04 // Seiten ISSN Herausgeber: Univ.-Prof. Dr. Andreas Hauer Schriftleiter: Ass.-Prof. Dr. Michael Mayrhofer ZTR

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1 04 // 2012 Seiten ISSN Herausgeber: Univ.-Prof. Dr. Andreas Hauer Schriftleiter: Ass.-Prof. Dr. Michael Mayrhofer ZTR Aus dem Inhalt: 1 // Aktuelle Entwicklungen und gesetzlicher Handlungsbedarf bei wasserrechtlichen Widerstreitverfahren Wolfram Schachinger / Thomas Neger Der Netzanschluss von Erzeugern erneuerbarer Energien Elisabeth Poltschak 2 // KURZBEITRÄGE Die Vor-Ort-Besichtigung nach der Industrieemissionsrichtlinie Wilhelm Bergthaler / Andreas Hauer 3 // RECHTSVORSCHRIFTEN UND NORMEN 4 // RechtspRECHUNG Ausklammerung der Dienstleistungsbetriebe von der Energieabgabenvergütung verfassungskonform Thomas Bieber 5 // LITERATUR PEDELL

2 EDITORIAL // II 04/2012 ZTR Die zweite Seite Die Verabschiedung einer neuen EU-Verordnung (Nr. 1025/2012) zur Normung, die mit 1. Jänner 2013 in Kraft tritt, gibt Anlass das Normenschaffen auf europäischer Ebene durch die Normungsinstitutionen CEN, Cenelec und ETSI ins Licht zu rücken. Normen spielen unter anderem im europäischen Produktrecht und damit für den Binnenmarkt eine ganz wesentliche Rolle. Vor allem das mittlerweile gar nicht mehr so neue Neue Konzept hat mit der Konformitätsvermutung einen Wirkungsmodus für derartige Normen etabliert, der es dem Unionsgesetzgeber immer mehr erlaubt, sich aus der Regelungsverantwortung zurückzuziehen. Und das obwohl oder gerade weil dieses Konzept ohne eine Verbindlicherklärung von Normen auskommt, sondern es den Produzenten lediglich ermöglicht, die Einhaltung des rechtlich fixierten Sicherheitsniveaus durch die Einhaltung einer harmonisierten Norm zu belegen. Damit erlangt jedoch die von Karl Korinek mit guten Gründen geforderte demokratische Legitimation des Normenschaffens (ÖZW 2009, 40) besondere Relevanz. Denn, so Korinek, die Europäische Normung ist nur demokratisch legitimiert, wenn die interessierten Kreise aller Länder eine reale Beteiligungsmöglichkeit haben. Diese kann gleichwohl nur im Zusammenspiel von europäischen und nationalen Akteuren, nicht aber durch einzelne Akteure allein erreicht werden. Hier setzt die neue Verordnung an, die eine flexible und transparente Plattform für die Konsensfindung unter allen Beteiligten schaffen soll und dazu Vorschriften für die Zusammenarbeit zwischen europäischen Normungsorganisationen, nationalen Normungsorganisationen, den Mitgliedstaaten und der Kommission (Art 1) enthält. Ganz im Sinne der von Korinek benannten Legitimationsbausteine wird dadurch die Beteiligung von allen Interessenträgern einschließlich von nationalen Behörden am Prozess des Normenschaffens sowie die Transparenz dieses Prozesses angestrebt. Jedenfalls das Konzept der Verordnung zeigt, dass die Etablierung von Netzwerken unionaler und nationaler Akteure im europäischen Mehrebenensystem demokratische Legitimation vermitteln bzw diese in bestimmten Konstellationen überhaupt erst ermöglichen kann. Ob das Konzept im konkreten Fall funktioniert, wird seine praktische Handhabung erweisen. Andreas Hauer Michael Mayrhofer

3 ZTR 04/2012 INHALTSVERZEICHNIS // 193 Inhaltsverzeichnis 1 // Aktuelle Entwicklungen und gesetzlicher Handlungsbedarf bei wasserrechtlichen Widerstreitverfahren 194 Wolfram Schachinger / Thomas Neger Der Netzanschluss von Erzeugern erneuerbarer Energien 201 Elisabeth Poltschak 2 // KURZBEITRÄGE Die Vor-Ort-Besichtigung nach der Industrieemissionsrichtlinie 207 Wilhelm Bergthaler / Andreas Hauer 3 // Rechtsvorschriften und NORMEN Energierecht 210 Technikrecht 211 Normen // RECHTSPRECHUNG Ausklammerung der Dienstleistungsbetriebe von der Energieabgabenvergütung verfassungskonform 218 Thomas Bieber Rechtsprechung Energierecht 222 Rechtsprechung Technikrecht // LITERATUR Vielschichtiges Medizinrecht 230 Reinhard Resch IG-L Immissionsschutzgesetz-Luft 230 Elisabeth Poltschak Neue Impulse für die Energiewirtschaft. Reform des Energierechts 231 Andreas Hauer NZR - Neue Zitierregeln 232 Elisabeth Huemer Wissenschaftlicher Beirat der Zeitschrift für Energie- und Technikrecht Univ.-Prof. Dr. Markus Achatz Univ.-Prof. Dr. Ulrich Ehricke Hon.-Prof. Dr. Helmut Hörtenhuber Univ.-Prof. Dr. Erich Peter Klement Univ.-Prof. Dr. Barbara Leitl-Staudinger o.univ.-prof. Dr. Jörg Mühlbacher Em.o.Univ.-Prof. Dr. Peter Oberndorfer Univ.-Prof. Dr. Katharina Pabel Univ.-Prof. Dr. Martin Schulte Assoz. Univ.-Prof. Dr. Michael Sonntag

4 // /2012 ZTR Aktuelle Entwicklungen und gesetzlicher Handlungsbedarf bei wasserrechtlichen Widerstreitverfahren > > Wolfram Schachinger / Thomas Neger Aktuelle Entwicklungen und gesetzlicher Handlungsbedarf bei wasserrechtlichen Widerstreitverfahren Aufgrund des sinnvollerweise geforderten und geförderten Ausbaus erneuerbarer Energiequellen und der schon relativ starken Verbauung der österreichischen Flüsse besteht in letzter Zeit ein regelrechter Kampf um noch freie Gewässerstrecken zur Errichtung von Wasserkraftwerken. In diesem Zusammenhang werden in zunehmendem Maße einander ausschließende und somit in einem Widerstreit stehende Genehmigungsanträge bei den zuständigen Behörden (sowohl Wasserrechtsbehörden als auch UVP-Behörden) eingebracht, was zu erheblichen vom WRG 1959 bislang noch nicht geregelten Abgrenzungsschwierigkeiten und Herausforderungen sowohl für die Gesetzgebung als auch für die Vollziehung führt. Der gegenständliche Beitrag setzt sich mit diesen aktuellen Entwicklungen auseinander und zeigt gesetzliche Novellierungserfordernisse und Lösungsansätze auf. I. Ausgangspunkt der Untersuchung In den letzten Jahren ist aufgrund des Ausbaus erneuerbarer Energiequellen ein wahrhafter Ausbauboom betreffend Wasserkraftanlagen (insbesondere Kleinwasserkraftanlagen) im Gange. Vielfach wollen mehrere Projektwerber einen energiewirtschaftlich attraktiven Flussabschnitt nutzen, was zur Folge hat, dass für gleichartige Projekte mehrere wasserrechtliche Genehmigungsanträge eingereicht werden. 109 WRG sieht zur Lösung dieses Konfliktes die Durchführung eines sogenannten Widerstreitverfahrens vor. Dieses bereits im Wasserrechtsgesetz ( 91 WRG 1934) enthaltene Instrumentarium entspricht aber in mehrerer Hinsicht nicht mehr den aktuellen Rahmenbedingungen und Herausforderungen. II. Rechtlicher Hintergrund A. Vorliegen eines Widerstreits Voraussetzung für die Durchführung eines Widerstreitverfahrens ist gemäß 109 Abs 1 WRG 1959, dass widerstreitende ( 17 WRG 1959), auf entsprechende Entwürfe ( 103 WRG 1959) gestützte Ansuchen um Bewilligung einer Wasserbenutzung vorliegen. Das Widerstreitverfahren ist ein selbständiges, vom Bewilligungsverfahren getrenntes Verfahren, in welchem über die Frage des Vorzugs von konkurrie- 1 Wasserrechtsgesetz 1959 WRG 1959, BGBl 215/1959 idf BGBl I 1 4/ Bundesgesetz vom 19. Oktober 1934 betreffend das Wasserrecht, BGBl 316/1934. renden Bewerbungen entschieden wird und welches daher der Beurteilung einer Vorfrage für ein nachfolgendes Bewilligungsverfahren dient. 3 Ein Widerstreitverhältnis liegt vor, wenn einander widerstreitende Bewerbungen um eine wasserrechtliche Bewilligung in der Gestalt bestehen, dass ein Projekt nicht ausgeführt werden kann, ohne dass dadurch die Ausführung eines anderen Projektes behindert oder vereitelt wird. 4 Für das Bewilligungsverfahren gibt es somit im Falle eines Antrages 5 auf Durchführung eines Widerstreitverfahrens zwei Vorfragen: Zunächst die, ob überhaupt ein Widerstreitverhältnis vorliegt und, wenn dies zu bejahen ist, welcher der einander widerstreitenden Bewerbungen der Vorzug gebührt. 6 Im Hinblick auf die Widerstreitfähigkeit ist anzumerken, dass widerstreitende Bewerbungen nicht bereits allen Erfordernissen eines finalisierten Einreichprojektes im Sinne des 103 WRG 1959 zu entsprechen haben, sondern es vielmehr ausreicht, dass aus den Projektunterlagen die Projektabsicht klar erkennbar ist. 7 3 Vgl etwa VwGH , 2006/07/0031; VwGH , 97/07/0061; Bumberger/Hinterwirth, WRG Wasserrechtsgesetz, Kommentar (2008) 109 K2; Oberleitner/Berger, Kommentar zum Wasserrechtsgesetz (2011) 109 Rz 4. 4 Vgl auch VwGH , 2000/07/0264; Oberleitner/Berger, Wasserrechtsgesetz (FN 3) 17 Rz 2. 5 Diesbezüglich ist anzumerken, dass entgegen dem Gesetzeswortlaut die Behörde ein Widerstreitverfahren auch von Amts wegen einleiten kann (vgl auch Bumberger/Hinterwirth, WRG [FN 3] 109 K3). 6 VwGH , 2006/07/ VwGH , 90/07/0112; vgl ausführlich zu den Voraussetzungen und zur Einleitung eines Widerstreitverfahrens Bumberger, Rechtsprobleme des Widerstreitverfahrens, ecolex 2010, 424 (424 ff).

5 ZTR 04/2012 Aktuelle Entwicklungen und gesetzlicher Handlungsbedarf bei wasserrechtlichen Widerstreitverfahren // 195 B. Bewertung des öffentlichen Interesses als Entscheidungskriterium in Judikatur und Literatur 17 WRG 1959, welcher die inhaltliche Regelung des Widerstreits enthält, 8 normiert in Abs 1, dass sofern verschiedene Bewerbungen um geplante Wasserbenutzungen im Widerstreit stehen jener Bewerbung der Vorzug gebührt, die dem öffentlichen Interesse besser dient. Der Gesetzgeber selbst regelt allerdings in keiner Weise, wie die Behörde dies festzustellen hat. Es handelt sich vielmehr um eine Ermessensentscheidung. 9 Zwar findet sich in 17 Abs 1 WRG 1959 in einem Klammerausdruck ein Hinweis auf 105 WRG 1959, welcher gewisse öffentliche Interessen als Bewilligungshindernisse normiert. Dieser Hinweis ist jedoch insofern missverständlich, als die in 105 WRG 1959 aufgezählten öffentlichen Interessen nicht unreflektiert als Grundlage einer Widerstreitentscheidung herangezogen werden können (siehe dazu unten III.B.). 10 Subsidiär wird in 17 Abs 3 erster Satz WRG 1959 festgehalten, dass, wenn eine derartige (Ermessens-) Entscheidung isd Abs 1 nicht gefällt werden kann, das vorhandene Wasser dermaßen zu verteilen ist, dass alle, sich als gleichwertig darstellenden Ansprüche soweit als möglich und zweckmäßig befriedigt werden. 17 Abs 3 letzter Satz WRG 1959 sieht wiederum subsidiär zum ersten Satz dieser Bestimmung vor, dass, sofern eine derartige Verteilung nicht möglich ist, vorzugsweise jene Bewerbungen zu berücksichtigen sind, welche die bessere Erreichung des angestrebten Zweckes oder eine geringere Rückwirkung auf Dritte erwarten lassen. Aus dem Wortlaut des 17 Abs 3 letzter Satz WRG 1959 lässt sich daher ableiten, dass bei gleichwertigen Projekten die Verfügungsbefugnis bzw das Grundeigentum an den betroffenen Liegenschaften ausschlaggebend ist. In der Regel kommt 17 Abs 3 WRG 1959 aufgrund der Subsidiarität bei widerstreitenden Wasserkraftprojekten jedoch nicht zur Anwendung. Die Behörde muss daher unter Anwendung des 17 Abs 1 WRG 1959 im Detail prüfen, welches Projekt dem öffentlichen Interesse besser dient. Auf die Berührung fremder Rechte kommt es bei einer Entscheidung nach 17 Abs 1 WRG 1959 nicht an. Grundsätzlich ist auch der Zeitpunkt der Antragstellung im Sinne einer früheren Antragstellung um eine wasserrechtliche Bewilligung nicht zumindest nicht allein ausschlaggebend. Sie begründet per se kein Vorrecht gegenüber späteren Ansuchen und ist grundsätzlich kein Entscheidungskriterium. 11 Unseres Erachtens ist dieser auch vom VwGH vertretenen 12 Ansicht zu folgen. Die frühere Antragstellung begründet daher im Widerstreitverfahren zwar keine Vorrechtsstellung und sie ist auch nicht als Entscheidungskriterium heranzuziehen, ihr kann jedoch sehr wohl eine gewisse Relevanz zukommen; etwa aus der Erwägung, dass damit zumindest die Ernsthaftigkeit der Projektrealisierungsabsicht manifestiert wird und sie auch Garant dafür ist, dass nicht ein bereits eingereichtes Projekt geklont wurde, um einen finanziellen Vorteil zu erzielen. Oberleitner/Berger geben der Judikatur entsprechend als relevant und widerstreitentscheidend unter anderem die folgenden Parameter an: > > ob widerstreitende Unternehmen einem unmittelbar gegebenen oder einem erst künftig auftretenden Bedarf dienen sollen, > > Ausmaß, Grad und Struktur der Energieausnützung von Wasserkraftwerken, > > Effizienz der Wasserbenutzung, > > negativer Einfluss auf das Grundwasser oder die Umwelt, > > ob ein Kraftwerksvorhaben zur Gänze der Einspeisung in das öffentliche Netz oder bloß der Deckung des Eigenbedarfs dienen soll. 13 In einigen Bundesländern haben sich darüber hinaus auf Seiten der Behörden sogenannte Kriterienkataloge etabliert. In diesem Zusammenhang besteht jedoch die immanente Gefahr, dass eine geradezu formalistische Abarbeitung von fix vorgegebenen Entscheidungsparametern erfolgt, ohne auf die speziellen Besonderheiten der im Einzelfall widerstreitenden Projekte einzugehen. C. Österreichischer Wasserkatalog als Grundlage für Widerstreitentscheidungen Das Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft (BMLFUW) hat dieses Jahr den sogenannten Österreichischen Was- 8 Bei 109 WRG 1959 handelt es sich um die verfahrensrechtliche Regelung des Widerstreits (vgl Bumberger/Hinterwirth, WRG [FN 3] 109 K1). 9 Bumberger/Hinterwirth, WRG (FN 3) 17 K5; der VwGH (Erkenntnis vom , 98/07/0194) sowie Oberleitner/Berger, Wasserrechtsgesetz (FN 3) 17 Rz 9, sprechen in diesem Zusammenhang von einer Wertentscheidung. 10 Vgl auch Oberleitner/Berger, Wasserrechtsgesetz (FN 3) 17 Rz 8; VwGH , 204/ Vgl Bumberger/Hinterwirth, WRG (FN 3) 17 K7; Oberleitner/Berger, Wasserrechtsgesetz (FN 3) 17 Rz 6 und E Dahingehend führte der VwGH aus, dass die frühere Antragstellung kein Vorrecht gegenüber späteren Ansuchen begründet und diese jedenfalls allein nicht entscheidend ist (VwSlg 6937 A/1909; VwSlg A/1919). 13 Oberleitner/Berger, Wasserrechtsgesetz (FN 3) 17 Rz 10 (Hervorhebungen durch die Autoren dieser Untersuchung).

6 // /2012 ZTR Aktuelle Entwicklungen und gesetzlicher Handlungsbedarf bei wasserrechtlichen Widerstreitverfahren serkatalog veröffentlicht. 14 Zwar ist dieser als Leitfaden einzustufende Erlass an die Vollzugsbehörden nicht primär für Widerstreitverfahren konzipiert, da er vorrangig im Zusammenhang mit Vorhaben für die eine Ausnahme vom Verschlechterungsverbot in Anspruch genommen werden soll, herausgegeben wurde. Aus dem Leitfaden ergibt sich aber ganz klar, dass die darin enthaltenen Kriterien und Indikatoren auch im Zusammenhang mit Widerstreitverfahren höchst relevant sind. So heißt es wortwörtlich: Weiters kann der Leitfaden (die Kriterien) den Wasserrechtsbehörden als Instrument für die Beurteilung der Vor- und Nachteile eines Projekts [ ] im Rahmen der Beurteilung der Beeinträchtigung öffentlicher Interessen in gewöhnlichen Verfahren (im Regelfall) sowie bei der Entscheidung von im Widerstreit stehenden Wasserbenutzungen dienen. 15 Der Österreichische Wasserkatalog enthält ferner unter Kapitel 8 Widerstreitverfahren folgende Aussage: Bei der in Anwendung der Bestimmung des 17 Abs 1 zu treffenden Beurteilung, welche von mehreren Bewerbungen um geplante Wasserbenutzungen dem öffentlichen Interesse besser dient, handelt es sich im Umfang der unvermeidlichen Gewichtung der zu prüfenden öffentlichen Interessen letztlich um eine Wertentscheidung. Dabei kann die Indikatorenliste des Kriterienkatalogs der Behörde bei der Darstellung und Prüfung der Entscheidungsgrundlagen hilfreich sein. 16 Der Leitfaden unterscheidet zwischen drei Kriterienkategorien: > > energiewirtschaftliche und wasserkraftbezogene wasserwirtschaftliche Kriterien (Kapitel 10); > > ökologische Kriterien (Kapitel 11); > > sonstige wasserwirtschaftliche Kriterien (Kapitel 12). Aus dieser Unterteilung und der Reihenfolge in der Auflistung ist unseres Erachtens eine Rangordnung ableitbar, wonach den energiewirtschaftlichen und wasserkraftbezogenen wasserwirtschaftlichen Kriterien besonderes Gewicht beizumessen ist. Bei der Interessenabwägung kommt den energiewirtschaftlichen und wasserkraftbezogenen wasserwirtschaftlichen Kriterien unseres Erachtens (zumindest in Summe) höhere Relevanz zu, als den ökologischen 14 BMLFUW , BMLFUW-UW.4.1.2/0004-I/4/2012, Österreichischer Wasserkatalog. Wasser schützen Wasser nutzen. Kriterien zur Beurteilung einer nachhaltigen Wasserkraftnutzung. 15 BMLFUW, Österreichischer Wasserkatalog (FN 14) 6 (Hervorhebung durch die Autoren dieser Untersuchung). 16 BMLFUW, Österreichischer Wasserkatalog (FN 14) 22 (Hervorhebung im letzten Satz durch die Autoren dieser Untersuchung). Kriterien bzw den sonstigen wasserwirtschaftlichen Kriterien. III. Anwendungs- und Vollzugsschwierigkeiten A. Wasserrechtliches Widerstreitverfahren und Verfahren nach dem UVP-G Zur UVP-rechtlichen Sperrwirkung 3 Abs 6 UVP-G sieht die sogenannte Sperrwirkung vor. Diese besagt, dass vor Abschluss der Umweltverträglichkeitsprüfung oder der Einzelfallprüfung 18 für derartige Vorhaben Genehmigungen nicht erteilt werden dürfen und dass nach Verwaltungsvorschriften getroffenen Anzeigen vor Abschluss der Umweltverträglichkeitsprüfung keine rechtliche Wirkung zukommt. 19 Hieraus wird in der Praxis mitunter abgeleitet, dass für zwingend UVPpflichtige / einzelfallprüfungspflichtige Projekte die UVP-rechtliche Sperrwirkung die Durchführung eines Widerstreitverfahrens verhindere. Diese Ansicht ist unserer Meinung nach jedoch verfehlt. Das Widerstreitverfahren ist wie ausgeführt ein vom Bewilligungsverfahren getrenntes Verfahren. Es dient der Beurteilung einer Vorfrage für ein nachfolgendes Bewilligungsverfahren. Der VwGH hat beispielsweise im Hinblick auf die Genehmigung eines Gewinnungsbetriebsplanes nach 116 MinroG 20 und die Verleihung einer Bergwerksberechtigung (die der Bewilligung von Bergbauanlagen nach 119 MinroG vorgelagert ist), ausgesprochen, dass es sich hierbei um keine Genehmigung [handelt], die gemäß 3 Abs 6 UVP-G nicht auch vor Abschluss der Umweltverträglichkeitsprüfung erteilt werden darf. 21 Da auch das Obsiegen in einem Widerstreitverfahren noch keinen Anspruch auf eine spätere Bewilligung des obsiegenden Vorhabens nach den Bestimmungen des WRG 1959 begründet (und damit weder eine wasserrechtliche Bewilligung als erteilt gilt, noch ein Recht auf Realisierung eines Vorhabens verbunden ist), betrifft die Sperrwirkung des 3 Abs 6 UVP-G 2000 eine Bescheiderlassung in einem Widerstreitverfahren unserer Meinung nach nicht Bundesgesetz über die Prüfung der Umweltverträglichkeit (Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetz 2000 UVP-G 2000), BGBl 697/1993 idf BGBl I 77/ Hierbei handelt es sich um eine zwingend durchzuführende Prüfung, ob ein Vorhaben einer Umweltverträglichkeitsprüfungspflicht unterliegt (fachliche Prognoseentscheidung). 19 Entgegen dieser Bestimmung erteilte Genehmigungen können innerhalb einer Frist von 3 Jahren als nichtig erklärt werden. 20 Bundesgesetz über mineralische Rohstoffe (Mineralrohstoffgesetz MinroG), BGBl I 38/1999 idf BGBl I 144/ Vgl VwGH , 2005/04/0044; zur sinngemäßen Anwendung dieser Rechtsprechung auf wasserrechtliche Tatbestände siehe Oberleitner/Berger, Wasserrechtsgesetz (FN 3) 109 Rz Vgl ids auch Bumberger, Rechtsprobleme (FN 7) 426.

7 ZTR 04/2012 Aktuelle Entwicklungen und gesetzlicher Handlungsbedarf bei wasserrechtlichen Widerstreitverfahren // Wasserrechtsbehörde als Widerstreitbehörde Selbst wenn ein Vorhaben UVP-pflichtig und die Wasserrechtsbehörde somit für die Genehmigung unzuständig ist, ist zur Durchführung des Widerstreitverfahrens dennoch die Wasserrechtsbehörde berufen. Auch wenn in der Praxis mitunter das Gegenteil behauptet wird, ergibt sich diese Behördenzuständigkeit klar aus dem Wortlaut des 109 Abs 1 WRG 1959, der expressis verbis bestimmt: Sind für die Bewilligung der widerstreitenden Vorhaben sachlich verschiedene Behörden zuständig, so obliegt die Entscheidung über die Frage des Vorzuges der Behörde ( 98, 99 und 100) Widerstreit zwischen UVP-pflichtigen und nicht UVP-pflichtigen Vorhaben Sofern sich ein UVP-pflichtiges und ein nicht UVPpflichtiges Projekt im Widerstreit gegenüberstehen, besteht das Problem, dass für das UVP-pflichtige Projekt nicht nur ein wasserrechtliches Einreichoperat bzw lediglich ein auf entsprechende Entwürfe gestütztes Ansuchen, sondern eine umfassende Umweltverträglichkeitserklärung gemäß 6 UVP- G 2000 mit einer umfassenden Beschreibung des Vorhabens und sämtlicher Umweltauswirkungen sowie Ausgleichsmaßnahmen etc beizubringen ist. In der Praxis hat sich gezeigt, dass der Vergleich dieses umfassenden Einreichoperates mit einem normalen wasserrechtlichen Einreichprojekt zu zahlreichen Schwierigkeiten führt. Unseres Erachtens müssten bei richtiger Betrachtung die lediglich für ein Wasserrechtsverfahren relevanten Einreichunterlagen herausgefiltert werden und die sonstigen Einreichunterlagen (etwa für ein Naturschutzverfahren, das im UVP-Verfahren mitkonzentriert ist) 24 dürften diesfalls nicht berücksichtigt werden. Die Praxis ist freilich eine gänzlich unterschiedliche. Die Sachverständigen (oft mangels Anleitung der Wasserrechtsbehörde) vergleichen das gesamte UVP-rechtliche Einreichoperat samt der Umweltverträglichkeitserklärung (UVE) in derartigen Fällen mit einem relativ simplen wasserrechtlichen Einreichprojekt. Dies führt oft da in der UVE die Umweltauswirkungen umfassend dargestellt werden müssen zum Ergebnis, dass dem UVP-pflichtigen Projekt deshalb der Vorrang eingeräumt wird, da es sich umfassender mit diesen Auswirkungen auseinandersetzt. Sofern dieser Vorrang nicht schon aus diesem Grund eingeräumt wird, besteht auch die immanente Tendenz, dass die Sachverständigen um die Vorhaben 23 Diese Behördenzuständigkeit wird auch in den ErläutRV zur WRG- Nov 2001 explizit zum Ausdruck gebracht (vgl ErlRV 642 BlgNR 21. GP 29); vgl weiters Bumberger/Hinterwirth, WRG (FN 3) 109 K4; Oberleitner/Berger, Wasserrechtsgesetz (FN 3) 109 Rz Siehe 3 Abs 3 UVP-G vergleichen zu können umfassende Nachforderungen an den Projektwerber des nicht UVP-pflichtigen Projektes stellen und dieser kostenintensive bzw für ein wasserrechtliches Verfahren gar nicht erforderliche und für ein Widerstreitverfahren umso weniger gebotene Einreichunterlagen vorlegen muss. Dahingehend ist sicherlich der Gesetzgeber gefordert bzw sollten zumindest die Behörden den Sachverständigen klarer vorgeben, wie in derartigen Fällen vorzugehen ist. Unseres Erachtens ist es weder recht noch billig, dass die Widerstreitentscheidung lediglich davon abhängig ist, welcher Projektwerber mehr Geld in die Planung bzw ins Widerstreitverfahren investiert und umfassendere Einreichunterlagen als im Widerstreitverfahren geboten vorlegt. 4. Gebotene Interessenabwägung eher zugunsten des nicht UVP-pflichtigen Projektes Wie unter Punkt III.A.3. geschildert, führt bei einem Widerstreit zwischen einem nicht UVP-pflichtigen Projekt und einem UVP-pflichtigen Projekt die unterschiedliche Tiefe der Einreichunterlagen oft dazu, dass das UVP-pflichtige Projekt im Widerstreitverfahren obsiegt. Dies, da das UVP-pflichtige Projekt eine umfassendere Darstellung der Umweltauswirkungen aufweist. Dieses Ergebnis widerspricht jedoch dem Grundgedanken des UVP-Regimes: Sofern nämlich ein Vorhaben (zwingend) UVP-pflichtig ist, ist aufgrund der Tatsache, dass ein UVP-Tatbestand erfüllt ist gesetzlich gewissermaßen dokumentiert, dass das Vorhaben besonders umweltrelevante Auswirkungen aufweist und es e contrario somit dem öffentlichen Interesse, zumindest betreffend Umweltschutz, nicht in einem gleich hohen Ausmaß entsprechen kann, wie ein von Vornherein nicht UVP-relevantes Vorhaben. Der Bundesgesetzgeber (des UVP-G 2000) hat somit ex lege bereits selbst eine Interessenabwägung vorgenommen. Sofern widerstreitende Projekte im gleichen Gewässerabschnitt vorliegen, von denen eines nicht UVP-pflichtig ist, besteht somit ein gewisses Indiz dafür, dass es weniger umweltrelevant ist, als jenes Vorhaben, das UVP-pflichtig ist. 5. Kritische Aspekte der Parteistellung der Gemeinde im UVP-Verfahren Sowohl in reinen UVP-Feststellungsverfahren (Verfahren in welchen die UVP-Behörde feststellen muss, ob ein Vorhaben UVP-pflichtig ist) 25 als auch in UVP- Genehmigungsverfahren (Verfahren zur Erlangung einer UVP-rechtlichen Genehmigung) kommt un- 25 Siehe 3 Abs 7 UVP-G 2000.

8 // /2012 ZTR Aktuelle Entwicklungen und gesetzlicher Handlungsbedarf bei wasserrechtlichen Widerstreitverfahren ter anderem bestimmten Gemeinden Parteistellung zu, welche auch das Recht auf Akteneinsicht umfasst. 26 Dies bedeutet, dass Gemeinden Zugang zu umfassenden Informationen betreffend ein einem UVP-Feststellungsverfahren bzw einem UVP-Genehmigungsverfahren unterzogenen Wasserkraftprojekt erlangen können. Anders als in reinen wasserrechtlichen Verfahren können die Gemeinden im UVP-Verfahren generell die Einhaltung von Rechtsvorschriften, die dem Schutz der Umwelt dienen, als subjektives Recht im Verfahren geltend machen und sogar Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erheben. Sie können somit ihnen aus welchen Motiven auch immer nicht genehme bzw allenfalls in einem Widerstreitverhältnis zu eigenen Vorhaben stehende Projekte de facto torpedieren. In der Praxis besteht darüber hinaus wie angedeutet die immanente Gefahr, dass der dargestellte umfassende Informationsvorsprung der Gemeinden dazu missbraucht wird, dass Parteistellung nach dem UVP-G 2000 genießende Gemeinden selbst ein (dann widerstreitendes) Wasserkraftwerksprojekt, das auf den Unterlagen zum anhängigen Projekt aufbaut, einreichen. Aber auch bereits die Parteistellung der Gemeinde in Bewilligungsverfahren nach dem WRG selbst (wie wohl sie bei weitem nicht so umfangreich ist) steht in einem gewissen Spannungsverhältnis damit, dass die Gemeinde als Träger von Privatrechten selbst die Bewilligung für ein widerstreitendes Wasserkraftwerksprojekt beantragen kann. B. Abgrenzung zwischen wasserrechtlichem Widerstreitverfahren und naturschutzrechtlichem Bewilligungsverfahren Wie oben (II.B.) dargestellt, enthält 17 Abs 1 WRG 1959 in einem Klammerausdruck einen Hinweis auf 105 WRG 1959, welcher gewisse öffentliche Interessen (als Bewilligungshindernisse) auflistet. 105 WRG 1959 normiert unter den aufgezählten öffentlichen Interessen auch naturschutzrechtliche Aspekte. 28 In der Praxis werden daher seitens der Widerstreitbehörden oft Fragen an die Sachverständigen gestellt, die sich mitunter sehr 26 Gemäß 3 Abs 7 UVP-G 2000 hat im Verfahren zur Feststellung, ob für ein Vorhaben eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen ist, unter anderem die Standortgemeinde Parteistellung. Laut 19 Abs 1 Z 5 ivm Abs 3 UVP-G 2000 haben die Standortgemeinde und die an diese unmittelbar angrenzenden österreichischen Gemeinden, die von wesentlichen Auswirkungen des Vorhabens auf die Umwelt betroffen sein können, im Genehmigungsverfahren Parteistellung. 27 Siehe 102 Abs 1 lit d WRG So sieht etwa 105 Abs 1 lit f WRG 1959 vor, dass ein Vorhaben dann als unzulässig angesehen werden kann, wenn eine wesentliche Beeinträchtigung oder Gefährdung eines Naturdenkmales, der ästhetischen Wirkung eines Ortsbilds oder der Naturschönheit oder des Tierund Pflanzenbestandes entstehen kann. stark an 105 WRG 1959 orientierten. Im Bundesland Steiermark etwa wurde von den Autoren eine Vollzugspraxis dahingehend wahrgenommen, dass die Wasserrechtsbehörde anhand eines informellen Kriterienkataloges, welcher sich an 105 WRG 1959 orientiert, beurteilt, welchem Vorhaben im Widerstreitfalle der Vorzug gebührt. Dieser Kriterienkatalog sieht offenbar unter anderem die Frage an den Sachverständigen vor, ob die widerstreitenden Projekte eine wesentliche Beeinträchtigung oder Gefährdung eines Naturdenkmales, der ästhetischen Wirkung eines Ortsbildes oder der Naturschönheit oder des Tier- und Pflanzenbestandes (Naturschutz welches der beiden Projekte stellt eine geringere Beeinträchtigung der Natur Umwelt dar) bewirken. Weiters ist in dem Kriterienkatalog auch noch die Frage enthalten, ob eine Beeinträchtigung gemeinschaftsrechtlicher Zielsetzungen im Sinne von Auswirkungen auf Natura 2000 Gebiete, Auswirkungen auf Schutzgüter der FFH-Richtlinie, Auswirkungen auf Schutzziele Alpenkonvention besteht. Dieses Vorgehen und diese offenbar an 105 WRG 1959 orientierte Fragestellung an die Sachverständigen ist unseres Erachtens nach unzulässig. Derartige Fragestellungen sind nicht Aufgabe oder Teil der Überwiegensprüfung der öffentlichen Interessen im Widerstreitfall. So führen etwa auch Oberleitner/Berger aus: Die in 105 Abs 1 als Bewilligungshindernisse formulierten öffentl Interessen können nämlich nicht unreflektiert der Widerstreitentscheidung zugrunde gelegt werden. Im Widerstreit kommt es nicht (nur) darauf an, dass öffentl Interessen durch geplante Nutzungen nicht verletzt werden diesfalls wäre das Vorhaben ja im Grunde des 105 abzuweisen, sondern vielmehr darauf, welches voneinander widerstreitenden Vorhaben öffentl Interessen darüber hinaus besonderen Nutzen bringen kann. 29 Weiters halten Oberleitner/Berger Folgendes fest: 105 dient dazu, für die einem Widerstreitverfahren vorausgehende Überprüfung von vornherein klarzustellen, welchen Interessen ein Vorhaben nicht zuwiderlaufen darf, um überhaupt als zulässig befunden und in ein Widerstreitverfahren einbezogen werden zu können. Für die entgegengesetzte widerstreitrelevante Prüfung, welchen Interessen das Unternehmen besser dient, ist also mit solchen Gesichtspunkten allein nichts gewonnen. 30 Die zitierten Fragestellungen der Wasserrechtsbehörde indizieren, dass es sich hierbei um rein naturschutzrechtliche Themen handelt, die auch in 29 Oberleitner/Berger, Wasserrechtsgesetz (FN 3) 17 Rz Oberleitner/Berger, Wasserrechtsgesetz (FN 3) 109 Rz 3, mit Hinweis auf VwSlg 6003 A/1963; VwGH , 98/07/0194.

9 ZTR 04/2012 Aktuelle Entwicklungen und gesetzlicher Handlungsbedarf bei wasserrechtlichen Widerstreitverfahren // 199 kompetenzrechtlich und somit verfassungsrechtlich gebotener Weise nicht im Zuge eines wasserrechtlichen Widerstreitverfahrens zu prüfen sind. Der VwGH hat in diesem Zusammenhang den Schluss gezogen, dass sich die wasserrechtliche Entscheidung nur auf solche Bereiche zu erstrecken hat, die nicht ohnedies durch anderweitige gesetzliche Regelungen und auf diesen beruhenden Genehmigungen erfasst sind. 31 Der VwGH hat diesbezüglich wortwörtlich festgehalten: Daraus folgt weiters, daß jene öffentlichen Rücksichten, deren Wahrung durch solche anderweitige gesetzliche Vorschriften gesichert erscheint, nicht zu jenen zählen können, die 105 unter dem allgemeinen Begriff öffentliches Interesse zusammenfasst WRG 1959 ist daher in verfassungskonformer Weise zur Vermeidung einer Kompetenzwidrigkeit derart zu interpretieren, dass die Wasserrechtsbehörde nicht über in einem naturschutzrechtlichen Verfahren zu behandelnde Themen entscheidet. Dies gilt selbstverständlich auch für die Interessenabwägung im Zusammenhang mit einem Widerstreitverfahren. C. Sonderfall: Mehr als zwei widerstreitende Bewerbungen In letzter Zeit tritt vermehrt der Fall auf, dass nicht nur zwei, sondern zumindest drei, manchmal auch wesentlich mehr untereinander in einem Widerstreitverhältnis stehende Projekte bei den Behörden eingereicht werden. Die Behörden treffen dann eine Entscheidung dahingehend, welchem Projekt (gegenüber den anderen Projekten) der Vorzug einzuräumen ist. In der Praxis erfolgt aber durch die Behörde im Bescheid selbst (anders als meist durch die Sachverständigen, wenn auch freilich lediglich ihren Fachbereich betreffend) keine Reihung der übrigen Projekte. Dies ist unseres Erachtens nach höchst problematisch: Gemäß 109 Abs 3 WRG 1959 treten nämlich Widerstreitentscheidungen außer Kraft, wenn das Vorhaben, dem der Vorzug gebührt, nicht bewilligt wurde oder ein Erlöschenstatbestand gemäß 27 Abs 1 lit f WRG vorliegt. Der Wasserrechtsgesetzgeber hatte zum damaligen Zeitpunkt noch nachvollziehbarerweise wohl lediglich den Fall vor Augen, dass zwei widerstreitende Bewerbungen vorliegen. Sofern jedoch zumindest drei wi- 31 Vgl Mayer, Wasserkraftwerke im Verwaltungsrecht. Sechs verwaltungsrechtliche Gutachten (1991) 68, mit Verweis auf VwSlg 5719 A/ VwSlg 5719 A/ Gemäß dieser Bestimmung erlöschen Wasserbenutzungsrechte durch Unterlassung der Inangriffnahme des Baues oder der Fertigstellung der bewilligten Anlagen binnen der im Bewilligungsbescheide hiezu bestimmten oder nachträglich verlängerten Frist. derstreitende Bewerbungen vorliegen, reicht allein die Entscheidung, welcher von den widerstreitenden Bewerbungen der Vorzug gebührt, nicht mehr aus. Vielmehr müsste die Behörde eine Reihung der Projekte vornehmen. Dies ist gesetzlich zwar nicht geregelt, ergibt sich aber unseres Erachtens ganz klar aus dem Telos des 109 Abs 3 WRG Sofern lediglich einem Projekt der Vorzug eingeräumt wird und dieses aus welchem Grund auch immer nicht bewilligt wird (oder ein Erlöschenstatbestand gemäß 27 Abs 1 lit f WRG 1959 vorliegt) wäre ansonsten, obwohl ein Widerstreitverfahren durchgeführt wurde, nicht ersichtlich, welchem der übrigen Projekte nunmehr der Vorzug einzuräumen ist. In einem solchen Fall müsste was jedoch nicht dem Telos des Gesetzes und auch nicht dem Prinzip der Verfahrensökomonie entspricht ein neuerliches Widerstreitverfahren zwischen den übrigen Projekten durchgeführt werden. Die Durchführung eines weiteren Widerstreitverfahrens würde zwar vom Wortlaut des 109 Abs 3 WRG 1959 gedeckt sein, ein derartiges (sinnloses) Wiederholen des Verfahrens kann dem Gesetzgeber unseres Erachtens jedoch keinesfalls unterstellt werden und würde darüber hinaus dazu führen, dass das zu wiederholende Widerstreitverfahren auch neuen widerstreitenden Projekten offen stünde. Daher ist der Gesetzgeber de lege ferenda gefordert, für derartige nunmehr gehäuft auftretende Fälle, auch hinreichende gesetzliche Rahmenbedingungen zu schaffen. Eine weitere häufiger auftretende Problematik ist, dass aufgrund der Rechtslage zulässigerweise 34 Ansuchen, die mit einer bereits in Behandlung befindlichen Bewerbung widerstreiten, zu berücksichtigen sind, wenn sie noch vor Abschluss der mündlichen Widerstreitverhandlung erster Instanz bei der Behörde eingebracht werden. Mit anderen Worten: Wenn das Verfahren zunächst auf die Frage des Vorzugs beschränkt ist, sind derartige Ansuchen im Widerstreitverfahren zu berücksichtigen, wenn sie noch vor Abschluss der mündlichen Widerstreitverhandlung behördenanhängig werden. Dies führt in der Praxis dazu, dass, sofern sich etwa zwei Projektwerber in einem Widerstreitverhältnis gegenüberstehen, die betroffenen Projektwerber Akteneinsicht betreffend das jeweils andere Projekt nehmen können und zwischen Akteneinsicht und Verhandlung sofern sich abzeichnet, dass das widerstreitende Projekt den öffentlichen Interessen besser dient, als das eigene Projekt ein, dem widerstreitenden Projekt ähnliches bzw diesem gegenüber sogar etwas verbessertes Projekt etwa durch einen 34 Siehe 109 Abs 2 WRG 1959.

10 // /2012 ZTR Aktuelle Entwicklungen und gesetzlicher Handlungsbedarf bei wasserrechtlichen Widerstreitverfahren Strohmann einreichen können. Die geschilderte Vorgehensweise ist zwar rechtlich grundsätzlich zulässig, entspricht aber wohl nicht der Intention des Gesetzgebers. Auch dahingehend sollten de lege ferenda Überlegungen angestellt werden, wie man dieser faktischen Tendenz entgegenwirken kann. Mindestens genauso problematisch ist, dass, sofern kein Widerstreitverfahren geführt wurde, bis zum Schluss der mündlichen Genehmigungsverhandlung erster Instanz ein ( geklontes bzw meist sogar verbessertes) widerstreitendes Projekt bei der Behörde eingereicht werden kann. Dies ist umso bedenklicher, wenn dieses Projekt durch einen Antragsteller eingereicht wird, der im wasserrechtlichen Verfahren betreffend das ursprüngliche Projekt Parteistellung und Zugang zu Projektdetails hatte, die anderen potenziellen Projektwerbern nicht zugänglich sind (siehe dazu bereits III.A.5.). Auch dahingehend besteht unseres Erachtens dringender gesetzgeberischer Handlungsbedarf. IV. RESUMEE Wiewohl zahlreiche auch höchstgerichtliche Rechtsprechung und auch diverse Aufbereitungen in der Literatur zu wasserrechtlichen Widerstreitverfahren vorliegen, wurden zahlreiche praxisrelevante und aktuelle Themen bis dato weder in Literatur noch Judikatur behandelt. Dahingehend bestehen umfassende Vollzugsschwierigkeiten, sodass unseres Erachtens ein dringender Handlungsbedarf des Gesetzgebers besteht. > > MAG. WOLFRAM SCHACHINGER Rechtsanwalt in der Kanzlei Fellner Wratzfeld & Partner Rechtsanwälte in 1010 Wien, Schottenring wolfram.schachinger@fwp.at; Web: > > DR. THOMAS NEGER Rechtsanwaltsanwärter in der Kanzlei Fellner Wratzfeld & Partner Rechtsanwälte in 1010 Wien, Schottenring thomas.neger@fwp.at; Web: Aktuelle Neuerscheinung: Jus Studieren in Linz Herausgegeben von Univ.-Prof. Dr. Meinhard Lukas und Univ.-Prof. Dr. Andreas Hauer Die Studienwahl beeinflusst den weiteren Lebensweg nachhaltig. Im Wegweiser Jus Studieren in Linz beantwortet ein kompetentes Autoren team um den Dekan der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Johannes Kepler Universität Linz, Univ.-Prof. Dr. Meinhard Lukas, und Univ.-Prof. Dr. Andreas Hauer alle wichtigen Fragen zum Jus-Studium in Linz: Warum in Linz studieren? Inskription und Studienablauf? Studieninhalte und Lerntipps? Auslandsaufenthalte und Praktika? Juristische Berufe? 1. Auflage 2012, 148 Seiten, broschiert, ISBN // 21,50 Euro Bestellung: office@pedell.at; Web: