die einstweilige Verfügung die Konstituierung eines Betriebsrats zumindest aufschiebt, wenn sie sie nicht gar von vornherein verhindert. Es ist daher anerkannt, dass in laufende Betriebsratswahlverfahren im Wege der einstweiligen Verfügung nur eingegriffen werden kann, wenn die Wahl als nichtig anzusehen wäre oder zumindest ein feststehender, unkorrigierbarer Wahlfehler vorliegt, der mit Sicherheit eine erfolgreiche Anfechtung der Betriebsratswahl nach sich zöge. Die bloße Wahrscheinlichkeit des Verstoßes gegen wesentliche Wahlvorschriften genügt nicht. Selbst wenn ein solcher Verstoß feststeht, bedarf es einer abschließenden Interessenabwägung, in der das berechtigte Interesse des Antragstellers, zumeist des Arbeitgebers, nicht auf ein teures und ggf. langwieriges Wahlanfechtungsverfahren verwiesen zu werden, in Relation zum gesetzlich anerkannten Interesse der Betriebsbelegschaft an der Vermeidung betriebsratsloser Zeiten zu setzen ist (Grundsätze nach LAG Hessen, Beschluss vom TaBVGa 188/08, ZTR 2008, 696; LAG I., Beschluss vom TaBV 6/06, NZA-RR 2006, 413; LAG Sachsen, Beschluss vom TaBV 10/06, AE 2006, 282; LAG Berlin, Beschluss vom TaBV 214/06, NZA 2006, 509; ähnlich LAG Düsseldorf, Beschluss vom TaBV 34/03, ZBVR 2004, 109)

10 bb. Nach diesen Grundsätzen, denen sich die Kammer anschließt, genügt es für die Annahme eines Verfügungsgrundes keinesfalls, dass der Beteiligte zu 2) die Mitarbeiter P., E. und N. als wahlberechtigt angesehen und sie auf die Wählerliste gesetzt hat. Dabei kann an dieser Stelle dahingestellt bleiben, ob in ihrer Person die tatbestandlichen Voraussetzungen der 7,8 BetrVG gegeben sind oder nicht. Denn selbst wenn der Beteiligte zu 2) sie zu Unrecht angenommen hätte, folgt daraus kein unkorrigierbarer Wahlfehler, der mit Sicherheit zu einer erfolgreichen Anfechtung führen würde. Das wäre nämlich nur dann der Fall, wenn feststünde, dass die genannten Herren zum einen überhaupt an der Wahl teilnähmen und zum anderen durch ihre Stimmen das Ergebnis der Wahl anders ausfiele als bei ihrer Nichtteilnahme. Beide Annahmen sind indes rein spekulativ. Für Herrn E. kann sogar gerade im Gegenteil davon ausgegangen werden, dass er sich nicht an der Betriebsratswahl beteiligte, war es doch nach Vortrag der Antragstellerin eben seine Phobie gegen dieses Gremium, die ihn zu einem Wechsel nach I. motivierte. cc. Zur Begründung eines Eingriffs in die laufende Betriebsratswahl grundsätzlich geeignet erscheint indes der Umstand, dass das Mitwählen der oben genannten Mitarbeiter gleichzeitig dazu führte, dass gemäß 9 Satz 1 BetrVG anstelle eines dann drei Betriebsratsmitglieder zu wählen sind, weil die Anzahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer auf in der Regel mehr als zwanzig anstieg (vgl. hierzu LAG I., aao). Zur Überzeugung der Kammer kann vorliegend aber nicht davon gesprochen werden, dass die Einschätzung des Beteiligten zu 2), in Ansehung der konkreten Verhältnisse im Betrieb sei von mindestens 21 in der Regel wahlberechtigten Arbeitnehmern auszugehen, zweifelsfrei fehlerhaft ist und deshalb mit Sicherheit zur Anfechtbarkeit der anstehenden Wahl führte

11 (1) Es kann dahin stehen, ob der Beteiligte zu 2) aus seiner Sicht und in Ausschöpfung des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums (hierzu LAG München, Beschluss vom TaBV 3/07, n.v.; LAG I., aao, LAG Schleswig-Holstein, Beschluss vom TaBV 39/02, NZA RR 2004, 251) in vertretbarer Weise davon ausging, die Herren P. und E. seien bei der Bestimmung der Zahl der im Sinne von 9 BetrVG Regelbeschäftigten zu berücksichtigen. Jedenfalls im Hinblick auf den Arbeitnehmer N. nämlich hat der Beteiligte zu 2) mindestens ermessensfehlerfrei, wenn nicht gar im Ergebnis zutreffend eine Wahlberechtigung angenommen. (a) Wahlberechtigt im Sinne von 7, 9 BetrVG sind alle betriebsangehörigen Arbeitnehmer, zu denen alle diejenigen gehören, die in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen und die in dessen betriebliche Organisation eingegliedert sind (BAG, zuletzt etwa Beschluss vom ABR 73/07, n.v.). Eine tatsächliche Arbeitsleistung ist nicht erforderlich. Wahlberechtigt sind daher auch Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis ruht, und erkrankte Arbeitnehmer (Fitting u.a., BetrVG, 25. Aufl., 7 Rdz. 29). Dass insoweit für dauererkrankte Mitarbeiter anderes gelten sollte, wenn und weil mit einem wie auch immer gearteten Grad von Wahrscheinlichkeit nicht mit ihrer Rückkehr in den Betrieb zu rechnen ist, ist höchstrichterlich nicht entschieden. Auch im vom Arbeitsgericht in diesem Zusammenhang zitierten Beschluss des LAG Düsseldorf vom (5 TaBV 42/02, AP Nr. 6 zu 7 BetrVG 1972) ging es nicht um erkrankte Mitarbeiter, sondern um die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern als regelmäßig Beschäftigte. Demgegenüber finden sich in der Literatur Stimmen, die ausdrücklich die Wahlberechtigung sogar solcher Arbeitnehmer bejahen, die nach Ablauf des Krankengeldbezuges ausgesteuert sind oder eine Erwerbsminderungsrente beziehen (Fitting, u.a., aao, Burgmer, AuA 2005, 718)

12 (b) In Anbetracht dessen kann dem Beteiligten zu 2) im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens nicht vorgehalten werden, dass er sich bei seiner telefonischen Rücksprache mit Herrn N. nur nach dem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses und einem etwa gestellten Rentenantrag, nicht aber nach einer Einschätzung des Herrn N. wegen der Chancen seiner Rückkehr in den Betrieb erkundigt hat. So oder so kann sich die Entscheidung, Herrn N. als wahlberechtigt zu behandeln, in einem späteren Wahlanfechtungsverfahren als richtig oder falsch herausstellen. Entscheidend ist allein, dass von einer mit Sicherheit erfolgreichen Wahlanfechtung keine Rede sein kann. Würde in der vorliegenden Konstellation eine einstweilige Verfügung erlassen, so könnte gerade die dadurch geschaffene Situation erst zu einem fehlerhaften Wahlergebnis führen und (anderen Antragsberechtigten als der hiesigen Antragstellerin) eine Wahlanfechtungsgrund liefern. Damit wäre die Funktion der einstweiligen Verfügung ad absurdum geführt. Ihr Zweck kann nicht darin liegen, die vom Wahlvorstand auf der Grundlage eines ihm durch das Gesetz zugewiesenen Beurteilungsspielraums getroffene Wertung durch eine solche des Gerichts oder gar der Antragstellerin zu ersetzen, die sich im Rahmen einer späteren Überprüfung als falsch erweist. (2) Durfte Herr N. als gemäß 7 Abs. 1 BetrVG wahlberechtigter Mitarbeiter behandelt werden, scheitert die Annahme von in der Regel 21 Mitarbeitern im Sinne von 9 BetrVG nicht daran, dass dann Herr N. als Inhaber desselben Arbeitsplatzes nicht kumulativ mitgezählt werden dürfte. Die Antragstellerin hat trotz der eidesstattlichen Versicherung der Personalleiterin I. nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass es sich bei Herrn N. um den Vertreter oder Nachfolger von Herrn N. handelt. Die Kammer hält dies im Gegenteil für eher unwahrscheinlich, weil

13 sich die Arbeitsbereiche beider Mitarbeiter nach den vorgelegten Arbeitsverträgen nicht decken und Herr N. auch tatsächlich nicht als Schlosser, sondern als Fahrer beschäftigt wird; eine Tätigkeit, die Herr N. zu keiner Zeit für die Antragstellerin ausgeübt hat, - bei Einstellung von Herrn N. gegenüber dem Betriebsrat mit keinem Wort die Rede davon war, dieser solle Herrn N. ersetzen oder vertreten; dazu passte auch der zeitliche Ablauf nicht, weil die Stelle von Herrn N. immerhin bereits knapp anderthalb Jahre vakant war, und - der Geschäftsführer C. der Antragstellerin in seinem Einspruchsschreiben vom ausdrücklich ausführte, man werde die Stelle von Herrn N. nicht neu besetzen; was jedenfalls anderes besagt, als dass man die Stelle bereits zuvor durch Herrn N. neu besetzt hatte. (3) Anderweitige Umstände, aufgrund derer der Beteiligte zu 2) von einer Regelbeschäftigtenzahl von weniger als 21 ausgehen musste, sind nicht dargelegt. Dass sich wegen der Altersfluktuation die Betriebsgröße in den kommenden vier Jahren (Blatt 3 der Beschwerdeerwiderung) weiter verringern wird, mag sein, spielt jedoch für die aktuell anstehende Betriebsratswahl keine maßgebliche Rolle. dd. Steht schon nach den vorangegangenen Ausführungen fest, dass ein Verfügungsgrund nicht vorliegt, bedarf die auf der zweiten Ebene anzustellende Interessenabwägung keinerlei Erörterung. Das gefundene Ergebnis betrifft im Übrigen gleichermaßen den Hauptantrag zu 1) wie den auf Unterlassung gerichteten Hilfsantrag zu 2), da insoweit dieselben Rechtsfragen zugrunde liegen. Für die mit dem Hilfsantrag zu 3) verfolgte Aufschiebung der Wahl bis zu einer Entscheidung in der ersten Instanz über die Beschlussanträge (wohl gemeint: im Hauptsacheverfahren) ist ebenfalls kein Raum, weil es dann trotz

14 nach wie vor ungeklärter Rechtslage zu einer noch längeren Unterbrechung des Wahlverfahrens und damit betriebsratloser Zeit käme. Der Hilfsantrag zu 4) hat sich mit der vorliegenden Entscheidung tatbestandlich erledigt. 3. R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G : Gegen diese Entscheidung ist kein Rechtsmittel gegeben. gez.: Schneider gez.: Herbst gez.: Reinartz