14 K 4342/11 Kg freigegeben ab dem FINANZGERICHT MÜNSTER Im Namen des Volkes U R T E I L. In dem Rechtsstreit

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1 14 K 4342/11 Kg freigegeben ab dem FINANZGERICHT MÜNSTER Im Namen des Volkes U R T E I L In dem Rechtsstreit Frau B J, - Klägerin - Prozessbevollmächtigte: gegen Agentur für Arbeit C - Familienkasse -, vertreten durch die Familienkasse E, diese vertreten durch ihren Leiter, - Beklagte - wegen Kindergeld für den Zeitraum November 2010 bis November 2011 hat der 14. Senat in der Besetzung: Vorsitzender Richter am Finanzgericht... Richter am Finanzgericht... Richterin am Finanzgericht... ehrenamtlicher Richter... ehrenamtliche Richterin... auf Grund mündlicher Verhandlung in der Sitzung vom für Recht erkannt: Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin. Die Revision wird zugelassen.

2 - 2 - R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g Gegen das Urteil steht den Beteiligten die Revision zu. Die Revision ist bei dem Bundesfinanzhof, Ismaninger Straße 109, München, innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich einzulegen. Die Revision muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Ihr soll eine Ausfertigung oder Abschrift des angefochtenen Urteils beigefügt werden. Die Revision ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem Bundesfinanzhof einzureichen. Die Begründung muss enthalten: 1. die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten und dessen Aufhebung beantragt wird (Revisionsanträge); 2. die Angabe der Revisionsgründe, und zwar: a) die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt; b) soweit die Revision darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben. Vor dem Bundesfinanzhof müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesfinanzhof eingeleitet wird. Zur Vertretung der Beteiligten vor dem Bundesfinanzhof berechtigt sind Rechtsanwälte, Steuerberater, Steuerbevollmächtigte, Wirtschaftsprüfer oder vereidigte Buchprüfer; zur Vertretung berechtigt sind auch Gesellschaften im Sinne des 3 Nr. 2 und 3 des Steuerberatungsgesetzes, die durch solche Personen handeln. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen.

3 - 3 - Tatbestand: Streitig ist, ob die Klägerin die Voraussetzungen des 62 EStG erfüllt. Die Klägerin besitzt die rumänische Staatsangehörigkeit und hält sich seit April 2009 in Deutschland auf. Nach eigenen Angaben hat sie eine Freizügigkeitsbescheinigung beim Ausländeramt C beantragt. Über den Stand bzw. den Ausgang des Verfahrens liegen dem Gericht keine Informationen vor. Am xx.xx.xxxx wurde die Tochter K geboren. Das Kindergeld für K erhielt zunächst der Kindesvater, mit dem die Klägerin bis zum zusammenlebte. Am zog die Klägerin zusammen mit ihrer Tochter in ein Frauenhaus. Am stellte sie einen Antrag auf Auszahlung des Kindesgeldes an sich selbst. Der Antrag wurde mit Bescheid vom mit Wirkung ab November 2010 abgelehnt unter Hinweis darauf, dass die Klägerin trotz mehrfacher Aufforderung keine Freizügigkeitsberechtigung vorgelegt habe. Den hiergegen eingelegten Einspruch begründete die Klägerin damit, dass sie als EU- Bürgerin bereits kraft Gesetzes (Verweis auf Artikel 18 und 21 AEUV und 2 FreizügG/EU) freizügigkeitsberechtigt sei. Sie halte sich zur Arbeitssuche im Bundesgebiet auf. Das Freizügigkeitsrecht entstehe nicht durch die Ausstellung der Freizügigkeitsbescheinigung, sondern letztere sei lediglich deklaratorischer Natur. Die Freizügigkeit ende erst, wenn der Verlust dieses Rechtes bestands- oder rechtskräftig festgestellt worden sei. Der Einspruch wurde mit Einspruchsentscheidung vom als unbegründet zurückgewiesen. Im Klageverfahren verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Sie macht geltend, dass durch den EU-Beitrittsvertrag lediglich die Arbeitnehmerfreizügigkeit dahingehend eingeschränkt werde, dass Unionsbürger aus Rumänien und Bulgarien zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit eine Arbeitserlaubnis

4 - 4 - benötigen würden. Dies allerdings gelte nur so lange, wie nicht 3b der Beschäftigungsverfahrensverordnung greife. Nach einer dreijährigen Aufenthaltszeit sei vor Aufnahme einer Erwerbstätigkeit eine Arbeitserlaubnis nicht erforderlich. Unabhängig davon sei sie - die Klägerin - sehr wohl freizügigkeitsberechtigt. Ein Unionsbürger könne sich so lange auf die Freizügigkeit berufen, solange eine rechtskräftige Entscheidung der zuständigen Verwaltungsbehörde über die "Verlustfeststellung" nicht vorhanden sei. Die Klägerin verweist auf das Urteil des EuGH vom C 184/99, Slg I-6193, Grcelczyk. Der EuGH führe in dieser Entscheidung ausdrücklich aus, dass, solange eine aufenthaltsbeendende Entscheidung fehle, der Zugang zur Sozialhilfe nicht eingeschränkt sei. Ein Unionsbürger, und zwar sowohl ein Alt-EU-Bürger als auch ein Neu-EU-Bürger, sei nicht erst dann freizügigkeitsberechtigt, wenn er im Besitz einer Arbeitserlaubnis sei. Das Freizügigkeitsrecht ergebe sich unmittelbar aus EU-Primärrecht, und zwar aus Art. 21 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV). Demgemäß habe auch sie - die Klägerin - Anspruch auf Kindergeld. Hierzu werde ausdrücklich auch auf das Merkblatt Kindergeld, Bundeszentralamt für Steuern, Stand Januar 2012, Seite 6, sowie das Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, Familienwegweiser.de verwiesen. Die Klägerin beantragt, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom zu verpflichten, zu Gunsten der Klägerin für das Kind K Kindergeld für den Zeitraum November 2010 bis November 2011 festzusetzen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie verweist darauf, dass rumänische und bulgarische Staatsangehörige während einer Übergangszeit, die bis längstens zum dauere, nur mit Genehmigung der

5 - 5 - Bundesagentur für Arbeit eine Beschäftigung ausüben dürften. Die Freizügigkeit sei mithin eingeschränkt. Aus den vorliegenden Akten ergibt sich zudem Folgendes: Bei einer Vorsprache bei der Agentur für Arbeit am teilte die Klägerin unter Vorlage ihres Mutterpasses mit, dass sie sich in den ersten drei Lebensjahren ihres Kindes ausschließlich um die Kinderbetreuung kümmern wolle (s. Vermerk auf Bl. 21 KgA). Am xx.xx.xxxx hat die Klägerin ein weiteres Kind geboren (O ). Im Mai 2011 teilte sie mit, dass ihr Lebensunterhalt durch Elterngeld sichergestellt sei und sie Anträge auf Leistungen nach dem SGB II gestellt habe (Bl. 27 KgA). Zumindest im November 2011 bezog die Klägerin Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz AsylbLG (Bl. 3 des PKH-Hefters). Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Kindergeldakte sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet. Der Bescheid vom in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom ist rechtmäßig. Die Beklagte hat es zu Recht abgelehnt, der Klägerin für den Zeitraum November 2010 bis November 2011 Kindergeld zu gewähren. Nach 62 Abs. 2 EStG erhält ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer Kindergeld nur, wenn er eine Niederlassungserlaubnis (Abs. 2 Nr.1) besitzt oder eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt und nicht nach 16, 17, 18 Abs. 2, 23 Abs. 1, 23a, 24, 25 Abs. 3 bis 5 AufenthG erteilt wurde (Abs. 2 Nr. 2) oder er eine Aufenthaltserlaubnis nach 23 Abs. 1, 23a, 24, 25 Abs. 3 bis 5 AufenthG besitzt und sich zusätzlich seit mindestens drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält und im Bundesgebiet berechtigt

6 - 6 - erwerbstätig ist, laufende Geldleistungen nach dem SGB III bezieht oder Elternzeit in Anspruch nimmt (Abs. 2 Nr. 3). Die Klägerin fällt in den Anwendungsbereich des 62 Abs. 2 EStG, da sie im Streitzeitraum nicht freizügigkeitsberechtigt war. Ihr ist zwar dahingehend zuzustimmen, dass Personen, die die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der Europäischen Union besitzen, grundsätzlich freizügigkeitsberechtigt sind. Dies ergibt sich u. a. aus Artikel 21 Abs. 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union -AEUV- (früher: Artikel 18 Abs. 1 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft -EGV-), wonach jeder Unionsbürger das Recht hat, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, allerdings nur vorbehaltlich der in den Verträgen und in den Durchführungsvorschriften vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen. Für Staatsangehörige der der EU zum beigetretenen Staaten Rumänien und Bulgarien (Vertrag vom , BGBl. II 2006, S. 1146) sind insbesondere die konkreten Beitrittsbedingungen zu beachten, welche in Bezug auf das Recht auf Freizügigkeit Übergangsbestimmungen vorsehen. Nach Art. 1 Abs. 3 des EU-Beitrittsvertrages zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union und der Republik Bulgarien und Rumänien (Amtsblatt der Europäischen Union vom , L 157/11) sind die Bedingungen und Einzelheiten der Aufnahme in dem diesem Vertrag beigefügten Protokoll festgelegt, dessen Bestimmungen Bestandteil des EU-Beitrittsvertrages sind. Gemäß dem mit "Übergangsmaßnahmen" überschriebenen Art. 20 des Protokolls über die Bedingungen und Einzelheiten der Aufnahme der Republik Bulgarien und Rumäniens in die Europäische Union (Amtsblatt der Europäischen Union vom , L 157/29) gelten die in den Anhängen VI und VII aufgeführten Maßnahmen in Bezug auf Bulgarien und Rumänien unter den in jenen Anhängen festgelegten Bedingungen. Regelungen zur Freizügigkeit von rumänischen Staatsangehörigen befinden sich sowohl im ersten Kapitel des Anhangs VII zur "Liste nach Art. 20 des Protokolls: Übergangsmaßnahmen, Rumänien" (Amtsblatt der Europäischen Union vom , L 157/138) als auch im ersten Kapitel des Anhangs VII der "Liste nach Artikel 23 der Beitrittsakte: Übergangsbestimmungen, Rumänien" (Amtsblatt der

7 - 7 - Europäischen Union vom , L 157/311). In beiden Anhängen heißt unter Kapitel 1 Nr. 1 u. a., dass die Freizügigkeit von Arbeitnehmern nur vorbehaltlich der Übergangsbestimmungen der Nr. 2 bis 14 gilt. Kapitel 1 Nr. 2 beider Anhänge regelt hierzu, dass abweichend von den Artikeln 1 bis 6 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 und bis zum Ende eines Zeitraums von 2 Jahren nach dem Tag des Beitritts die derzeitigen Mitgliedstaaten nationale oder sich aus bilateralen Abkommen ergebenden Maßnahmen anwenden werden, um den Zugang rumänischer Staatsangehöriger zu ihren Arbeitsmärkten zu regeln. Die derzeitigen Mitgliedstaaten können solche Maßnahmen bis zum Ende eines Zeitraums von 5 Jahren nach dem Tag des Beitritts weiter anwenden; eine Verlängerung auf 7 Jahre ist möglich (Kapitel 1 Nr. 2 und Nr. 5 beider Anhänge VII). Hiervon hat die Bundesregierung zunächst für den Zeitraum bis zum Gebrauch gemacht (vgl. Bekanntmachung vom Bundesanzeiger Nr. 198 vom , S. 4807). Nach 284 des Sozialgesetzbuches Drittes Buch (SGB III) dürfen die Staatsangehörigen der Staaten Bulgarien und Rumänien eine Beschäftigung nur mit Genehmigung der Bundesagentur ausüben (sog. Arbeitserlaubnis-EU bzw. Arbeitsberechtigung-EU). Das FreizügG/EU trägt dem in 13 FreizügG/EU Rechnung, wonach das Freizügigkeitsgesetz Anwendung finden soll, wenn die Beschäftigung durch die Bundesagentur für Arbeit gem. 284 Abs. 1 SGB III genehmigt wurde. Damit ist zumindest das Recht aus 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU, wonach Unionsbürger gemeinschaftsrechtlich freizügigkeitsberechtigt sind, wenn sie sich als Arbeitnehmer, zur Arbeitssuche oder zur Berufsausbildung in Deutschland aufhalten wollen, während der Übergangszeit stark eingeschränkt. Da sich die Klägerin nach eigenen Angaben zwecks Arbeitssuche in Deutschland aufgehalten haben will, ist sie folglich erst dann freizügigkeitsberechtigt, wenn ihr eine Arbeitserlaubnis-EU oder eine Arbeitsberechtigung-EU i. S. d. 284 SGB III erteilt wird. Dass ihr eine solche Genehmigung ausgestellt wurde, hat die Klägerin nicht vorgetragen und glaubhaft gemacht. Dafür, dass die Klägerin im Streitzeitraum aus anderen Gründen freizügigkeitsberechtigt war (vgl. 2 Abs. Abs. 2 Nr. 2 7 FreizügG/EU), ist ebenfalls nichts ersichtlich. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin den Tatbestand des 2 Abs. 2 Nr. 5

8 - 8 - FreizügG/EU erfüllt. Hiernach sind nicht erwerbstätige Unionsbürger unter den Voraussetzungen des 4 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt. 4 FreizügG/EU macht das Recht auf Einreise und Aufenthalt davon abhängig, dass der Unionsbürger über ausreichenden Krankenversicherungsschutz und ausreichende Existenzmittel verfügt. Die Klägerin hat nach eigenen Angaben jedoch Anträge auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II gestellt und zudem -- zumindest im November Leistungen nach dem AsylbLG bezogen. Dies spricht gegen das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel. Ebenso wenig greift der Tatbestand des 2 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU ein, wonach Unionsbürger freizügigkeitsberechtigt sind, "wenn sie zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit berechtigt sind (niedergelassene selbständige Erwerbstätige)". Denn die Klägerin hatte sich im Streitzeitraum nicht als selbständig Erwerbstätige in Deutschland niedergelassen und es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass eine solche Tätigkeit überhaupt beabsichtigt war. Die von der Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung aufgeworfene Frage, ob die Klägerin freizügigkeitsberechtigt gewesen wäre, wenn sie von ihrer Niederlassungsfreiheit Gebrauch gemacht hätte und zwecks Ausübung einer selbständigen Tätigkeit nach Deutschland gekommen wäre, betrifft einen hypothetischen Sachverhalt und bedarf mithin keiner Entscheidung. Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich die Freizügigkeitsberechtigung auch nicht aus 3b der Beschäftigungsverfahrensverordnung. Nach Absatz 1 dieser Vorschrift bedarf die Ausübung einer Beschäftigung bei Ausländern, die eine Aufenthaltserlaubnis besitzen und entweder (1) zwei Jahre rechtmäßig eine versicherungspflichtige Beschäftigung im Bundesgebiet ausgeübt haben oder (2) sich seit drei Jahren ununterbrochen erlaubt, geduldet oder mit einer Aufenthaltsgestattung im Bundesgebiet aufhalten, keiner Zustimmung. Der Senat kann dahingestellt lassen, inwieweit diese Vorschrift auf den Umstand, ob ein Ausländer freizügigkeitsberechtigt ist, überhaupt Einfluss hat. Denn die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind im Streitfall offensichtlich nicht erfüllt. Weder ist ersichtlich, dass die Klägerin zwei Jahre rechtmäßig eine versicherungspflichtige Beschäftigung im Bundesgebiet ausgeübt hat, noch hatte sich die Klägerin, die erst im April 2009 nach Deutschland gekommen ist, im Streitzeitraum November 2010 bis November 2011 bereits drei Jahre lang im Bundesgebiet aufgehalten.

9 - 9 - War die Klägerin nicht freizügigkeitsberechtigt, steht ihr Kindergeld nur unter den besonderen Voraussetzungen des 62 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 EStG zu. Dass diese Voraussetzungen im Streitzeitraum vorlagen, wurde von der Klägerin nicht geltend gemacht und ist auch nicht anderweitig ersichtlich. Aus den Grundsätzen, die der EuGH in der von der Klägerin zitierten Entscheidung vom C 184/99, Slg I-6193 (Grcelczyk) aufgestellt hat, vermochte der Senat ebenfalls nicht abzuleiten, dass die Klägerin zum Bezug von Kindergeld berechtigt ist. Die Entscheidung des EuGH betraf die Frage, ob sich ein Franzose, der in Belgien studiert, auf das Gemeinschaftsrecht, insbesondere auf die Vorschriften über die Unionsbürgerschaft und den Gleichbehandlungsgrundsatz berufen kann, um nach belgischem Recht Mittel zur Gewährleistung des Existenzminimums zu verlangen. Der EuGH hat diesbezüglich entschieden, dass es mit den Artikeln 6 und 8 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 12 und 17) nicht vereinbar sei, dass die Gewährung einer beitragsunabhängigen Sozialleistung wie eines Existenzminimums bei Angehörigen anderer Mitgliedstaaten als des Aufnahmemitgliedstaats, in dem sie sich rechtmäßig aufhalten, von der Voraussetzung abhängt, dass sie in den Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 1612/68 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft fallen, während für die Angehörigen des Aufnahmemitgliedstaats eine derartige Voraussetzung nicht gilt. Nach Auffassung des EuGH war der französische Kläger mithin nicht von dem Bezug existenzsichernder Sozialleistungen nach belgischem Recht ausgeschlossen. Im Streitfall geht es jedoch nicht um die Gewährung von Sozialleistungen, sondern darum, ob die Klägerin Anspruch auf eine bestimmte Steuervergütung nämlich Kindergeld nach 31 Satz 3, 62 ff EStG - hat. Auch der Verweis auf die vom Bundeszentralamt für Steuern bzw. dem Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend herausgebrachten Broschüren bzw. Unterlagen vermochte der Klage nicht zum Erfolg zu verhelfen, und zwar schon deshalb nicht, weil für die Prüfung, ob eine Kindergeldberechtigung besteht, allein auf die Gesetze abzustellen ist. Abgesehen davon heißt es auf der von der Klägerin in Bezug genommenen Seite 6 des "Merkblatts Kindergeld" lediglich, dass freizügigkeitsberechtigte Staatsangehörige der Europäischen Union Kindergeld unabhängig davon erhalten, ob sie eine Niederlassungserlaubnis oder Aufenthaltserlaubnis besitzen. Zu der hier streitigen Frage, unter welchen

10 Voraussetzungen eine solche Freizügigkeitsberechtigung im Einzelfall besteht, gibt das Merkblatt dagegen keine Auskunft. Die Kostenentscheidung beruht auf 135 Abs. 1 FGO. Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen ( 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO)