EUROPÄISCHE KOMMISSION

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1 EUROPÄISCHE KOMMISSION Brüssel, den C(2016)8896 final Bundesnetzagentur (BNetzA) Tulpenfeld Bonn Deutschland z. Hd. Herrn Jochen Homann Präsident Fax: Beschluss der Kommission in der Sache DE/2016/1954: Für Massenprodukte auf der Vorleistungsebene an festen Standorten zentral bereitgestellter Zugang in Deutschland Abhilfemaßnahmen (Entgelte für den Layer-2-Bitstromzugang) Stellungnahme gemäß Artikel 7 Absatz 3 der Richtlinie 2002/21/EG Sehr geehrter Herr Homann, 1. VERFAHREN Am 18. November 2016 registrierte die Kommission eine Notifizierung der Bundesnetzagentur (BNetzA) 1 bezüglich der Abhilfemaßnahmen auf dem Vorleistungsmarkt für den für Massenprodukte an festen Standorten zentral bereitgestellten Zugang 2 in Deutschland. Die nationale Konsultation 3 begann am 13. Juli 2016 und dauerte zwei Wochen. Am 29. November 2016 richtete die Kommission an die BNetzA ein Auskunftsersuchen; die Antwort darauf ging am 2. Dezember 2016 ein Gemäß Artikel 7 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) (ABl. L 108 vom , S. 33), geändert durch die Richtlinie 2009/140/EG (ABl. L 337 vom , S. 37) und die Verordnung (EG) Nr. 544/2009 (ABl. L 167 vom , S. 12). Entsprechend Markt 3b der Empfehlung 2014/710/EU der Kommission vom 9. Oktober 2014 über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors, die aufgrund der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste für eine Vorabregulierung in Betracht kommen (Märkteempfehlung) (ABl. L 295 vom , S. 79). Gemäß Artikel 6 der Rahmenrichtlinie. Commission européenne, 1049 Bruxelles/Europese Commissie, 1049 Brussel BELGIQUE/BELGIË. Tel.:

2 Gemäß Artikel 7 Absatz 3 der Rahmenrichtlinie können die nationalen Regulierungsbehörden (NRB), das Gremium europäischer Regulierungsstellen für elektronische Kommunikation (GEREK) und die Kommission Stellungnahmen zu den notifizierten Maßnahmenentwürfen an die betreffende nationale Regulierungsbehörde richten. 2. BESCHREIBUNG DES MASSNAHMENENTWURFS 2.1. Hintergrund Im Jahr 2010 war der Kommission die zweite Überprüfungsrunde des Marktes für den Breitbandzugang auf der Vorleistungsebene in Deutschland im Rahmen der Sache DE/2010/ notifiziert und von ihr geprüft worden. Damals grenzte die BNetzA zwei separate Produktmärkte ab: i) den Markt für den Layer-2-Bitstromzugang (einschließlich aller xdsl-varianten sowie glasfasergestützter Zugangsinfrastrukturen) und ii) den Markt für den Layer-3-Bitstromzugang (einschließlich aller xdsl- Varianten und glasfasergestützter Zugangsinfrastrukturen und einschließlich des (kabelgestützten) HFC-Breitbandzugangs). Beide Produktmärkte wurden als nationale Märkte definiert. Der etablierte Betreiber, nun Telekom Deutschland GmbH (DT), wurde als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht eingestuft, und dem Unternehmen wurden folgende Verpflichtungen auferlegt: i) Zugangsgewährung (einschließlich Kollokation), ii) Nichtdiskriminierung, iii) Transparenz, iv) getrennte Buchführung und v) nachträgliche Entgeltkontrolle. Im Jahr 2013 notifizierte 5 die BNetzA jedoch in Bezug auf den Markt 3a eine Änderung der auferlegten Verpflichtung bezüglich des entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss am KVz (SLU), die es der DT ermöglichen sollte, den SLU- Zugang unter bestimmten Bedingungen zu verweigern, um dadurch der DT oder alternativen Betreibern die Einführung des VDSL-2-Vectorings am KVz zu erleichtern. Der DT wurde die Verweigerung des entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss am KVz (SLU) unter der Bedingung gestattet, dass die DT selbst oder der (geschützte) Dritte dem Zugangsnachfrager als Ersatz einen Layer-2-Bitstromzugang (oder vorübergehend einen Layer-3-Bitstromzugang) an einem so nah wie möglich am Kabelverzweiger (KVz) gelegenen Übergabepunkt anbot ( Vectoring-I-Beschluss ) 6. Am 18. Mai 2015 notifizierte die BNetzA der Kommission (unter dem Aktenzeichen DE/2015/1735) die neueste Marktabgrenzung und Feststellung beträchtlicher Marktmacht im Rahmen der dritten Runde ihrer Überprüfung des Vorleistungsmarktes für den für Massenprodukte an festen Standorten zentral bereitgestellten Zugang in Deutschland. Die BNetzA grenzte erneut zwei getrennte relevante Produktmärkte ab: i) den Markt für den Layer-2-Bitstromzugang, einschließlich Bitstromzugang mit C(2010) Siehe Sache DE/2013/1484. Damals forderte die Kommission die BNetzA auf, dafür zu sorgen, dass die Merkmale des Ersatz- Bitstromangebots soweit wie möglich denen des Produkts für die physische Entbündelung entsprechen. Die Kommission wies in diesem Zusammenhang darauf hin, dass das Layer-2-Bitstromangebot grundsätzlich lokal (Zusammenschaltung vor Ort), dienstunabhängig (Unterstützung einer Vielzahl von Diensten) und ungeteilt (dedizierte Kapazität für Endkunden) sein sollte, und dass es eine hinreichende Kontrolle über die Anschlussleitung und die Teilnehmerendgeräte (CPE) ermöglichen sollte, damit Zugangsnachfrager ihre Produkte auf der Endkundenebene wirksam differenzieren können. Nur wenn ein Bitstromprodukt mit entsprechenden Merkmalen bereitgestellt wird, die Zugangsnachfragern genügend Flexibilität bieten, um ihr Angebot ausreichend von dem der DT zu differenzieren, könne das Bitstromangebot als echte Alternative zu SLU angesehen werden und eine Ausnahme von der allgemeinen Verpflichtung zur Gewährung des entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss am KVz rechtfertigen. 2

3 Übergabe auf der Layer-2-Ebene, unter Einbeziehung aller xdsl-varianten und glasfasergestützter Zugangsinfrastrukturen, aber unter Ausschluss des (kabelgestützten) HFC-Breitbandzugangs, und ii) den Markt für den Layer-3-Bitstromzugang, einschließlich Bitstromzugang mit Übergabe auf der Layer-3-Ebene, unter Einbeziehung aller xdsl-varianten und glasfasergestützter Zugangsinfrastrukturen, und einschließlich des (kabelgestützten) HFC-Breitbandzugangs 7. Die BNetzA sah den Layer-2-Bitstromzugangsmarkt als nationalen Markt an und stufte den etablierten Betreiber, die DT, als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht auf dem Layer-2-Bitstromzugangsmarkt ein. Die Kommission kritisierte in ihrer Stellungnahme insbesondere, dass aus den zum damaligen Zeitpunkt verfügbaren Informationen nicht klar hervorging, ob die BNetzA das Layer-2-Bitstromzugangsprodukt (das der BNetzA zufolge anscheinend nicht die Kriterien eines lokalen virtuellen Zugangsprodukts erfüllte) ebenfalls als Maßnahme zur Behebung potenzieller Wettbewerbsprobleme auf dem Vorleistungsmarkt für den lokal bereitgestellten Zugang betrachtete, zum Beispiel als Ausgleich für die beim Vectoring nun nicht mehr verfügbaren physischen Zugangsmöglichkeiten. Aufgrund unzureichender technischer Informationen, insbesondere über die genauen Funktionsmerkmale eines neuen Ethernet-Layer-2-Zugangsprodukts, war es zum damaligen Zeitpunkt schwierig, abschließend festzustellen, ob Zugangsnachfrager, die (als Reaktion auf die Nachfrage nach höheren Bandbreiten) vom entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zu einem anderen Vorleistungsprodukt migrieren wollen oder (im Falle des Vectorings) keinen Zugang zu Lösungen der physischen Entbündelung mehr haben werden, ein angemessenes Zugangsprodukt zur Verfügung gestellt wird, das eine größtmögliche Innovation und Produktdifferenzierung zum Vorteil der Endnutzer ermöglicht. Am 18. September 2015 notifizierte die BNetzA der Kommission (unter dem Aktenzeichen DE/2015/1781) die entsprechenden Abhilfemaßnahmen zum Vorleistungsmarkt für den zentral bereitgestellten Zugang 8. Gleichzeitig bestätigte die BNetzA 9, dass ein L2-BSA-Produkt ihrer Auffassung nach zum Vorleistungsmarkt für den zentral bereitgestellten Zugang gehöre 10. Die Vorschläge enthielten auch folgende Entgeltverpflichtung: Hinsichtlich des neuen Layer-2-Bitstromzugangsprodukts auf Ethernet-Grundlage war die BNetzA der Ansicht, dass eine streng kostenorientierte Entgeltkontrolle nicht erforderlich sei, um ein wettbewerbsbestimmtes Entgelt nachzubilden. Stattdessen schlug sie vor, einen Test zur Ermittlung einer Preis-Kosten- Schere für die Vorleistungsentgelte des Layer-2-Zugangsprodukts der DT Wie schon in ihren beiden früheren Notifizierungsrunden betrachtete die BNetzA den Bitstromzugang über Kabel (HFC-Infrastruktur) als Teil des relevanten Layer-3-Bitstromzugangsmarkts. Verpflichtungen in Bezug auf i) die Gewährung des Zugangs, einschließlich des Layer-2-Bitstromzugangs an ca. 899 BNG, ii) Nichtdiskriminierung (Gleichwertigkeit des Outputs), iii) die Veröffentlichung eines Standardangebots und iv) eine Preiskontrollverpflichtung, vor allem eine Missbrauchsprüfung, nachträglich für L3-BSA und vorab für L2-BSA. Wie schon in der Sache DE/2015/1735, C(2015) 4242, vorgeschlagen. Zusammenfassend kam die BNetzA also damals zu dem Schluss, dass dieses Layer-2-Zugangsprodukt die Kriterien der Märkteempfehlung nicht erfülle, die allerdings sämtlich erfüllt sein müssten, wenn ein virtuelles Zugangsprodukt in den Vorleistungsmarkt für den lokal bereitgestellten Zugang aufgenommen werden soll. Nach Ansicht der BNetzA ist diese Art eines virtuellen Layer-2-Zugangs kein lokales Produkt, da die Anzahl der Zugangspunkte (900) nicht der Anzahl der Übergabepunkte auf der Ebene der Hauptverteiler (7904) oder Kabelverzweiger (etwa ) entspreche. Darüber hinaus erfülle das Produkt auch andere Bedingungen nicht (dedizierte Kapazität, hohe Verfügbarkeit, geringe Kapazitätsteilung), die gegeben sein müssten, um die funktionale Gleichwertigkeit mit einem physisch entbündelten Zugangsprodukt herzustellen. 3

4 durchzuführen. Die Preise für das Layer-2-Zugangsprodukt müssten von der BNetzA vorab, d. h. vor der Einführung des Produkts, genehmigt werden. Die BNetzA war jedoch damals der Auffassung, dass der von ihr gewählte Ansatz in der Praxis nicht wesentlich vom Grundsatz der Kostenorientierung abweiche, da er ebenfalls ein Entgelt hervorbringen sollte, wie es sich unter Wettbewerbsbedingungen ergeben würde 11. Die BNetzA vertrat damals den Standpunkt, dass die im Rahmen des vorgeschlagenen Tests zur Ermittlung einer Preis-Kosten-Schere angewandten Parameter die Voraussetzungen für eine Vorabprüfung der wirtschaftlichen Replizierbarkeit gemäß Anhang II der Empfehlung von 2013 über Nichtdiskriminierung und Kostenrechnung 12 erfüllten. Jedenfalls bestätigte die BNetzA in ihrer Antwort auf das Auskunftsersuchen der Kommission, dass etwaige geplante Genehmigungsbeschlüsse der Kommission gemäß Artikel 7 der Rahmenrichtlinie später mitgeteilt würden. In beiden Fällen stellte die Kommission 2015 die Angemessenheit der Maßnahmenentwürfe der BNetzA in Frage, zumal die genaue Funktionsweise des Layer-2-Bitstromprodukts noch nicht feststand und es daher unklar war, ob dieses Produkt den physischen Zugang funktional ersetzen konnte. Die Kommission verwies auf einen möglichen Widerspruch im Regulierungskonzept der BNetzA, die einerseits das L2-BSA-Produkt dem Markt für den zentral bereitgestellten Zugang zuordnete, andererseits aber im Zusammenhang mit dem Vectoring feststellte, dass das Layer-2- Produkt den Verlust des physischen Zugangs ausgleichen sollte. Somit hob die Kommission die eindeutige Gefahr hervor, dass die in der Marktabgrenzung von 2015 hinsichtlich der Substituierbarkeit formulierten Annahmen zum Zeitpunkt der tatsächlichen Markteinführung des Layer-2-Produks bereits obsolet sein könnten und die gesamte Zugangsregelung für die Märkte 3a und 3b erneut überprüft werden müsste. Vor diesem Hintergrund forderte die Kommission die BNetzA im Oktober 2015 nachdrücklich auf, erneut zu prüfen, ob nachfolgende Änderungen an ihren Abgrenzungen der Märkte 3a und 3b und den daraus erwachsenden Verpflichtungen erforderlich werden können, um eine geeignete, verhältnismäßige und objektiv gerechtfertigte Zugangsregelung für die Breitbandmärkte in Deutschland zu gewährleisten. Am 7. April 2016 notifizierte die BNetzA (DE/2016/1854) ihren Beschlussentwurf für Änderungen an den für den lokal bereitgestellten Zugang auferlegten Verpflichtungen, die bezweckten, die Einführung des VDSL2-Vectorings in den Nahbereichen eines lokalen Hauptverteilers in Deutschland zuzulassen. Nach dem Vorschlag der BNetzA sollte der DT erlaubt werden, den entbündelten Zugang zum VDSL- Teilnehmeranschluss (VDSL-LLU) am lokalen Hauptverteiler zu beenden und auf Vectoring-Technik umzustellen 13, sofern sie den dort bereits kollokierten alternativen Betreibern eine 12-monatige Frist einräumt und ihnen entweder den virtuell In ihrer Antwort auf das Auskunftsersuchen der Kommission gab die BNetzA an, dass die DT aufgrund des Wettbewerbsdrucks auf dem Endkundenmarkt, insbesondere wegen der von Kabelanbietern zu Wettbewerbspreisen angebotenen Hochgeschwindigkeitsprodukte für Endkunden, nicht in der Lage sein werde, die Endkundenpreise erheblich anzuheben. Deshalb dürfte ein strenger Preis-Kosten-Scheren-Test zur Gewährleistung wettbewerbsgerechter Vorleistungspreise ausreichen. Empfehlung 2013/466/EU der Kommission über einheitliche Nichtdiskriminierungsverpflichtungen und Kostenrechnungsmethoden zur Förderung des Wettbewerbs und zur Verbesserung des Umfelds für Breitbandinvestitionen (Empfehlung über Nichtdiskriminierung und Kostenrechnung) (ABl. L 251 vom , S. 13). Der DT sollte erlaubt werden, ab dem Tag der amtlichen Veröffentlichung der vorgeschlagenen Maßnahme durch die BNetzA die Erstgewährung des entbündelten Zugangs zum VDSL- Teilnehmeranschluss zu verweigern. 4

5 entbündelten Zugang am Kabelverzweiger (KVz-VULA jedoch nur für einen Zugangsnachfrager, nach dem Windhundverfahren) oder aber L2-BSA an einem höher gelegenen Punkt im Netz (d. h. auf BNG-Ebene) anbietet und Ausgleichszahlungen für verlorene Investitionen und Migrationskosten leistet. Am 10. Mai 2016 leitete die Kommission eine eingehende Prüfung, d. h. die zweite Untersuchungsphase gemäß Artikel 7a der Rahmenrichtlinie, ein. Eines der Hauptbedenken der Kommission betraf die mangelnde Klarheit darüber, ob L2-BSA ein geeigneter funktionaler Ersatz für VDSL-LLU sein könnte. Als Reaktion auf die Einleitung der zweiten Untersuchungsphase zog die BNetzA am 16. Juni 2016 ihren ursprünglichen Maßnahmenentwurf zurück und notifizierte am 20. Juni 2016 einen überarbeiteten Entwurf (DE/2016/1876), mit dem die hauptsächlichen Bedenken der Kommission ausgeräumt werden sollten. Obwohl sich dieser Maßnahmenentwurf formal auf den Vorleistungsmarkt für den lokal bereitgestellten Zugang bezog, erklärte die BNetzA darin erneut, dass das alternative virtuelle Zugangsprodukt, das für den Verlust des physischen Zugangs (VDSL-LLU) angeboten werden muss, entweder als ein virtuell entbündelter Zugang (VULA) am Kabelverzweiger (KVz-VULA) oder als Layer-2-Bitstromzugangsprodukt am BNG anzubieten sei. Hinsichtlich des BNG- Layer-2-Zugangsprodukts war die BNetzA zwar nach wie vor der Meinung, dass dieses Produkt gegenwärtig dem Vorleistungsmarkt für den zentral bereitgestellten Zugang zuzuordnen sei, vertrat aber die Ansicht, dass die Merkmale des BNG-Layer-2- Zugangsprodukts so weit wie möglich denen eines VULA-Produkts entsprechen könnten, wie sie der Begründung der Kommission zur Märkteempfehlung aufgeführt seien, und es somit durchaus als Ersatz für die physische Entbündelung gelten könne. In dieser Hinsicht sagte die BNetzA zu, bei der Festlegung aller technischen Merkmale des BNG-Layer-2-Zugangsprodukts eng mit der Kommission zusammenzuarbeiten. Am 19. Juli 2016 nahm die Kommission zu den Vorschlägen der BNetzA Stellung 14 und hob die große Bedeutung des L2-BSA-Produkts an den BNG als sehr wichtiger Ersatz für den Verlust des physischen Zugangs zum entbündelten VDSL- Teilnehmeranschluss infolge der Vectoring-Einführung hervor. Die Kommission unterstrich u. a., dass das Layer-2-Bitstromzugangsprodukt zumindest wenn es als Ersatz für den Wegfall der physischen Entbündelung infolge der Vectoring-Einführung dient sowohl im Hinblick auf seine technischen Merkmale als auch die Preisgestaltung einen funktionalen Ersatz für den physisch entbündelten Zugang zum VDSL-Teilnehmeranschluss darstellen sollte. Am 3. November 2016 notifizierte die BNetzA der Kommission Änderungen an dem Standardangebot, das die technischen Parameter des L2-BSA-Produkts enthält 15. In ihrem Schreiben vom 5. Dezember begrüßte die Kommission, dass die BNetzA in ihrem Vorschlag die meisten technischen Parameter des L2-BSA-Produkts erheblich verbessert hatte, insbesondere im Vergleich zu dem Vorschlag, der zur ersten nationalen Konsultation unterbreitet worden war. Dennoch verwies die Kommission auf weitere Aspekte, bei denen Verbesserungsbedarf besteht, insbesondere wenn das C(2016) 4834 final. Der Kommission unter dem Aktenzeichen DE/2016/1934 notifiziert. Der Maßnahmenentwurf enthielt auch Vorschläge zu den technischen Aspekten, für die die Kommission in ihrer Stellungnahme vom Juli Verbesserungen gefordert hatte, vor allem: i) Vergrößerung der maximalen Übertragungseinheit (MTU), ii) Möglichkeiten der Zugangsnachfrager zur Steuerung der Dienstqualitätsstufen und DSL-Profile, iii) Bereitstellung einer generell durchgehend verfügbaren (End-to-End-)Leitung, iv) Verpflichtung der DT zur Steigerung der verfügbaren Übertragungskapazität zwischen BNG und MSAN, v) technische Lösungen für eine Multicastreplizierung und vi) Bedingungen für das Fehlermanagement. C(2016) 8366 final. 5

6 Layer-2-BSA-Produkt das hauptsächliche Ersatzprodukt für den Verlust des physischen Zugangs zum entbündelten VDSL-Teilnehmeranschluss sein soll, und betonte, dass in diesem besonderen Zusammenhang die funktionalen Merkmale eines solchen Ersatzprodukts so weit wie möglich den Merkmalen des physischen Zugangs entsprechen müssten. Des Weiteren nahm die Kommission die Tatsache zur Kenntnis, dass sich die BNetzA dafür entschieden hatte, die verschiedenen Vorschläge für Abhilfemaßnahmen, einschließlich der Preissetzungsbedingungen, nach und nach in getrennten Notifizierungen zu übermitteln. Folglich werden alternative Betreiber in einer Lage belassen, in der es ihnen weiterhin unmöglich ist, die technischen Funktionsmerkmale und den Preis eines L2-BSA-Produkts in vollem Umfang abzuschätzen, obwohl sie infolge der Einführung des Vectorings im Nahbereich gezwungen sein werden, vom entbündelten Zugang zum VDSL-Teilnehmeranschluss zu anderer Technik zu migrieren. Die Kommission wies die BNetzA darauf hin, dass der Transparenz und Vorhersehbarkeit der Regulierung am besten dadurch gedient ist, dass alle Elemente eines Regulierungskonzepts für ein bestimmtes festgestelltes Wettbewerbsproblem (sowohl auf nationaler Ebene als auch auf EU-Ebene) in ganzheitlicher Weise und als Teil einer einzigen Notifizierung zur Konsultation gestellt werden, damit alle Interessenträger in der Lage sind, den Gesamtansatz in transparenter und angemessener Weise zu prüfen Gegenwärtig vorliegender Vorschlag Der notifizierte Maßnahmenentwurf betrifft die genaue Preisgestaltung für das Layer- 2-Bitstrom-Zugangsprodukt (L2-BSA) in Umsetzung des der Kommission im Rahmen der Sachen DE/2015/1781 und DE/2016/1876 notifizierten Ansatzes und der Bestimmungen der Regulierungsverfügung vom 29. Oktober Zusammenfassend schlägt die BNetzA vor, die monatlichen Standard- Überlassungsentgelte für das L2-BSA-Produkt in den Varianten ADSL, VDSL 16/25/50 und VDSL sowie die ermäßigten Entgelte nach dem sogenannten Kontingentmodell 19 sowohl bundesweit als auch regional festzusetzen. Außerdem schlägt die BNetzA auch Entgelte für den L2-BSA-Transport in vier Qualitätsklassen 20, einmalige Bereitstellungs- und Kündigungsentgelte 21 sowie Entstörungsentgelte 22 vor. Die vorgeschlagenen Entgelte sollen nur für einen kurzen Wurde der Kommission unter dem Aktenzeichen DE/2015/1781 notifiziert. Siehe auch die Abschnitte und Eine ausführliche Beschreibung des Kontingentmodells findet sich auch in der Sache DE/2012/1350; für weitere Einzelheiten zum vorliegenden Vorschlag siehe Abschnitt Für alle vier Qualitätsklassen (d. h. Best Effort, Realtime, Streaming und Critical Application) wird ein Entgelt von 0,87 EUR pro Mbit/s festgesetzt. Zu den folgenden (eigenständigen) Standardentgelten: Bereitstellung ADSL: 47,68 EUR Kündigung ADSL: 14,64 EUR Bereitstellung VDSL: 44,38 EUR Kündigung VDSL: 15,62 EUR Das Entgelt für den allgemeinen Entstörungsdienst ist in dem Überlassungsentgelt für alle L2-BSA- Varianten bereits enthalten. Für die Expressentstörung (8 Stunden) gelten folgende Entgelte: 1,13 EUR pro Monat für L2-BSA ADSL und 1,24 EUR pro Monat für L2-BSA VDSL. 6

7 Zeitraum, bis zum 30. November 2017, festgesetzt und im nächsten Jahr überprüft werden, dann im Hinblick auf die besondere Situation des Vectorings im Nahbereich 23. Dabei berücksichtigte die BNetzA folgende Erwägungen: Kostenrechnungsmodell Vorab-Missbrauchsprüfung Im Einklang mit ihrer vorherigen Notifizierung (DE/2015/1781) wendet die BNetzA keine strikte kostenorientierte Entgeltkontrolle an, sondern führt vorab eine Missbrauchsprüfung durch, um ein wettbewerbsbestimmtes Entgelt nachzubilden 24. Zur Ermittlung der Schwelle für eine missbräuchliche Entgelthöhe verwendet die BNetzA zunächst ein BU-LRIC+-Kostenrechnungsmodell, das auf den Kosten der effizienten Leistungserbringung (KeL) beruht, und erhöht das Ergebnis um einen 15- prozentigen Erheblichkeitszuschlag. Die BNetzA begründet die Anwendung dieses Erheblichkeitszuschlags von 15 % damit, dass nicht jede Überschreitung der LRIC+- Entgelthöhe gleich eine missbräuchliche Praxis darstelle. Hinsichtlich der genauen Höhe des Zuschlags gelangt die BNetzA zu der vorgeschlagenen Höhe mittels eines Vergleichs 25 und argumentiert, dass der betreffende Markt zwar keine monopolistischen Strukturen habe, aber dennoch hohe Zutrittsschranken aufweise, obwohl künftig auch zunehmende Wettbewerbstrends bemerkbar werden dürften Monatliche Anschlussüberlassung Standardentgelt (Stand-alone) Als Ergebnis des obigen Preissetzungsansatzes schlägt die BNetzA vor, das monatliche Überlassungsentgelt für die verschiedenen L2-BSA-Produkte wie folgt festzusetzen: Produkt Monatsentgelt in EUR L2-BSA ADSL: L2-BSA VDSL 16/25/50: L2-BSA VDSL 100: 15,17 EUR 18,56 EUR 19,10 EUR In dem monatlichen Überlassungsentgelt ist ein monatlicher Gesamtsummenverkehr von 1,5 Mbit/s für L2-BSA ADSL 26, 5 Mbit/s für L2-BSA VDSL 16/25/50 27 und 7,29 Mbit/s für L2-BSA VDSL inbegriffen In dieser Hinsicht bekräftigte die BNetzA, dass insbesondere die Ausgleichsregelung für den Fall, dass alternative Betreiber ihren entbündelten Zugang zum VDSL-Teilnehmeranschluss verlieren und zu einem L2-BSA-Produkt migrieren müssen, Gegenstand einer künftigen Notifizierung sein wird. Siehe auch Abschnitt Nach Ansicht der BNetzA sind aufgrund des Wettbewerbsdrucks auf dem Endkundenmarkt, insbesondere wegen der von Kabelanbietern zu Wettbewerbspreisen angebotenen Hochgeschwindigkeitsprodukte für Endkunden, die Möglichkeiten der DT, die Endkundenpreise erheblich anzuheben, beträchtlich eingeschränkt. Deshalb kam die BNetzA in der Sache DE/2016/1781 zu dem Schluss, dass ein strenger Preis-Kosten-Scheren-Test zur Gewährleistung wettbewerbsgerechter Vorleistungspreise ausreichen sollte. Die BNetzA verweist darauf, dass die deutsche Rechtsprechung für Märkte mit monopolistischen Strukturen einen Mindestzuschlag von 5 10 % zugelassen habe, während auf anderen Märkten mit stärkeren Wettbewerbstendenzen, aber ohne wirksamen Wettbewerb, von deutschen Gerichten ein Zuschlag von % gewährt worden sei. Dies enthält einen Anteil für Echtzeit von 0,3 Mbit/s, für Streaming von 0,73 Mbit/s und für kritische Anwendungen von 0,001 Mbit/s. Dies enthält einen Anteil für Echtzeit von 0,3 Mbit/s, für Streaming von 2,2 Mbit/s und für kritische Anwendungen von 0,001 Mbit/s. 7

8 In ihrer Antwort auf das Auskunftsersuchen der Kommission legte die BNetzA dar, warum sie die Auffassung vertrat, dass Zugangsnachfrager mit den verfügbaren Verkehrskapazitäten in der Lage sein würden, ihren Endkunden wettbewerbsfähige IPTV-Dienste anzubieten, mit denen die Angebote der DT wirtschaftlich repliziert würden. Im Wesentlichen geht die BNetzA angesichts des vergleichsweise hohen inbegriffenen Verkehrsvolumens pro Anschlussleitung für Streaming (2,2 Mbit/s für VDSL 50 und 3,3 Mbit/s für VDSL 100) davon aus, dass Betreiber, die IPTV anbieten wollen, über eine ausreichende Kapazität zu Spitzenzeiten von durchschnittlich ca. 8,8 14 Mbit/s verfügen, wogegen der tatsächliche Kapazitätsbedarf für die Bereitstellung von IPTV-Diensten wohl deutlich niedriger sei 29. Zu der Frage, ob die vorgeschlagene Entgeltstruktur auch dann geeignet und angemessen ist, wenn die Zugangsnachfrager wegen der Einführung des Vectorings im Nahbereich ihren entbündelten Zugang zum VDSL-Teilnehmeranschluss verlieren und dann ersatzweise L2-BSA-Produkte nutzen müssen, erklärt die BNetzA, dass wegen der begrenzten Geltungsdauer der vorliegend notifizierten Entgelte und da alternativen Betreibern ihr entbündelter Zugang zum VDSL-Teilnehmeranschluss im Zusammenhang mit dem Vectoring im Nahbereich erst mit Wirkung nach dem 30. November 2017 gekündigt werden dürfe, eine ausführliche Ausgleichsregelung nicht Gegenstand der vorliegenden Notifizierung sei. Dennoch verweist die BNetzA in ihrer Antwort auf das Auskunftsersuchen der Kommission auf ihre Verfügung vom 1. September , wonach die Wettbewerber der DT für den Verlust des entbündelten Zugangs zum VDSL-Teilnehmeranschluss im Zusammenhang mit dem Vectoring im Nahbereich einen angemessen Ausgleich erhalten sollen. Zudem stellt die BNetzA klar, dass eine solche künftige Ausgleichsregelung wahrscheinlich für das (gleiche) L2-BSA-Produkt keine unterschiedlichen Entgelthöhen je nach Nutzung innerhalb oder außerhalb der Nahbereiche vorsehen werde. Die BNetzA hält eine solche Lösung für ineffizient und angesichts der höheren Systemkosten einer zweiten nominalen Entgeltvorgabe für dasselbe Produkt auch für potenziell unverhältnismäßig. Stattdessen verweist die BNetzA auf geplante künftige Änderungen am Standardangebot zur Aufnahme der vorgeschlagenen Einzelheiten einer solchen Ausgleichsregelung, die sie der Kommission vor dem Ende des 2. Quartals 2017 zu notifizieren beabsichtige Monatliche Anschlussüberlassung Kontingentmodell Im Wesentlichen wird im Rahmen des von der BNetzA verwendeten Kontingentmodells Zugangsnachfragern ein ermäßigtes monatliches Überlassungsentgelt für die L2-BSA-VDSL-Varianten gewährt, nachdem sie eine einmalige Vorauszahlung geleistet und sich zur Abnahme einer Mindestzahl von Anschlüssen verpflichtet haben. Dieses Vorgehen ist als Risikoteilungsmodell gedacht; es soll eine größere Vorhersehbarkeit gewährleisten und Anreize für Dies enthält einen Anteil für Echtzeit von 0,3 Mbit/s, für Streaming von 3,35 Mbit/s und für kritische Anwendungen von 0,001 Mbit/s. Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter in Deutschland würden für DVB-T2 einen Bandbreitenbedarf von ca. 4 Mbit/s pro HDTV-Kanal einplanen. Regulierungsverfügung BK 3g-15/004, der Kommission unter dem Aktenzeichen DE/2016/1876 notifiziert. In ihrer Regulierungsverfügung vom 1. September 2016 hat die BNetzA auch ausdrücklich festgelegt, dass die 12-monatige Kündigungsfrist für den entbündelten Zugang zum VDSL- Teilnehmeranschluss im Zusammenhang mit dem Vectoring im Nahbereich vom Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht (DT) erst in Gang gesetzt werden kann, nachdem alle Elemente (d. h. alle technischen Parameter und Entgelte, einschließlich der Ausgleichsregelung) des alternativen Zugangsprodukts in den Nahbereichen abschließend festgelegt wurden. 8

9 Infrastrukturinvestitionen geben. Im Zusammenhang mit der Bereitstellung eines L2- BSA-VDSL-Produkts schlägt die BNetzA folgende Vorauszahlungen und ermäßigten Überlassungsentgelte vor: Produkt L2-BSA VDSL 50 L2-BSA VDSL 100 Vorauszahlung (gesamt pro Anschluss) Vorauszahlung (monatlich pro Anschluss) Ermäßigtes monatliches Überlassungsentgelt (Kontingent) Gesamtes Überlassungsentgelt (Kontingent) Normales monatliches Überlassungsentgelt 117,58 EUR 4,80 EUR 11,75 EUR 16,55 EUR 18,56 EUR 117,58 EUR 4,80 EUR 14,30 EUR 19,10 EUR 19,10 EUR In ihrer Antwort auf das Auskunftsersuchen der Kommission bestätigte die BNetzA, dass die nominale Entgeltvorgabe für das L2-BSA-VDSL-100-Produkt nach dem Kontingentmodell zwar die gleiche Höhe habe wie das Standardentgelt, dass die Entgelthöhen in der Praxis aber unterschiedlich sein würden. Dies begründet die BNetzA damit, dass die Kontingentvereinbarung nicht nur L2-BSA-VDSL 100 allein, sondern eine Mischung aus verschiedenen L2-BSA-VDSL-Varianten vorsehe. Die beträchtliche Differenz zwischen dem kalkulierten monatlichen Kontingententgelt und dem Standardentgelt für das VDSL-50-Produkt in Verbindung mit der Tatsache, dass Zugangsnachfrager zumindest in naher Zukunft innerhalb eines bestimmten Kontingents eine höhere Zahl von VDSL-50-Anschlüssen nachfragen dürften, werde dazu führen, dass Zugangsnachfrager erheblich weniger pro L2-BSA-VDSL-Anschluss zahlen werden als im Rahmen des Standardangebots. Ferner bestätigte die BNetzA, dass bei Auftreten eines zunehmenden Trends zur L2-BSA-VDSL-Nutzung das Entgelt für das VDSL-100-Produkt automatisch auf 16,55 EUR gesenkt würde 31. Die BNetzA schlägt vor, dass dem Antrag des Betreibers mit beträchtlicher Marktmacht, einem bestimmten Wettbewerber ([ ]) im Falle der Migration von einem (IP-gestützten) Layer-3-Kontingent zu einem Layer-2-BSA-Kontingent zu gestatten, die für ein Kontingent (Layer-3) geleisteten Vorauszahlungen auf die für das andere Kontingent (Layer-2) zu leistenden Vorauszahlungen anzurechnen, nicht stattgegeben werden sollte, sofern nicht auch allen anderen Wettbewerbern eine solche Anrechnung gestattet wird. Nach Ansicht der BNetzA würde die Genehmigung des Antrags eine ungerechtfertigte positive Diskriminierung von [ ] bewirken, selbst wenn der Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht und [ ] im Jahr 2013 eine Vereinbarung unterzeichnet haben, die eine solche Migration ohne zweite Vorauszahlung erlauben würde 32. Dennoch machte die BNetzA ebenso deutlich, dass sie ein nationales Verfahren nach 29 Absatz 3 TKG eingeleitet habe, um zu prüfen, ob unter gewissen Umständen die für das L3-BSA-Kontingentmodell geleisteten Vorauszahlungen auf die für das L2-BSA-Kontingent zu leistenden Vorauszahlungen angerechnet werden könnten Laut BNetzA wäre dies der Fall, sobald der VDSL-100-Anteil bei neuen Endnutzeranschlüssen auf über [ ] % ansteigt (zusammengenommen für DT und Zugangsnachfrager). Dazu führt die BNetzA weiter aus, dass eine objektive Rechtfertigung für die Vorzugsbehandlung eines Betreibers im Einklang mit den Regulierungszielen stehen müsste, die in Artikel 8 der Rahmenrichtlinie verankert sind (umgesetzt durch 2 Absatz 2 TKG). Nach Ansicht der BNetzA trage der Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht diesbezüglich die Beweislast. In der vorliegenden Notifizierung könne nicht nachgewiesen werden, dass eine Vorzugsbehandlung von [ ] den Wettbewerb fördern und dafür sorgen würde, dass die Endnutzer größtmögliche Vorteile in Bezug auf Auswahl, Preis und Qualität genießen. 9

10 Preis-Kosten-Scheren-Test wirtschaftliche Replizierbarkeit In Übereinstimmung mit ihren Vorschlägen in der Sache DE/2015/1781 hat die BNetzA auch geprüft, ob die festgesetzten Entgelthöhen zu einer Preis-Kosten- bzw. Kosten-Kosten-Schere führen und kommt zu dem Schluss, dass dies nicht der Fall ist. Dazu erklärt die BNetzA, dass die von ihr verwendeten Parameter mit den in der Empfehlung der Kommission von 2013 über Nichtdiskriminierung und Kostenrechnung festgelegten Kriterien übereinstimmen. Die BNetzA legt hierzu u. a. dar, dass sie i) die relevanten nachgelagerten Kosten einem Test des gleich effizienten Wettbewerbers oder EEO-Test (Equally Efficient Operator) unterworfen habe, ii) ein BU-LRIC+-Modell als relevantes Kostenrechnungsmodell verwendet habe und iii) die Spannen sowohl im Hinblick auf das Standardentgelt als das im Rahmen des Kontingentmodells ermäßigte Entgelt prüfe. 3. STELLUNGNAHME Die Kommission hat die Notifizierung und die von der BNetzA übermittelten zusätzlichen Informationen geprüft und nimmt dazu wie folgt Stellung 33 : Geeignete Parameter für die Berechnung des Entgelts, das sich unter Wettbewerbsbedingungen ergeben würde Die Kommission nimmt zur Kenntnis, dass die BNetzA zur Festsetzung der Entgelte für die L2-BSA-Produkte eine Vorab-Missbrauchsprüfung durchführt. Bei der Ermittlung der Schwelle für eine missbräuchliche Entgelthöhe wendet die BNetzA einen Erheblichkeitszuschlag von 15 % an, der auf die LRIC+-Kosten (Kosten der effizienten Leistungserbringung oder KeL) aufgeschlagen wird, was sie damit begründet, dass nicht jede Überschreitung der LRIC+-Entgelthöhe gleich eine missbräuchliche Praxis darstelle. Dazu führt die BNetzA an, dass die deutsche Rechtsprechung für Märkte mit monopolistischen Strukturen einen Mindestzuschlag von 5 10 % zugelassen habe, während auf anderen Märkten mit stärkeren Wettbewerbstendenzen, aber ohne wirksamen Wettbewerb, von deutschen Gerichten ein Zuschlag von % gewährt worden sei. Die BNetzA wählt den Durchschnitt der beiden Werte, weil der fragliche Markt offenbar Merkmale aufweist, die zwischen diesen beiden Wettbewerbsbedingungen liegen. Mit Blick auf die Parameter dieses Ansatzes stellt die Kommission fest, dass die BNetzA selbst argumentiert, der relevante Vorleistungsmarkt für den zentral bereitgestellten Zugang weise hohe Zutrittsschranken auf und die DT sei der einzige Betreiber, der in der Lage ist, überall landesweit den Netzzugang zu gewährleisten. Daher erscheint es an sich angemessen, die Zuschlagshöhe mehr in der Nähe der Höhe festzusetzen, die die Gerichte laut BNetzA bei monopolistischen Marktstrukturen nicht beanstandet hatten (5 10 %). Ebenso nimmt die Kommission zwar auch die Darlegung der BNetzA zu Kenntnis, dass nicht ausgeschlossen sei, dass sich in absehbarer Zeit erste Anzeichen eines zunehmenden Wettbewerbs bemerkbar machen könnten, die Kommission vermisst aber ausreichende Belege, die einen Zuschlag rechtfertigen könnten, der deutlich höher ist als derjenige, den die BNetzA selbst in der Vergangenheit auf Zustellungsmärkten angewandt hat (6 10 %) 34. In dieser Hinsicht verweist die Kommission auch auf die Stellungnahme der deutschen nationalen Gemäß Artikel 7 Absatz 3 der Rahmenrichtlinie. Siehe beispielsweise BK 4b-06/042 vom 31. Mai 2006 und BK 3c-08/145 vom 5. Dezember 2008 zur Anordnung nichtreziproker Entgelte für Terminierungsleistungen alternativer Betreiber. 10

11 Wettbewerbsbehörde (des Bundeskartellamts), die ebenfalls einen Zuschlag von 15 % als zu hoch erscheinen lässt, insbesondere angesichts der kurzen Geltungsdauer der vorgeschlagenen Entgeltverfügung, die in sehr naher Zukunft eine Überprüfung der Wettbewerbsbedingungen ermöglichen würde. Die Kommission bittet die BNetzA daher, die genaue Höhe des angewandten Erheblichkeitszuschlags im Hinblick auf eine Senkung unter die derzeit vorgeschlagene Höhe von 15 % zu überdenken. Geeigneter Kostenstandard für die Berechnung von Zugangsentgelten Die Kommission nimmt die Absicht der BNetzA zur Kenntnis, mit dem vorliegenden Vorschlag ihren im Anschluss an die Sache DE/2015/1781 gefassten Beschluss umzusetzen, wonach es ausreichend erscheine, zur Ermittlung des Entgelts, das unter Wettbewerbsbedingungen gebildet würde, auf den weniger strengen Kostenstandard einer Missbrauchsprüfung zurückzugreifen 35. Jedoch stellt die Kommission fest, dass dieser Beschluss auf der Annahme beruhte, dass das L2-BSA-Produkt als Vorleistungsprodukt für den zentral bereitgestellten Zugang einem von den vorgelagerten Märkten ausgehenden Wettbewerbsdruck ausgesetzt sei und an den Preisanker des entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss gebunden wäre, der einem strikten Kostenorientierungsansatz (der KeL-Standard) unterliegt. In dieser Hinsicht möchte die Kommission ihre Anmerkung bekräftigen, die sie zur Sache DE/2015/1781 gemacht hat, nämlich dass die BNetzA damals nicht nachgewiesen hat, dass die Voraussetzungen für Preisflexibilität gemäß Nummer 48 der Empfehlung von 2013 über Nichtdiskriminierung und Kostenrechnung, insbesondere die Anwendung des EoI-Konzepts (Gleichwertigkeit des Inputs) als wettbewerbssichernde Maßnahme, auf dem Vorleistungsmarkt für den zentral bereitgestellten Zugang erfüllt sind. Überdies möchte die Kommission die BNetzA darauf aufmerksam machen, dass das Ankerprodukt (entbündelter Zugang zum Teilnehmeranschluss), das in der Sache DE/2015/1781 als Rechtfertigung für eine weniger strenge Regulierung des L2-BSA-Produkts angeführt wurde, zumindest teilweise, was den entbündelten Zugang zum VDSL-Teilnehmeranschluss betrifft, von dem ein größerer Preisdruck auf schnellere Breitbanddienste ausgeht, in den Gebieten, in denen das Vectoring in Nahbereichen eingeführt wird, wegfallen wird. Folglich könnte es sein, dass zuvor zugrunde gelegte Annahmen hinsichtlich eines potenziellen Wettbewerbsdrucks auf die Preise, die auf vorgelagerten Ankerprodukten beruhen, nicht mehr vollständig zutreffen, es sei denn, die Endkundenpreise in diesen 15 % des deutschen Staatsgebiets würden tatsächlich weitgehend durch allgemeine nationale Bedingungen oder die lokale Präsenz anderer konkurrierender Infrastrukturen wie Kabelnetzen bestimmt. Dies rechtfertigt aus Sicht der Kommission eine erneute Prüfung des am besten geeigneten Preissetzungsansatzes für das L2-BSA-Produkt, insbesondere für die Gebiete, in denen das Vectoring in Nahbereichen eingeführt wird. Ebenso bekräftigt die Kommission ihre Forderung an die BNetzA 36, unverzüglich eine neue Marktüberprüfung in Bezug auf die Märkte 3a und 3b durchzuführen, und fordert die BNetzA nachdrücklich auf, dabei auch erneut zu überlegen, welcher Ansatz am besten für die Festsetzung der Vorleistungsentgelte für den Zugang zum L2-BSA- Produkt geeignet ist Anstelle der Anwendung der sog. Kosten der effizienten Leistungserbringung (KeL) als Kostenstandard. Bereits mehrfach im letzten Jahr geäußert, z. B. in den Sachen DE/2015/1781 und DE/2016/

12 L2-BSA-Produkt als funktionaler wirtschaftlicher Ersatz für den entbündelten Zugang zum VDSL-Teilnehmeranschluss im Zusammenhang mit dem Vectoring im Nahbereich angemessene Ausgleichsregelung Die Kommission betont erneut 37 die große Bedeutung des L2-BSA-Produkts an den BNG als sehr wichtiger Ersatz für den Verlust des physischen Zugangs zum entbündelten VDSL-Teilnehmeranschluss im Zusammenhang mit dem Vectoring im Nahbereich. Die Kommission hebt weiterhin hervor, dass das L2-BSA-Produkt, wenn es als Ersatz für den Wegfall der physischen Entbündelung infolge der Einführung des Vectorings in den Nahbereichen dient, ein vollwertiger funktionaler Ersatz für den entbündelten Zugang zum VDSL-Teilnehmeranschluss sein sollte, nicht nur bezüglich der technischen Parameter, sondern auch bezüglich der Entgelte. In dieser Hinsicht nimmt die Kommission die Darlegung der BNetzA zur Kenntnis, dass die vorliegende Notifizierung wegen ihrer beschränkten Geltungsdauer (bis zum 30. November 2017) keine solche Ersetzungsregelung enthalte und sie beabsichtige, 2017 eine Ausgleichsregelung, die im Zusammenhang mit dem Vectoring gelten soll, zu notifizieren. In diesem Zusammenhang stellt die Kommission fest, dass die BNetzA in ihrer Verfügung vom 1. September bestätigte, dass der Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht die 12-monatige Kündigungsfrist erst in Gang setzen kann, nachdem alle Elemente der Ersatzprodukte (d. h. alle technischen Parameter und alle Entgeltfragen, einschließlich der Ausgleichsregelung) von der BNetzA abschließend festgelegt wurden. Die Kommission unterstreicht, dass diese Ausgleichsregelung der Tatsache angemessen Rechnung tragen sollte, dass alternative Betreiber im Zusammenhang mit dem Vectoring im Nahbereich keine Wahl haben, sondern gezwungen sind, vom entbündelten Zugang zum VDSL-Teilnehmeranschluss zu einem anderen Produkt zu migrieren. Daher sollte der Ausgleich an jene Betreiber geleistet werden, die wegen der Einführung des Vectorings im Nahbereich ihren entbündelten Zugang zum VDSL-Teilnehmeranschluss verlieren und stattdessen ein L2-BSA- Produkt erwerben. Darüber hinaus sollte die Ausgleichszahlung ausreichend hoch sein, um die negativen Folgen der erzwungenen Migration aufzufangen. In dieser Hinsicht fordert die Kommission die BNetzA auf, bei der Ausgestaltung der Ausgleichsregelung zu berücksichtigen, dass es nicht angebracht erscheint, den Ausgleich lediglich auf eine Erstattung für am Hauptverteiler verlorene Vermögenswerte und einmalige Migrationskosten zu beschränken, sondern auch der Tatsache gebührend Rechnung zu tragen, dass das monatliche Überlassungsentgelt für einen L2-BSA-Anschluss erheblich über den Kosten des entbündelten Zugangs zum VDSL-Teilnehmeranschluss liegt, und zu bedenken, in welchem Maße diese Differenz vermiedene Kapital- und Betriebskosten für eigene aktive Ausrüstungen des Zugangsnachfragers bei physischer Entbündelung darstellen würde. Die Kommission unterstreicht, dass das Ausgleichsmodell gewährleisten sollte, dass alternative Betreiber das L2-BSA-Produkt auch wirtschaftlich als funktionalen Ersatz für den entbündelten Zugang zum VDSL- Teilnehmeranschluss nutzen können. In dieser Hinsicht stellt die Kommission fest, dass insbesondere dann, wenn der Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht nicht verpflichtet ist, Zugangsnachfragern eine in seinem eigenen Netz angebotene Multicastfunktion bereitzustellen, es wichtig ist, dafür zu sorgen, dass die Preise für das L2-BSA-Produkt so gestaltet werden, dass Zugangsnachfrager, die wegen der Vectoring-Einführung vom entbündelten Zugang zum VDSL-Teilnehmeranschluss zu anderer Technik migrieren müssen, die bestehende und absehbare künftige Nachfrage nach IPTV-Diensten bedienen können, ohne dass ihnen zusätzliche Kosten entstehen Siehe auch Sache DE/2016/1876. Regulierungsverfügung BK 3g-15/004, sie auch Fußnote

13 Zweite Vorauszahlung bei der Migration von einem L3-BSA-Kontingent zu einem L2-BSA-Kontingent Die Kommission verweist darauf, dass in der Sache DE/2013/1484 ( Vectoring I ) vorgesehen war, dass L2-BSA das hauptsächliche Ersatzprodukt für den Verlust des entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss am KVz (SLU) im Zusammenhang mit dem Vectoring (außerhalb der Nahbereiche) sein sollte. Zum damaligen Zeitpunkt war allerdings nur ein L3-BSA-Produkt verfügbar, sodass dieses als vorläufiges Ersatzprodukt bis zur gewerblichen Verfügbarkeit eines L2-BSA-Produkts vorgeschlagen wurde. Dazu stellt die Kommission fest, dass aufgrund dieser Tatsache ein alternativer Betreiber durchaus Kontingentvereinbarungen für ein L3-BSA-Produkt eingegangen sein kann, mit der Absicht und in der Überzeugung, seine Kunden später vom L3-BSA auf ein L2-BSA-Produkt migrieren zu können, sobald Letzteres wie im Vectoring-I-Beschluss vorgesehen im Markt eingeführt wird. In einem solchen Fall erschiene es jetzt unangemessen, eine zweite volle Vorauszahlung für die Migration eines bestehenden Kundenstamms zu verlangen, insbesondere wenn der betreffende alternative Betreiber keinen Einfluss auf die mangelnde Verfügbarkeit des L2-BSA- Produkts hatte. In dieser Hinsicht führt die BNetzA das rechtliche Argument an, dass eine Vereinbarung zwischen der DT einerseits und einem der hauptsächlichen Zugangsnachfrager, [ ], andererseits, in der die DT in diesem besonderen Fall auf eine zweite Vorauszahlung verzichten soll, kein ausreichender Rechtsgrund ist, der als objektive Rechtfertigung für eine Sonderbehandlung von [ ] gegenüber allen anderen alternativen Betreibern dienen könnte, zumal die BNetzA offenbar nahelegt, dass i) die Änderungen an der Entgeltstruktur des L2-BSA-Produkts nach dem Regulierungsverfahren sich wahrscheinlich auf die Geltung der Vereinbarung auswirken dürften und ii) keine sonstige objektive Rechtfertigung für eine solche Unterscheidung aus der Anwendung der allgemeinen Ziele und Grundsätze der Regulierung abzuleiten sei. Daher argumentiert die BNetzA, dass im Rahmen des laufenden Verfahrens die Gestattung der Möglichkeit, dass nur [ ] allein die L3-BSA- Vorauszahlung auf die L2-BSA-Vorauszahlung anrechnen darf, diskriminierend wäre. Die Kommission ist der Ansicht, dass sich die BNetzA mit der Situation jener alternativen Betreiber befassen muss, die nur deshalb L3-BSA- Kontingentvereinbarungen eingingen, weil das hauptsächliche Ersatzprodukt, L2-BSA, nicht zur Verfügung stand, und damals klar die Absicht äußerten, zum L2-BSA- Produkt zu migrieren, sobald es verfügbar würde, und die nun von dem vorläufigen Ersatzprodukt zu der in dem Beschluss von 2013 vorgesehenen Lösung migrieren wollen. Die Kommission begrüßt daher, dass die BNetzA kürzlich ein nationales Verfahren nach 29 Absatz 3 TKG eingeleitet hat, um zu prüfen, ob unter gewissen Umständen die für das L3-BSA-Kontingentmodell geleisteten Vorauszahlungen auf die für das L2-BSA-Kontingent zu leistenden Vorauszahlungen angerechnet werden könnten. In dieser Hinsicht fordert die Kommission die BNetzA nachdrücklich auf, eine Regulierungslösung zu finden, die die zuvor geäußerten Pläne der alternativen Betreiber gebührend berücksichtigt, nämlich zügig von dem damals einzigen verfügbaren BSA-Produkt (Layer-3) zu migrieren, sobald das eigentlich vorgesehene hauptsächliche Ersatzprodukt (L2-BSA) verfügbar würde. Erforderlichkeit der Transparenz und Vorhersehbarkeit der Regulierung Die Kommission nimmt die Erklärung der BNetzA zur Kenntnis, dass der Kommission zusätzliche Vorschläge für die Entgeltgestaltung beim L2-BSA-Produkt, insbesondere in Bezug auf die Ausgleichsregelung im Zusammenhang mit dem Vectoring im Nahbereich und in Bezug auf Fragen rund um die Vorauszahlung für ein L2-BSA- Kontingent im Falle der Migration von einem L3-BSA-Kontingent zu einem L2-BSA- Kontingent, zu einem späteren Zeitpunkt im Jahr 2017 notifiziert werden sollen. 13

14 Außerdem seien wie schon in der Sache DE/2016/1934 erwähnt für 2017 auch noch weitere Änderungen am Standardangebot zu erwarten. Folglich sind alternative Betreiber noch immer nicht in der Lage, die technischen Funktionsmerkmale und den Preis eines L2-BSA-Produkts in vollem Umfang abzuschätzen, obwohl sie infolge der Einführung des Vectorings im Nahbereich gezwungen sein werden, vom entbündelten Zugang zum VDSL-Teilnehmeranschluss zu anderer Technik zu migrieren. Die Kommission stellt jedoch fest, dass wie schon oben dargelegt die 12-monatige Kündigungsfrist für den entbündelten Zugang zum VDSL-Teilnehmeranschluss erst dann in Gang gesetzt werden kann, wenn alle Elemente des Ersatzprodukts abschließend festgelegt wurden. Nichtsdestotrotz bekräftigt die Kommission ihre bereits in der Sache DE/2016/1934 vorgebrachte Anmerkung, dass die nationalen Regulierungsbehörden gemäß Artikel 8 Absatz 5 der Rahmenrichtlinie transparente Regulierungsgrundsätze anwenden müssen, indem sie unter anderem die Vorhersehbarkeit der Regulierung fördern. Der Transparenz und Vorhersehbarkeit der Regulierung ist am besten dadurch gedient, dass alle Elemente eines Regulierungskonzepts für ein bestimmtes festgestelltes Wettbewerbsproblem (sowohl auf nationaler Ebene als auch auf EU-Ebene) in ganzheitlicher Weise und als Teil einer einzigen Notifizierung zur Konsultation gestellt werden, damit alle Interessenträger in der Lage sind, den Gesamtansatz in transparenter und angemessener Weise zu prüfen. Die Kommission fordert die BNetzA daher nachdrücklich auf, künftige Notifizierungen, die dieselbe Marktanalyse und die entsprechenden Abhilfemaßnahmen betreffen, soweit wie möglich in einer einzigen Notifizierung zusammenzufassen, um eine vollständige und angemessene Bewertung aller einschlägigen Regulierungsfragen und der jeweiligen Lösungen zu ermöglichen. Gemäß Artikel 7 Absatz 7 der Rahmenrichtlinie muss die BNetzA den Stellungnahmen der anderen NRB, des GEREK und der Kommission weitestgehend Rechnung tragen; sie kann den sich daraus ergebenden Maßnahmenentwurf annehmen und muss ihn in diesem Fall der Kommission übermitteln. Etwaige sonstige Stellungnahmen zu anderen notifizierten Maßnahmenentwürfen bleiben von der Stellungnahme der Kommission zu dieser Notifizierung unberührt. Gemäß Nummer 15 der Empfehlung 2008/850/EG 39 wird die Kommission dieses Schreiben auf ihrer Website veröffentlichen. Sie betrachtet die hierin enthaltenen Informationen nicht als vertraulich. Sie können der Kommission 40 binnen drei Arbeitstagen nach Eingang dieses Empfehlung 2008/850/EG der Kommission vom 15. Oktober 2008 zu den Notifizierungen, Fristen und Anhörungen gemäß Artikel 7 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (ABl. L 301 vom , S. 23). Bitte übermitteln Sie Ihren Antrag entweder per an CNECT-ARTICLE7@ec.europa.eu oder per Fax an

15 Schreibens mitteilen, ob Sie der Auffassung sind, dass dieses Dokument nach den Rechtsvorschriften der EU und der Mitgliedstaaten über das Geschäftsgeheimnis vertrauliche Informationen enthält, die vor der Veröffentlichung 41 gelöscht werden sollten. Bitte geben Sie dabei auch an, warum es sich um Geschäftsgeheimnisse handelt. Mit freundlichen Grüßen Für die Kommission Roberto Viola Generaldirektor 41 Die Kommission kann die Öffentlichkeit über das Ergebnis ihrer Prüfung bereits vor Ablauf dieser Dreitagesfrist informieren. 15