LANDESARBEITSGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL. In dem Rechtsstreit. g e g e n

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1 9 Sa 999/05 6 Ca 21298/04 (München) Verkündet am: 10. Mai 2006 Janowski, AI als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle D. P. - Kläger und Berufungsbeklagter - LANDESARBEITSGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL In dem Rechtsstreit Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte g e g e n S. - Beklagterund Berufungskläger - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Nebeninterv. 1. G. U. 2. H. D. hat die neunte Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 12. April 2006 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Dunkl sowie die ehrenamtlichen Richter R. Höfl und Ä. Weinzierl für Recht erkannt:

2 2 1. Die Berufung des Beklagten gegen das Endurteil des Arbeitsgerichtes München vom Ca 21298/04 wird zurückgewiesen. 2. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die durch die Nebenintervention verursachten Kosten haben die Nebenintervenienten selbst zu tragen. 3. Die Revision wird zugelassen. T a t b e s t a n d : Die Parteien streiten über die Rückzahlung von Deckungsmitteln, die die beklagte Unterstützungskasse zu Zwecken der Gewährleistung betrieblicher Altersversorgung von der Firma C. (im Folgenden: Schuldnerin) erhalten hat. Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin. Der Beklagte ist ein eingetragener Verein, dessen Zweck es ist, für seine Mitglieder (Trägerunternehmen) Versorgungsleistungen an deren versorgungsberechtigte ehemalige Arbeitnehmer bzw. deren Angehörige zu erbringen. Die Schuldnerin war ein Unternehmen der so genannten C.Gruppe. Sie wurde als C. mit Gesellschaftsvertrag am gegründet und am ins Handelsregister eingetragen. Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom wurde die C. als formwechselnder Rechtsträger im Sinne von 191 Abs. 1 Nr. 2 UmwG in die Schuldnerin als Kommanditgesellschaft in Form der GmbH & Co. KG umgewandelt. Die gesamte C. Gruppe, der die Schuldnerin zugehörte, erwirtschaftete seit Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit erhebliche Verluste. Am stellte die Schuldnerin Insolvenzantrag; am hat das Amtsgericht F. die vorläufige Verwaltung des Vermögens der Schuldnerin angeordnet und den Kläger zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Durch weiteren Beschluss vom wurde dann das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Der Beklagte ist ein eingetragener Verein mit Sitz in M.. Die Schuldnerin ist dem Beklagten als Mitglied durch Beitrittserklärung vom beigetreten. Am 14./ wurde zwischen der Schuldnerin und dem Beklagten ein Leistungsplan vereinbart zur Durchführung der betrieblichen Alters-, Berufsunfähigkeitsund Hinterbliebenenversorgung für den versorgungsberechtigten Personenkreis. Versorgungsberechtigte Personen aus dem Leistungsplan sind alle Mitarbeiter der Schuldnerin, die nach Ablauf der Probezeit laut Arbeitsvertrag in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis zu der Schuldnerin stehen (Ziff. 1.1 des Leistungsplanes). Nach Ziff. 3.1 des Leistungsplanes bleibt die Anwartschaft auf Versorgungsleistung aufrecht erhalten, wenn der Mitarbeiter vor Eintritt des Versorgungsfalles aus den Diensten der Gesellschaft ausscheidet. Auf die Leistungen der Unterstützungskasse besteht gemäß Ziff. 5.1 kein Rechtsanspruch. Auf der Grundlage des Leistungsplanes hat die Schuldnerin laufende Beiträge an den Beklagten für ihre Arbeitnehmer vom bis Mitte Dezember 2002 gezahlt. Der Beklagte hat durch die Schuldnerin geleistete Beträge gemäß Ziff. 6 des Leistungsplanes zur Begründung einer Rückdeckungsversicherung bei der Sch. Lebensversicherungs- und Rentenanstalt AG mit Sitz in Z. für jeden einzelnen Arbeit-

3 3 nehmer der Schuldnerin verwendet. Mit der Insolvenzeröffnung ist die Beitragszahlung an den Beklagten eingestellt worden, der Beklagte wiederum hat die Rückdeckungsversicherung beitragsfrei gestellt. Durch die Zahlungen der Schuldnerin auf den Leistungsplan hat der Beklagte bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Dotationsvolumen von ,- angesammelt. Der Beklagte hat durch Schreiben vom gemäß 5 seiner Satzung den Ausschluss der Schuldnerin wegen Eröffnung des Insolvenzverfahrens erklärt. Mit seiner beim Arbeitsgericht München am eingegangenen Klage begehrt der Kläger vom Beklagten die Rückzahlung von ,-. Zur Begründung führt er aus, der Beklagte sei in dieser Höhe ungerechtfertigt bereichert, weil der ursprüngliche Rechtsgrund für die Leistungen an den Beklagten nachträglich weggefallen sei. Die Schuldnerin habe nämlich ihre Leistungen aufgrund eines im Leistungsplan begründeten Auftragsverhältnisses erbracht, das durch die Beendigung der Mitgliedschaft der Schuldnerin beim Beklagten beendet worden sei. Infolge dessen sei auch der rechtliche Grund für das Einbehalten der eingezahlten Beträge entfallen. Die begünstigten Arbeitnehmer hätten weder eigene Zahlungsansprüche noch unverfallbare Anwartschaften, die ihnen durch eine Rückabwicklung entzogen würden. Der Kläger beantragte im ersten Rechtszug, den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger ,- nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank hieraus seit zu zahlen. Der Beklagte beantragte dagegen die kostenpflichtige Klageabweisung und trug vor, ein Rechtsgrund für den vorläufigen Einbehalt der Leistungen sei weiterhin gegeben. Der Beklagte habe von der Schuldnerin freiwillige Zuwendungen erhalten, um daraus betriebliche Versorgungen für die Arbeitnehmer der Schuldnerin zu entrichten. Der Beklagte dürfe nach seinem satzungsgemäßen Zweck daraus nur Leistungen an die Arbeitnehmer und die ehemaligen Arbeitnehmer der Schuldnerin entrichten, nicht aber an den Insolvenzverwalter zur freien Verfügbarkeit für die Insolvenzmasse. Im Übrigen sei eine Unverfallbarkeit zwischen der Schuldnerin und den begünstigten Arbeitnehmern vertraglich vereinbart worden. Das Arbeitsgericht München hat durch Endurteil vom der Klage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, der Rückforderungsanspruch ergebe sich aus 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. i.v.m. 812 Abs. 1 S. 2, 1. Alt, 818 Abs. 2 BGB. Der Anspruch ist auch nicht nach 818 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. Die Pflicht zur Herausgabe des Erlangten bzw. des Wertes bestehe nämlich auch dann, wenn wie hier der rechtliche Grund für die Leistung zunächst gegeben, aber dann später weggefallen sei. Ein Wegfall des Rechtsgrundes sei zu bejahen, weil einerseits die begünstigten Arbeitnehmer keine Rechtsansprüche bzw. Anwartschaften gegen den Beklagten mehr haben und weil

4 4 andererseits die Mittel wegen der abgeschlossenen Rückdeckungsversicherung nicht zur Finanzierung der laufenden Verpflichtungen des Beklagten, sondern zur Erfüllung der im Eintritt des Versorgungsfalles erwarteten Versorgungsleistungen bestimmt seien und diese Bestimmung nicht mehr realisiert werden könne. Bezüglich des Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug und der rechtlichen Erwägungen des Arbeitsgerichtes im Einzelnen wird auf den Inhalt des Endurteils des Arbeitsgerichtes München vom (Bl d. A.) verwiesen. Der Beklagte hat gegen dieses Urteil, das ihm am zugestellt wurde, am Montag, den Berufung eingelegt und diese am innerhalb der verlängerten Frist auch begründet. Er trägt vor, dem Kläger stehe kein Rückzahlungsanspruch zu. Entgegen der Annahme des Arbeitsgerichtes bestehe der Rechtsgrund bzw. der Zweck der Leistungen der Schuldnerin an den Beklagten nicht darin, den begünstigten Arbeitnehmern klagbare Rechtsansprüche bzw. Anwartschaften gegen den Beklagten zu verschaffen. Die Zuwendungen seien vielmehr einzig und allein mit dem Zweck der Durchführung der betrieblichen Alters-, Berufsunfähigkeits- und Hinterbliebenenversorgung durch den Beklagten auf der Grundlage des vereinbarten Leistungsplanes erfolgt. Dieser Zweck werde auch durch 12 Abs. 4 der Satzung bestätigt, wonach alle Zuwendungen und Erträge ausschließlich im Sinne des Vereinszweckes zu verwenden seien. Dieser Zweck sei jedoch gerade nicht nachträglich durch die Insolvenz der Schuldnerin endgültig weggefallen, sondern könne und werde vom Beklagten weiterhin verfolgt. Ein bereicherungsrechtlicher Anspruch entstehe jedoch erst dann, wenn endgültig feststehe, dass der Erfolg nicht eintrete. Der mit den Zuwendungen erstrebte Erfolg könne aber weiterhin eintreten. Der Beklagte lehne auch die Vornahme von Versorgungsleistungen gegenüber den ehemaligen Arbeitnehmern des Trägerunternehmens nicht ab. Er sei vielmehr bereit, zumindest die m/n-tel-ansprüche der Versorgungsanwärter entsprechend den Regelungen des Leistungsplanes zu begleichen, solange ihm zumindest die Mittel aus den für die einzelnen Arbeitnehmer gesondert rückgedeckten Lebensversicherungsverträge zur Verfügung stünden. Aber auch unter dem Gesichtspunkt der in den bereicherungsrechtlichen Vorschriften zum Ausdruck kommenden Billigkeitserwägungen erscheine eine Rückzahlung der Zuwendungen an den Kläger als Insolvenzverwalter nicht hinnehmbar. Insoweit könne auf die Entscheidung des BGH Versicherungsrecht 2005, 1134 Bezug genommen werden, wo ausgeführt sei, dass es die Interessen eines redlichen, vertragstreuen Arbeitgebers nicht rechtfertigen, im Falle seiner Insolvenz dem versicherten Arbeitnehmer sein Bezugsrecht allein deshalb zu entziehen, um die Zu-griffsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger erweitern zu können. Aber selbst wenn man einen Rückforderungsanspruch bejahen würde, so ergäbe eine ergänzende Auslegung des Leistungsplanes, dass eventuelle Rückforderungsansprüche der Schuldnerin bzw. des Insolvenzverwalters im Insolvenzfalle ausgeschlossen werden sollten. Hätten die Vertragsparteien des Leistungsplanes die bestehende Regelungslücke erkannt, so hätten sie bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart, dass die Schuldnerin bzw. der Insolvenzverwalter im Falle der Insolvenz nicht berechtigt sei, die vorgenommenen Zuwendungen von der Beklagten zurückzufordern. Bezüglich des weiteren Vorbringens des Beklagten im Berufungsverfahren wird auf den Inhalt des Schriftsatz vom (Bl d. A.) verwiesen.

5 5 Der Beklagte beantragt im Berufungsverfahren: 1. Das Urteil des Arbeitsgerichtes München vom Az: 6 Ca 21298/04, wird abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. 2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreites. Der Kläger beantragt dagegen die kostenpflichtige Zurückweisung der Berufung und trägt vor, das Arbeitsgericht habe den Rückzahlungsanspruch zu Recht bejaht. Die Argumente des Beklagten würden nicht überzeugen. Die Gegenseite verkenne offenbar, dass es sich bei der beklagten Unterstützungskasse lediglich um ein Abwicklungsinstrument handele, mit welchem die Schuldnerin ihre betriebliche Altersversorgung organisieren wollte. Durch die Einschaltung der Unterstützungskasse erfülle der Arbeitgeber die arbeitsrechtliche Versorgungszusage aus dem Arbeitsvertrag gegenüber den einzelnen Arbeitnehmern. Ansprüche könnten die Arbeitnehmer im vorliegenden Falle, in welchem unstreitig die Voraussetzungen einer gesetzlichen Anwartschaft nicht vorliegen, lediglich in der Form geltend machen, dass ihre Ansprüche in kapitalisierter Form gemäß 45 InsO zur Insolvenztabelle anmelden. Darüber hinausgehende Ansprüche könnten die Arbeitnehmer nicht geltend machen. Es bestehe keine Rechtsgrundlage zur Auszahlung des angesammelten Dotationsvolumens in der Höhe der streitgegenständlichen Forderung an die ehemaligen Mitarbeiter der Schuldnerin. Mit dem Ausscheiden der Schuldnerin bei der Beklagten würden auch die Bestimmung des Leistungsplanes und der Satzung ihre rechtliche Relevanz verlieren. Damit könne der mit den Zuwendungen erstrebte Erfolg, die Durchführung der betrieblichen Altersversorgung der Schuldnerin durch den Beklagten zu sichern, nach Eintritt der Insolvenz und Ausscheiden der Schuldnerin aus der Gruppenunterstützungskasse nicht mehr erreicht werden. Auch allgemeine Billigkeitserwägungen hätten keine weitere Relevanz. Entgegen der Auffassung des Beklagten bestehe auch kein vertraglicher Ausschluss des Rückforderungsrechtes des Klägers für den Fall der Insolvenz. Eine Regelung, wie sie der Beklagte dem Leistungsplan entnehmen möchte, sei in diesem auch ansatzweise nicht enthalten. Eine solche Regelung wäre überdies auch rechtsunwirksam, da sie den Vorgaben der Insolvenzordnung widersprechen würde. Soweit der Beklagte behaupte, dass sich ein solcher Ausschluss im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung ergebe, sei lediglich festzustellen, dass der Beklagte eine solche Auslegung nicht vornehme. Die Nennung eines juristischen Fachbegriffes ersetze nicht eine schlüssige Argumentation. Bezüglich des weiteren Vorbringens des Klägers wird auf den Inhalt des Schriftsatzes vom (Bl d. A.) verwiesen. Auf Seiten des Beklagten haben die Herren U. und D., ehemalige Arbeitnehmer der Schuldnerin, denen eine Versorgungszusage erteilt wurde, den Beitritt zum Rechtsstreit erklärt. Bezüglich ihres Vorbringens wird auf den Inhalt des Schriftsatzes vom (Bl d. A.) und auf den Schriftsatz vom (Bl d. A.) verwiesen.

6 6 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Die Berufung des Beklagten gegen das Endurteil des Arbeitsgerichtes München vom ist zulässig, aber unbegründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben; der Rückzahlungsanspruch des Klägers gegen den Beklagten ergibt sich nach Auffassung des Berufungsgerichtes nicht erst aus 812 Abs. 1 S. 2 BGB, sondern bereits aus 675 Abs. 1, 667 BGB. 1. Die Schuldnerin hat ihren Mitarbeitern, die nach Ablauf der Probezeit in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis standen, Leistungen der Altersversorgung, vorgezogenen Altersversorgung, Hinterbliebenenversorgung und Berufsunfähigkeitsversorgung zugesagt. Die Schuldnerin ist durch Beitrittserklärung vom dem Beklagten, der die Rechtsform eines eingetragenen Vereines hat, als Vereinsmitglied beigetreten. Nach 2 der Vereinssatzung des Beklagten ist Zweck des Vereines als Unterstützungskasse, Maßnahmen der betrieblichen Altersversorgung bei seinen Mitgliedern (Trägerunternehmen) über eine Gruppenunterstützungskasse durchzuführen. Gemäß 4 der Satzung kann jede natürliche oder juristische Person Vereinsmitglied werden, die als Arbeitgeber (Trägerunternehmen) Maßnahmen der betrieblichen Versorgung auch nur teilweise über die Unterstützungskasse veranlassen und durchführen will. Wie in Ziff. 15 der Satzung geregelt, hat der Beklagte mit der Schuldnerin am 14./ einen Leistungsplan vereinbart, in welchem der versorgungsberechtigte Personenkreis (Ziff. 1), die Art und Höhe der Versorgungsleistungen (Ziff. 2), die Unverfallbarkeit bei vorzeitigem Ausscheiden (Ziff. 3), der Ausschluss von Verpfändung und Abtretung (Ziff 4), die Freiwilligkeit der Leistungen (Ziff. 5), die Rückdeckungsversicherung (Ziff. 6), die Erhebung von Ansprüchen (Ziff. 7) und der Änderungsvorbehalt (Ziff. 8) geregelt sind. Dieser Leistungsplan stellt inhaltlich einen Dienstvertrag dar, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, 675 Abs. 1 BGB. Geschäftsbesorgung im Rahmen des 675 Abs. 1 BGB ist nach herrschender Meinung jede selbständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art in fremdem Interesse (vgl. BGH 45, 223/228; Palandt 675 BGB Rz. 2). Die Durchführung einer betrieblichen Altersversorgung über eine Unterstützungskasse stellt lediglich eine besondere Form der Abwicklung der vom Arbeitgeber gegebenen Versorgungszusage dar (vgl. BAG vom NZA 1998, 22; vom , NZA 1992, 931). Zwischen Arbeitgeber und Unterstützungskasse besteht ein Auftragsverhältnis, die Versorgung entsprechend dem Leistungsplan durchzuführen (vgl. Ahrend/Förster 102 Rz. 50; Schaub, Handbuch des Arbeitsrechtes, 81 Rz. 21; Blomeyer/Otto Anhang 1 Rz. 856); deshalb hat die Unterstützungskasse bezüglich der von ihr an die Arbeitnehmer des Trägerunternehmens getätigten Zahlungen auch einen Aufwendungsersatzanspruch gegen das Trägerunternehmen (vgl. BAG AP Nr. 8 und 9 zu 242 BGB Ruhegehalt- Unterstützungs-kasse; Bundesverfassungsgericht AP Nr. 11 zu 1 BetrAVG Unterstützungskassen) und folgerichtig sogar einen Anspruch auf Vorschuss für die zu erbringenden Arbeitgeberleistungen gemäß 669 BGB (vgl. Schaub a.a.o.;

7 7 Ahrend/Förster a.a.o.). 2. Liegt eine entgeltliche Geschäftsbesorgung gemäß 675 Abs. 1 BGB vor, so ist aber auch 667 BGB anwendbar. Nach dieser Bestimmung ist der Beauftragte verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er zur Ausübung des Auftrages erhält und was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben. Zur Ausführung erhalten kann der Beauftragte vom Auftraggeber oder auf dessen Veranlassung von Dritten Gegenstände, aber auch Geld, auch einen Vorschuss (vgl. Palandt 667 BGB Rz. 1; BGH WM 1988, 763). Im vorliegenden Falle hat der Beklagte von der Schuldnerin zur Durchführung der im Leistungsplan vereinbarten Versorgung der Arbeitnehmer der Schuldnerin Dotierungsleistungen erhalten, die zuletzt in der unstreitigen Höhe von ,- bestanden. Der Beklagte hat aus diesem Betrag noch keine Auszahlung an ehemalige Arbeitnehmer der Schuldnerin vorgenommen, da die Fälligkeit von Versorgungsleistungen aus den Versorgungszusagen der Schuldnerin noch nicht eingetreten ist. Im vorliegenden Falle wurde das Auftrags-/Geschäftsbesorgungs-verhältnis mit der Beendigung der Mitgliedschaft der Schuldnerin als Trägerunternehmen beim Beklagten beendet; dies geschah durch Schreiben des Beklagten vom , in welchem der Ausschluss der Schuldnerin gemäß 5 der Satzung des Beklagten erklärt wurde. Damit endete zwangsläufig auch das Auftragsverhältnis, das nach dem Leistungsplan an das Mitgliedschaftsverhältnis gebunden war. Bei der Beendigung des Auftragsverhältnisses ist gemäß 667 BGB der Beauftragte verpflichtet, dasjenige, was er zur Durchführung des Auftrages erhalten hat, an den Auftraggeber herauszugeben (vgl. Palandt 667 BGB Rz. 6 und 8). Der Umstand, dass der Auftragnehmer, also hier der Beklagte, den Auftrag, niedergelegt im Leistungsplan, noch im Umfange der bisherigen Leistungen an ihn erfüllen könnte, ist rechtlich unbeachtlich: Entscheidend ist, dass der Auftrag hierzu rechtlich beendet ist. 3. Aber selbst wenn man ein Auftrags-/Geschäftsbesorgungsverhältnis gemäß 675 Abs. 1 BGB und die Anwendbarkeit von 667 BGB verneinen würde, ergäbe sich der Rückforderungsanspruch aus 812 Abs. 1 S. 2, 1. Alt. BGB. Rechtsgrund für die Dotierungsleistung der Schuldnerin an den Beklagten war die Mitgliedschaft der Schuldnerin beim Beklagten und der vereinbarte Leistungsplan, nach welchem der Beklagte für die Schuldnerin entsprechend den von der Schuldnerin erteilten Versorgungszusagen die Durchführung der betrieblichen Alters-, Berufsunfähigkeits- und Hinterbliebenenversorgung durchzuführen. Ohne Mitgliedschaft und Leistungsplan wäre die Dotierungsleistung der Schuldnerin an den Beklagten nicht erfolgt. Dieser Rechtsgrund ist mit Beendigung der Vereinsmitgliedschaft und damit zwangsläufig der Beendigung des Leistungsplanes nachträglich endgültig entfallen. Der Wegfall des Rechtsgrundes ist auch durch eine Willenserklärung einer Partei möglich; sie kann den ursprünglich gegebenen Rechtsgrund entfallen lassen (vgl. Palandt 812 BGB Rz. 77), so z.b. durch Anfechtung, durch Vertragsrücktritt o- der die im Gesetz vorgesehene Beendigung eines Dauerschuldverhältnisses (vgl. Palandt 812 BGB Rz. 77); also auch durch Beendigung einer Vereinsmitgliedschaft. Mit der Beendigung der Vereinsmitgliedschaft und des Leistungsplanes bedient sich die Schuldnerin nicht mehr zur Erfüllung ihrer Versorgungszusagen des Beklagten, sondern die Schuldnerin muss nun die Versorgungszusage selbst erfüllen (vgl. BAG vom NZA 1992, 934; vom AP Nr. 17 zu

8 8 1 BetrAVG Unterstützungskassen). Entgegen der Auffassung des Beklagten ist nicht entscheidend, dass dieser trotz Beendigung der Vereinsmitgliedschaft und des Leistungsplanes bereit wäre, so zu verfahren, als wäre die Vereinsmitgliedschaft nicht beendet und das an sie geleistete Geld der ursprünglichen Bestimmung gemäß zu verwenden; entscheidend ist, dass die Rechtsbeziehung, aufgrund derer von der Schuldnerin an den Beklagten geleistet wurde, beendet ist, und damit nun der Rechtsgrund für die Leistung der Beträge, die noch nicht während des Bestehens des Rechtsgrundes bestimmungsgemäß verwendet wurden, entfallen ist. Es ist zutreffend, dass die Leistung der Schuldnerin an den Beklagten nicht den Zweck hatte, den Arbeitnehmern der Schuldnerin klagbare Rechtsansprüche bzw. Anwartschaften gegen den Beklagten zu verschaffen; Zweck der Leistung war, dass der Beklagte anstelle der Schuldnerin als Dienstleister die Durchführung und Abwicklung der von der Schuldnerin an ihre Arbeitnehmer gegebenen Versorgungszusagen übernimmt (vgl. BAG vom NZA 1989, 22 = AP Nr. 12 zu 1 BetrAVG Unterstützungskassen); um diesen Zweck erfüllen zu können, erfolgte der Vereinsbeitritt und die Vereinbarung des Leistungsplanes. Dies war Rechtsgrund der Leistung der Schuldnerin an den Beklagten; damit ist mit der Beendigung der Vereinsmitgliedschaft und des Leistungsplanes auch der Rechtsgrund für die Leistungen wieder entfallen. Die Schuldnerin kann sich zu ihrer Verpflichtung gegenüber ihren Arbeitnehmern nicht mehr des Beklagten bedienen; allein dies ist entscheidend. 4. Eine Rückgewähr der erbrachten Leistungen durch den Beklagten müsste dann nicht erfolgen, wenn ein gesetzlicher oder vertraglicher Ausschluss der Rückforderung vorläge. Dies trifft jedoch nicht zu. a) Ein gesetzlicher Ausschluss könnte vorliegen, wenn eine Insolvenzsicherung gemäß 7 Abs. 2 S. 2 BetrAVG vorläge, weil dann gemäß 9 Abs. 3 BetrAVG eine Vermögensübertragung auf den Träger der Insolvenzsicherung stattfinden würde und damit ein Rückzahlungsanspruch des Arbeitgebers ausscheiden würde. Eine Insolvenzsicherung gemäß 7 Abs. 2 S. 2 BetrAVG ist jedoch im vorliegenden Falle nicht eingetreten. Denn 7 Abs. 2 BetrAVG erstreckt die Insolvenzsicherung nur auf nach 1b BetrAVG unverfallbare Versorgungsanwartschaften. Dabei kann es sich nur um gesetzlich unverfallbare Anwartschaften handeln, nicht aber um solche, bei denen die Unverfallbarkeit nur auf einer vertraglichen Vereinbarung beruht (BAG vom NZA 2001, 1310; vom NZA 2004, 152). Im vorliegenden Falle ist aber unstreitig die gesetzlich unverfallbare Anwartschaft bei keinem Arbeitnehmer der Schuldnerin eingetreten. Die Schuldnerin wurde erst mit Gesellschaftsvertrag vom gegründet, was bedeutet, dass auch eine Versorgungszusage an ihre Arbeitnehmer erst ab diesem Zeitpunkt überhaupt erfolgen konnte. Da die Eröffnung des Insolvenzverfahrens am erfolgte und die Arbeitnehmer der Schuldnerin im Insolvenzverfahren ausgeschieden sind, konnte die in 1b Abs. 1 BetrAVG geregelte Fünf-Jahres-Frist nicht erreicht werden. b) Entgegen der Auffassung des Beklagten und der Nebenintervenienten bestand auch kein vertraglicher Ausschluss des Rückforderungsrechtes. Zwar ist weder in der Satzung noch im Leistungsplan ein Rückforderungsanspruch geregelt; dies war aber auch nicht erforderlich, da sich der Rückforderungsanspruch

9 9 aus Gesetz, wie oben ausgeführt entweder aus 675 Abs. 1, 667 BGB oder aus 812 Abs. 1 S. 2, 1. Alt. BGB, ergibt. Hätten die Parteien, also die Schuldnerin und der Beklagte den Ausschluss des gesetzlichen Rückforderungsrechtes gewollt, so hätten sie dies gesondert vereinbaren müssen. Dies ist jedoch nicht erfolgt. 5. Auch Billigkeitserwägungen stehen dem Rückforderungsrecht nicht entgegen. Die Schuldnerin und ihre Arbeitnehmer haben die Möglichkeit einer Insolvenzsicherung nicht genutzt. Darüber hinaus ist zu bedenken, dass sich die Schuldnerin mit dem Beitritt zu einer Unterstützungskasse nur eines Abwicklungsinstrumentes bedient hat. Mit der Begründung der Mitgliedschaft beim Beklagten ist für die Arbeitnehmer kein gesicherter Rechtszustand eingetreten. Die betreffenden Arbeitnehmer der Schuldnerin sind insoweit weder besser noch schlechter gestellt; liegen die Voraussetzungen einer gesetzlichen Anwartschaft nicht vor und tritt somit keine Insolvenzsicherung gemäß 7 BetrAVG ein, so können die Arbeitnehmer ihre Ansprüche gemäß 45 InsO nur zur Insolvenztabelle anmelden. Dies ist die aus Sicht der betroffenen Arbeitnehmer bedauerliche Rechtssituation, die sich durch die Einschaltung des Beklagten als Unterstützungskasse weder verbessert noch verschlechtert hat. 6. Das Arbeitsgericht hat somit den Beklagten zu Recht zur Rückzahlung des noch bestehenden Guthabens verurteilt. Der Beklagte hat die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen, die Nebenintervenienten die Kosten ihrer erfolglosen Nebenintervention. Gegen dieses Urteil wird das Rechtsmittel der Revision zugelassen. Sie kann vom Beklagten und den Nebenintervenienten eingelegt werden. Die Revision muss innerhalb einer Frist von einem Monat eingelegt und innerhalb einer Frist von zwei Monaten begründet werden. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteiles, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung des Urteiles. Die Revision muss beim Bundesarbeitsgericht, Hugo-Preuß-Platz 1, Erfurt, Postanschrift: Bundesarbeitsgericht Erfurt, Fax-Nr. (0361) eingelegt und begründet werden. Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründungsschrift müssen von einem Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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