in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

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1 R Kammer URTEIL vom 13. Mai 2004 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes / Ersatzvornahme 1. Am 14. Januar 2001 stellte das Gesuch, auf Parzelle 30a in ein Wohnhaus mit Atelier zu erstellen. Der Gemeindevorstand erteilte am 1. März 2001, mitgeteilt am 4. März 2001, die Baubewilligung. Am 31. Mai 2001 bewilligte das kantonale Feuerpolizeiamt als Gemeindefeuerpolizei auch die geplante Feuerungsanlage. Am 17. September 2001 nahm das Feuerpolizeiamt im Auftrag der Gemeinde eine Baukontrolle vor und beanstandete mit Schreiben vom 2. Oktober 2001 verschiedene Mängel. Am 8. Juli 2002 schrieb die Gemeinde dem Bauherrn, es sei festgestellt worden, dass seit dem letzten Herbst keine Bautätigkeit mehr auf der Baustelle erfolgt sei. Sie ersuchte den Bauherrn, mitzuteilen, wie und wann die Arbeiten wiederum weitergeführt würden. Am 25. August 2003 schrieb die Gemeinde den Bauherrn wiederum an. Man habe bis heute keine Antwort auf das Schreiben vom 8. Juli 2002 erhalten und mache ihn erneut auf Art. 88 des Baugesetzes der Gemeinde (BG) aufmerksam, wonach eine Baubewilligung erlösche, wenn der Bau nicht innert eines Jahres nach Rechtskraft begonnen und ohne wesentlichen Unterbruch zu Ende geführt werde, eine Erstreckung bei Vorliegen wichtiger Gründe möglich sei und, falls der Bau nicht vollendet werde, unvollendete Bauteile zu entfernen, die Baugrube auszuplanieren und der vorherige Zustand wiederherzustellen sei. Man räumte dem Bauherrn eine letzte Frist von 20 Tagen ein, um Stellung zu nehmen. Sollte diese Frist ungenützt verstreichen, sehe sich der Gemeindevorstand genötigt, Bezug nehmend auf Art. 88 BG eine Verfügung zu erlassen. Mit Verfügung vom 1. Dezember 2003, mitgeteilt am 2.

2 Dezember 2003, ordnete die Gemeinde an, dass der Bauherr den unvollendeten Bau bis spätestens 31. Mai 2004 zu entfernen, die Baugrube auszuplanieren und den vorherigen Zustand wiederherzustellen habe, unter Androhung der Ersatzvornahme und der Beanspruchung des gesetzlichen Pfandrechtes für die dadurch anfallenden Kosten und unter Hinweis auf Art. 292 StGB. 2. Dagegen erhob am 12. Januar 2004 Rekurs an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag um Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Er beruft sich darauf, dass er in einem Zivilstreit mit dem Bauunternehmer liege, der äusserst mangelhaft gearbeitet habe, was zu grossen Verzögerungen geführt habe. Das im Rohbau erstellte Gebäude sei im Einklang mit dem BG erstellt worden. Ein Abbruch resp. eine Wiederherstellung könne deshalb nicht verfügt werden. Ausserdem sei die angefochtene Verfügung nicht verhältnismässig. Die Baute sei baurechtskonform und es seien nur allfällig Verfahrensvorschriften verletzt. 3. Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung, auf den Rekurs nicht einzutreten. Die Einhaltung der Rekursfrist sei nicht belegt. Eventualiter sei der Rekurs abzuweisen. Vorliegend gehe es um die Pflicht zur Vollendung des Baus. Diese Pflicht sei materiell-rechtlicher Natur, weswegen ein unvollendeter Bau, für dessen Zustand um keine Baufristverlängerung nachgesucht worden sei, einen materiell baurechtswidrigen Zustand darstelle. Aufgrund des renitenten Verhaltens des Bauherrn und des über zwei Jahre dauernden Baustillstandes konnte die Gemeinde nicht mehr damit rechnen, dass der Bau innert angemessener Frist vollendet werde, weswegen die angefochtene Verfügung verhältnismässig sei. 4. Nachdem innert Frist keine Replik einging, schloss der Instruktionsrichter am 19. Februar 2004 den Schriftenwechsel ab. Mit Schreiben vom 24. Februar 2004 reichte der Rekurrent indessen die Replik nach. Diese wurde der Gemeinde zur Duplik/Stellungnahme zugestellt und die Verfügung betreffend Schluss des Schriftenwechsels aufgehoben. In ihrer Stellungnahme vom 1. März 2004 beantragte die Gemeinde, die Replik aus

3 dem Recht zu weisen, allenfalls sei ihr eine neue Frist zur Einreichung einer Duplik zu gewähren. Am 2. März 2004 teilte der Instruktionsrichter der Gemeinde mit, dass die verspätet eingereichte Replik nicht aus dem Recht gewiesen werde und setzte ihr eine neue Frist zur Einreichung einer Duplik an. Materiell brachten die Parteien im zweiten Schriftenwechsel keine wesentlichen neuen Gesichtspunkte mehr vor. Die Gemeinde zog jedoch den Antrag auf Nichteintreten zurück. 5. Am 13. Mai 2003 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an Ort und Stelle durch, an welchem der Rekurrent mit seinem Anwalt und eine Delegation des Gemeindevorstandes mit ihrem Rechtsvertreter teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit erteilt, sich anhand der Örtlichkeiten auch noch mündlich zu den aufgeworfenen Fragen zu äussern. Auf das Ergebnis des Augenscheines sowie die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Nachdem die Gemeinde ihren Nichteintretensantrag zurückgezogen und der Rekurrent überdies nachgewiesen hat, dass seine Rekurseingabe rechtzeitig erfolgte, erübrigen sich weitere Ausführungen dazu. 2. a) Kraft Art. 60 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden vom 20. Mai 1973 (KRG) und Art. 105 des kommunalen Baugesetzes (BG) hat ein Bauherr einen vorschriftswidrigen Zustand zu beseitigen, gleichgültig, ob er für dessen Herbeiführung bestraft worden ist oder nicht. Diese Bestimmungen gelten aber nicht absolut, sondern sind entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit so anzuwenden, dass ein blosser Verstoss gegen formelle Baupolizeivorschriften die Anordnung der Beseitigung von Bauteilen für sich allein noch nicht rechtfertigen könnte; für einen solchen Eingriff ist nach ständiger Rechtsprechung des

4 Verwaltungsgerichtes vielmehr auch eine Verletzung materieller Bauvorschriften Voraussetzung (VGU R und 124, R , R ; PVG 1993 Nr. 29; 1981 Nr. 22; 1970 Nr. 37; 1969 Nr. 31). b) Eine Baubewilligung erlischt gemäss Art. 88 Abs. 1 BG, wenn der Bau nicht innert eines Jahres nach ihrer Rechtskraft begonnen und ohne wesentlichen Unterbruch zu Ende geführt wird. Bei Vorliegen wichtiger Gründe kann der Gemeindevorstand diese Fristen nach Abs. 2 angemessen erstrecken. Wird der Bau nicht vollendet, so sind nach Abs. 3 unvollendete Bauteile zu entfernen, die Baugrube ist auszuplanieren und der vorherige Zustand wiederherzustellen. Vorliegend ist unbestritten, dass die Baubewilligung des Rekurrenten im Sinne von Art. 88 BG erloschen ist. Der Rekurrent erblickt darin indessen bloss eine formelle Baurechtsverletzung, da es sich bei Art 88 BG nicht um eine materiellrechtliche Bauvorschrift handle. Dem ist indessen nicht so. Art. 88 BG hat durchaus materiellrechtlichen Gehalt. Die ratio legis von Art. 88 BG liegt einerseits in der Abwehr von Gefahren, die von einem nicht fertig gestellten Gebäude ausgehen können, und andererseits in ortsbild- und landschaftsschützerischen Überlegungen. Mit den wichtigen Anliegen des Ortsbild- und Landschaftsschutzes (vgl. etwa Art. 2 und 44 BG) lässt es sich nämlich nicht vereinbaren, dass ein unvollendetes Gebäude als Fremdkörper im Ortsbild wirkt und über längere Zeit in diesem Zustand verbleibt. Vorliegend dokumentieren bereits die bei den Akten liegenden Fotografien, dass sich der unverputzte, von abgelagerten Baumaterialien umgebene Rohbau verunstaltend auf das Ortsund Landschaftsbild auswirkt. Dieser Eindruck hat sich am Augenschein bestätigt. Das Gebäude ist somit in seinem unvollendeten Zustand materiell baurechtswidrig. Dies gilt erst recht für das Materiallager, für welches ohnehin nie eine Baubewilligung erteilt wurde, was aber nach Art. 54 BG für einen dauerhaften Lagerplatz erforderlich wäre. 3. a) Damit sind die Voraussetzungen für eine Abbruchverfügung jedoch nicht vollständig erfüllt; solche Zwangsmassnahmen rechtfertigen sich vielmehr erst dann, wenn sie notwendig sind und verhältnismässig erscheinen (anstelle vieler: VGU R E. 3b). Die Notwendigkeit eines Eingriffes

5 ergibt sich aus dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung der verletzten Baurechtsvorschriften. Von der Anordnung der Beseitigung derartiger Bauten kann ausnahmsweise, bei Vorliegen besonderer Umstände, abgesehen werden. So kann der Abbruch nach der bundesgerichtlichen Praxis etwa unterbleiben, wenn die formell rechtswidrige Baute nachträglich bewilligt werden kann oder wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder kein ausreichendes öffentliches Interesse für die Beseitigung besteht, ebenso wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt, und der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustandes nicht schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen (BGE 108 Ia 217 E. 4, 104 Ib 303 E. 5b, 102 Ib 66f. E. 2a). Der Schutz des Vertrauens rechtfertigt sich jedoch nur, wenn der Bauherr die ihm nach den Umständen zumutbare Sorgfalt und Aufmerksamkeit hat walten lassen. Wer trotz vorhandenen und sich nach objektiven Massstäben aufdrängenden Zweifeln über die Tragweite einer Baubewilligung ohne entsprechende Abklärungen bei der verfügenden Behörde Bauarbeiten vornimmt, kann sich gegenüber einem Abbruchbefehl nicht mit Erfolg auf den Schutz seines guten Glaubens berufen (BGE vom 14. Februar 1979 in ZBl 80 [1979] 312 f. E. 4b). Als Grundsatz muss in diesem Zusammenhang gelten, dass sich der Bauwillige selber um die Zulässigkeit seines Tuns zu kümmern hat (vgl. PVG 1993 Nr. 29). Die Verhältnismässigkeit im Sinne des Übermassverbotes besagt demgegenüber, dass der Eingriff nicht weiter gehen darf, als es der Zweck erheischt. Mit anderen Worten ist das mildeste Mittel zur Erreichung des gesetzmässigen Zustandes zu wählen. Dementsprechend ist auf einen umfassenden Abbruch zu verzichten, wenn der gesetzmässige Zustand durch einen Teilabbruch erreicht werden kann. Werden die Notwendigkeit und die Verhältnismässigkeit im so verstandenen Sinne bejaht, erfolgt eine Abwägung zwischen den öffentlichen Interessen an der Durchsetzung der Zwangsmassnahme und den privaten Interessen am Festhalten am gesetzwidrigen Zustande. Auf diese Interessenabwägung kann verzichtet werden, wenn der Abbruchbefehl bereits an der Notwendigkeit bzw. der Verhältnismässigkeit im oben verstandenen Sinne scheitert. Zur Rüge, dass ein Abbruchbefehl nicht notwendig oder unverhältnismässig ist, werden

6 sowohl der Gut- als auch der Bösgläubige zugelassen. Bösem Glauben wird erst bei der Interessenabwägung Rechnung getragen (BGE 108 Ia 218 E. 4b; VGE 264/83). Dies erhellt aus dem Umstand, dass auch der Bösgläubige vor nicht notwendigen und unverhältnismässigen Verwaltungshandlungen geschützt werden soll. Folglich ist das Verhalten, das zum Abbruchbefehl geführt hat, erst bei der Interessenabwägung angemessen zu berücksichtigen. Anders zu entscheiden führte dazu, dem Abbruchbefehl Strafcharakter zukommen zu lassen (vgl. Art. 58 KRG). Dies ist jedoch einer allfälligen Busse vorbehalten (VGE 147/84 E.3, 549/85). b) Da generell ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen Ordnung besteht, sind jedoch kaum Fälle denkbar, in denen es trotz grösserer Abweichungen von den Bauvorschriften als durch ein schützenswertes Interesse abgedeckt erscheint, eine widerrechtliche Baute stehen zu lassen. Es darf deshalb bei materiell rechtswidrigen Bauten höchstens dann von einem Abbruchbefehl abgesehen werden, wenn die Abweichung sehr geringfügig ist und die berührten allgemeinen Interessen den aus dem Abbruch für den Eigentümer erwachsenden Schaden nicht zu rechtfertigen vermögen (PVG 1989 Nr. 29; BGE 111 Ib 224 E. 6b; Urs Beeler, Die widerrechtliche Baute, Diss. Zürich 1984, S. 79; Haller/ Karlen, Raumplanungs- und Baurecht, 2. Aufl., N. 924). Dem Interesse der Bauherrschaft am Schutze getätigter Investitionen ist dabei grundsätzlich nur geringes Gewicht einzuräumen (vgl. BGE 111 Ib 224 f. E. 6b: Verlust von Fr. 2 Mio., zuzüglich Abbruch und Wiederherstellungskosten, bei einer gravierenden Baurechtswidrigkeit nicht ausreichend). In der Doktrin gehen beachtliche Autoren sogar davon aus, dass rein pekuniäre Interessen in diesem Zusammenhang generell keine Berücksichtigung finden dürfen (so Beeler a.a.o., S. 78). Weiter wird zudem die Ansicht vertreten, dass es selbst bei Geringfügigkeit der Rechtsverletzung nicht angehe, die Einhaltung klarer Gesetzesbestimmungen mit Berufung auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit aufzugeben. Das Verhältnismässigkeitsprinzip dürfe nicht dazu führen, ein zweites Mal materielle Gesichtspunkte anzuwenden; es gehe nicht um Kapitulation vor faktischen Zwängen, sondern um ein in Extremfällen gebotenes Abweichen vom starren Recht (René A.

7 Rhinow/Beat Krähenmann, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 56 B VI d, S. 174, mit zahlreichen Hinweisen). Nach bestätigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann sich selbst ein Bauherr, der sich nicht in gutem Glauben befindet, gegenüber dem Abbruchbefehl auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutze der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 111 Ib 224 E. 6, 108 Ia 218 E. 4b). c) Vorliegend ist entgegen der Ansicht der Gemeinde davon auszugehen, dass der gesetzmässige Zustand sich auch anders als durch den angeordneten Abbruch wiederherstellen lässt. Auch die Gemeinde bestreitet an sich nicht, dass das Gebäude des Rekurrenten in seinen wesentlichen Konstruktionsmerkmalen erstellt ist. Es ist im Rohbau erstellt, das Dach ist gedeckt und die Fenster sind montiert. Was fehlt, sind der Verputz und der Abschluss der Umgebungsarbeiten. Die Liegenschaft lässt sich daher mit verhältnismässig geringem Aufwand in den ursprünglich bewilligten Zustand versetzen. In einem solchen Fall den Abbruch zu verlangen, verstösst gegen das Übermassverbot. Vorliegend drängt sich zur Wahrung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes ein zu Art. 57 BG analoges Vorgehen auf. Nach dieser Bestimmung kann der Eigentümer einer mangelhaft unterhaltenen Baute, die das Orts- oder Landschaftsbild beeinträchtigt, aufgefordert werden, die erforderlichen Massnahmen auszuführen. Kommt er dieser Weisung nicht nach, so werden die Arbeiten auf seine Kosten von der Gemeinde angeordnet. In diesem Sinne ist dem Rekurrenten durch die Gemeinde eine neue Frist zur Fertigstellung seines Bauvorhabens anzusetzen verbunden mit der Androhung der Ersatzvornahme und der Beanspruchung des gesetzlichen Grundpfandrechtes. Der Rekurrent ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass seine angebliche zivilrechtliche Auseinandersetzung mit dem Bauunternehmer für die Ansetzung der Frist belanglos ist. Einerseits kann er den Auftrag auch an

8 einen anderen Unternehmer erteilen und andrerseits kann er die nötigen Beweise für den Zivilprozess rasch und einfach in einem Verfahren auf Sicherstellung eines gefährdeten Beweises im Sinne von Art. 209 ff. ZPO erheben lassen. Schliesslich ist zuhanden der Gemeinde festzuhalten, dass es nicht angeht, Verfügungen in einem baurechtlichen Verfahren unter Hinweis auf die Strafdrohung von Art. 292 StGB zu erlassen. Verstösse gegen solche Verfügungen sind vielmehr nach Art. 59 KRG bzw. der Strafnorm des kommunalen Baugesetzes zu ahnden, wie das Verwaltungsgericht in PVG 2000 Nr. 60 ausführlich dargetan hat. 4. Bei der Kostenzuteilung fällt ins Gewicht, dass einerseits der Rekurrent einen materiell baurechtswidrigen Zustand geschaffen, andrerseits die Gemeinde die falsche Sanktion zu dessen Beseitigung ergriffen hat. Es Rechtfertigt sich daher, die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte zu überbinden und die aussergerichtlichen Kosten wettzuschlagen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Der Rekurs wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache zu weiterer Behandlung im Sinne der Erwägungen an die Gemeinde zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3' und den Kanzleiauslagen von Fr zusammen Fr. 3' gehen je zur Hälfte zulasten von und der Gemeinde und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die aussergerichtlichen Kosten werden wettgeschlagen.