Herrn Hon.-Prof. Sektionschef Dr. Gerhard Hopf Bundesministerium für Justiz Museumstraße Wien. Wien, am 4. Februar 2005

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1 2/SN-240/ME XXII. GP - Stellungnahme zum Entwurf elektronisch übermittelt 1 von 7 REPUBLIK ÖSTERREICH BUNDESWETTBEWERBSBEHÖRDE Der Generaldirektor für Wettbewerb Herrn Hon.-Prof. Sektionschef Dr. Gerhard Hopf Bundesministerium für Justiz Museumstraße Wien Geschäftszahl: BWB/L-75/2 Wien, am 4. Februar 2005 Entwurf eines Bundesgesetzes gegen Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz KartG 2005); Begutachtungsverfahren; BMJ-B9.100/0011-I 4/2004 Sehr geehrter Herr Sektionschef! Besten Dank für die Übermittlung des Gesetzentwurfes. Wie Sie wissen, habe ich mich in das Werden des vorliegenden Entwurfes nur beschränkt eingebracht; nicht zuletzt auch deshalb, weil ich die Sache "in guten Händen" wusste. Ich bedanke mich bei Ihnen für die gute Zusammenarbeit mit meinen Mitarbeitern, insbesondere mit meinem Geschäftsstellenleiter MR Dr. Peter Matousek. Der Entwurf gefällt mir insgesamt sehr gut, wobei mir freilich völlig klar ist, dass im Zusammenhang mit verschiedenen Fragen und Problemen, die sich aus dem in Österreich bestehenden verwaltungsbehördlich-zivilgerichtlichen Mischsystem der Wettbewerbsbehördenorganisation ergeben, manches im Moment sinnvollerweise nicht zum Thema gemacht werden kann, wenn - höchst unerwünschte - Verzögerungen in der Gesetzwerdung vermieden werden sollen. (So denke ich zb. an übero. Univ.Prof.Dr.Dr. Walter Barfuß A-1020 Wien, Praterstraße 31 Tel: , Fax: , DVR:

2 2 von 7 2/SN-240/ME XXII. GP - Stellungnahme zum Entwurf elektronisch übermittelt 2 kommene Terminologien, die das Zusammenschlussverfahren betreffen und den Eindruck erwecken, als würden angemeldete Zusammenschlüsse erst und nur dann "geprüft", wenn eine Amtspartei den Antrag auf Prüfung in einem kartellgerichtlichen Verfahren gestellt hat. Ich sehe aber ein, dass die Diskussion einer veränderten Formulierung - rechtspolitisch gesehen - derzeit nicht als vordringlich angesehen werden kann. Ein anderes Beispiel ist die Regelung, wonach dem Gesetz nicht entsprechende - unvollständige, mangelhafte - Zusammenschlussanmeldungen für die Amtsparteien den Fristenlauf unaufhaltsam in Gang setzen, die Bundeswettbewerbsbehörde nicht die Möglichkeit hat, einen Verbesserungsauftrag zu erteilen, der den Fristenlauf unterbricht, und die Bundeswettbewerbsbehörde also - wenn es ihr nicht gelingt, neben und außerhalb des Gesetzes für Abhilfe zu sorgen - einen Antrag auf Durchführung auch eines gerichtlichen Prüfungsverfahrens stellen und mit diesem den Antrag auf gerichtlichen Verbesserungsauftrag verbinden muss. Erst dieser gerichtliche Verbesserungsauftrag unterbricht dann den Fristenlauf - aber bloß den, der für das Gericht vorgesehen ist. Soll sein; zweckmäßig ist es nicht. Mir ist freilich klar, dass Änderungswünsche auch hier Grundsatzdebatten über das bestehende "Mischsystem" lostreten würden.) Einige Kleinigkeiten möchte ich noch anregen: 1. Laut den Erläuterungen zu 1 Abs 4 sollen Empfehlungskartelle im österreichischen Recht in Zukunft in Abweichung vom Gemeinschaftsrecht dem Kartellverbot unterliegen. Dagegen besteht - zieht man die vielfach wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen solcher Empfehlungen in Betracht - kein Einwand. Problematischer ist allerdings der zweite Satz dieser Bestimmung. Er ordnet an, dass Empfehlungskartelle mit den Merkmalen Unverbindlichkeitshinweis und mangelnde Druckausübung nicht unter die Anordnung des ersten Satzes, der Empfehlungskartelle dem Kartellverbot des Abs 1 unterwirft, fallen. Es ist in diesem Zusammenhang zu bedenken, dass nach dem derzeitigen Stand der Entscheidungspraxis der Gemeinschaftsorgane unverbindliche Verbandsempfehlungen (die ja zumindest nach der vorgeschlagenen neuen

3 2/SN-240/ME XXII. GP - Stellungnahme zum Entwurf elektronisch übermittelt 3 von 7 3 Rechtslage Empfehlungskartelle darstellen) als Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen sehr wohl mit dem Kartellverbot des Art 81 EG unvereinbar sein können: Der Beschluss muss nicht rechtsverbindlich sein. Nach neuerer Praxis reicht es aus, dass er die Mitglieder faktisch bindet. Verbandsempfehlung genügen als solcher dieser Voraussetzung, wenn die Empfänger der Empfehlung sich dieser nicht entziehen können, ohne Nachteile rechtlicher, wirtschaftlicher oder gesellschaftlicher Art inkaufzunehmen. Fehlt es an derartigen Sanktionen, so ist der Tatbestand des Beschlusses erst erfüllt, wenn mehrere Mitglieder der Vereinigung freiwillig der Aufforderung zu einem bestimmten Tun oder Unterlassen nachgekommen sind. (Schröter/Jakob/Mederer, Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht, S 217, mit Nachweisen) Hier ist - zumindest für den Bereich der unverbindlichen Verbandsempfehlungen - eine nicht zwingend erscheinende Abweichung vom Gemeinschaftsrecht zu konstatieren. Eine solche vom Gemeinschaftsrecht abweichende Regelung kann aber nur für die Fälle gelten, die nicht unter Art 81 fallen, denen es also an spürbaren Auswirkungen auf den zwischenstaatlichen Handel mangelt. Abgesehen davon, dass die Abgrenzung zwischen Anwendungsbereich des nationalen und europäischen Rechtes in der Praxis bekanntlich große Schwierigkeiten aufwirft und Abweichungen vom Gemeinschaftsrecht daher möglichst vermieden werden sollten, stellt sich ganz massiv die im Lichte des Gleichheitssatzes verfassungsrechtlich relevante Frage, wie es zu rechtfertigen ist, dass Tatbestände, die sich in den Auswirkungen nur marginal unterscheiden, völlig unterschiedlich behandelt werden. 2. Während die in 2 Abs 2 Z 1 enthaltene, unverändert aus dem geltenden österreichischen Recht übernommene Bagatellregelung ebenso wenig Probleme aufwirft wie die aus dem der Z 3, ist zu Z 2 anzumerken, dass ein Widerspruch zwischen Entwurfstext und Erläuterungen besteht. Nach letzteren bezieht sich

4 4 von 7 2/SN-240/ME XXII. GP - Stellungnahme zum Entwurf elektronisch übermittelt 4 die Ausnahme auch auf den Handel mit Kunstdrucken, wodurch die frühere Freistellung für den Kunsthandel schlechthin auf den Handel mit Kunstdrucken eingeschränkt worden sei. Im Text des Entwurfs findet sich allerdings die Freistellung für den Handel mit Kunstdrucken nicht wieder. 3. Gegen 2 Abs 2 Z 3, der das einschlägige Gemeinschaftsrecht weitestgehend rezipiert, besteht kein grundsätzlicher Einwand. Aus von der Bundeswettbewerbsbehörde nicht nachzuvollziehenden Gründen wurde allerdings die Ausnahme für Verhaltensweisen (vgl Art 2 Verordnung des Rates Nr. 26, ABl B 30 vom , S. 93) nicht übernommen, der Entwurfstext folgt hier - ohne dies in den Erläuterungen deutlich zu machen oder gar zu begründen - der (vom Gemeinschaftsrecht abweichenden) deutschen Rechtslage ( 28 GWB). Es wird vorgeschlagen, die ggstdl. Ausnahme exakt dem europäischen Recht (nicht dem deutschen!) nachzubilden und auch Verhaltensweisen einzubeziehen. Die Gründe für eine dem Gemeinschaftsrecht nachgebildete Regelung habe ich schon oben unter Punkt 1. erläutert. 4. In 3 müsste das Zitat richtig lauten :.. Gruppen von Kartellen nach 2 Abs Das Verbot von Vergeltungsmaßnahmen nach 6 ist nach dem Text des Entwurfs nur für Missbrauchsverfahren vorgesehen. Da Vergeltungsmaßnahmen auch im Zusammenhang mit anderen Verfahren nach dem KartG denkbar sind, könnte in Erwägung gezogen werden, ganz allgemein Unternehmen oder Unternehmer, die sich zb als Beschwerdeführer, eventuell auch als Zeugen in einem Verfahren gegen das Marktverhalten eines/mehrerer Unternehmen wehren, entsprechend zu schützen. 6. Zu 10 Abs 4 wird angeregt, auch hier - so wie in 11 Abs 3 des Entwurfes geschehen ist - den folgenden Satz einzufügen: Der Einschreiter hat kein Recht auf eine bestimmte Behandlung der Äußerung. Ansonsten könnte nämlich e contrario der wohl nicht intendierte Schluss ge-

5 2/SN-240/ME XXII. GP - Stellungnahme zum Entwurf elektronisch übermittelt 5 von 7 5 zogen werden, eine Äußerung nach 10 Abs 4 vermittle sehr wohl das Recht auf eine bestimmte Behandlung der Eingabe Abs 3 sieht vor, dass dann, wenn sich nach Freigabe eines Zusammenschlusses mit Beschränkungen oder Auflagen die maßgeblichen Umstände ändern, das Kartellgericht die Beschränkungen oder Auflagen ändern oder aufheben kann, allerdings nur "auf Antrag eines am Zusammenschluss beteiligten Unternehmens". Mir schiene es sinnvoll, hier konsequenterweise auch die Amtsparteien, welche in Wahrheit entscheiden, ob es überhaupt zu einem auch gerichtlichen Prüfungsverfahren kommt, als antragsberechtigt vorzusehen. Sollte dieser Vorschlag aufgegriffen werden, dann müsste selbstverständlich auch 36 (vergleiche die Generalklausel des 36 Abs. 4) entsprechend ergänzt werden. 8. Nachträgliche Maßnahmen, durch die Wirkungen eines Zusammenschlusses abgeschwächt oder beseitigt werden, sind nach 16 nur dann zulässig, wenn in der Sphäre der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen ganz bestimmte, eng formulierte Irregularitäten vorliegen. Antragsberechtigt sind alle in 36 Abs. 4 genannten Stellen. Ich frage mich, ob es nicht sachgerecht wäre, zumindest in Falle gravierender nachträglicher Änderungen der Verhältnisse den Amtsparteien die Möglichkeit zu geben, (durch eine neu zu schaffende Ziffer 3 des 16) den gerichtlichen Auftrag nachträglicher Maßnahmen zu beantragen. Sollte dem näher getreten werden, dann müsste selbstverständlich auch hier wieder 36 entsprechend ergänzt werden. 9. In 26 sollte unmissverständlich geregelt werden, dass zukünftig bei der Beurteilung von Abstellungsanträgen vom Gericht auch evaluiert werden muss, ob die ernste Besorgnis einer drohenden Gesetzesverletzung bzw. einer Wiederholungsgefahr gegeben ist. Nach dt Recht ist eine Untersagungsverfügung

6 6 von 7 2/SN-240/ME XXII. GP - Stellungnahme zum Entwurf elektronisch übermittelt 6 dann nicht mehr möglich, wenn das belangte Unternehmen die betreffende Verhaltensweise von sich aus aufgegeben hat und aufgrund der gesamten Umstände eine Wiederholung des verbotenen Tuns nicht zu erwarten ist (vgl. Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd I, 9. Auflage, 32 Rz 20 f; Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, 1999, 50 Rz 73; 51 Rz 2 ff, 5 ff). Nach allgemeinem (österreichischen) Zivilrecht gilt vergleichbares: eine (echte) Unterlassungsklage ist möglich/zulässig, soferne Wiederholungsgefahr gegeben ist. Letztere wird angenommen, wenn der Kläger mangels Änderung der Umstände keine Sicherung gegen weitere Rechtsverletzungen hat (statt aller Rechberger/Simotta, Zivilprozessrecht, 5. Auflage, 245; zur Wiederholungsgefahr bei Wettbewerbsverstößen siehe OLG Wien, , 15 R 196/02g, 22f). Unter Berücksichtigung der bisherigen Rechtsprechung des KOG, derzufolge bei abgeschlossenen Sachverhalten eine Abweisung des Untersagungsantrages ohne Prüfung einer konkreten Wiederholungsgefahr erfolgt (16 OK 8/02, 16 Ok 7/02, 16 Ok 10/02), wäre die eingangs vorgeschlagene Ergänzung jedenfalls geboten. Die in 28 Abs 1 vorgesehene Feststellungsbefugnis des Kartellgerichts auch für den Fall, dass die Zuwiderhandlung bereits beendet ist, bietet nämlich keine der Abstellung nach 26 vergleichbare Abhilfe. Eine Entscheidung nach 26 schafft nämlich einen vollstreckbaren Exekutionstitel, der im Falle einer neuerlichen Zuwiderhandlung ein wirksames Instrument zur Abstellung des beanstandeten Verhaltens darstellt. Eine Entscheidung nach 28 bringt demgegenüber "nur" Rechtsklarheit. Im Fall einer Wiederholung des beanstandeten Verhaltens müsste sich das betroffene Unternehmen aber - um effektiven Schutz zu erreichen - neuerlich durch Beantragung einer einstweiligen Verfügung bzw. eines Abstellungsauftrages wehren.

7 2/SN-240/ME XXII. GP - Stellungnahme zum Entwurf elektronisch übermittelt 7 von Zu 29 2 b ist zu bemerken, dass unter Berücksichtigung des nunmehr vorgesehenen 11 a WettbG neu die Sanktionierung der Erteilung unrichtiger Auskünfte nach der gen. Bestimmung im KartG 2005 entfallen kann Abs. 1 besagt, dass sich die Amtparteien "in Verfahren vor den Kartellobergericht nicht durch Rechtsanwälte vertreten lassen" müssen. Ich weiß zwar, dass das mit dem neuen Außerstreitgesetz zusammenhängt. Wäre es aber nicht "kundenfreundlicher" und verständlicher zu sagen: "Amtsparteien müssen sich auch im Verfahren vor dem Kartellobergericht nicht durch Rechtsanwälte vertreten lassen"? Die Einfügung des kleinen Wörtchens "auch" würde von vorneherein die - sprachlich naheliegende, aber sachlich verfehlte - Idee verhindern, die Amtsparteien müssten sich bloß vor dem Kartellobergericht nicht, wohl aber vor dem Kartellgericht durch Rechtsanwälte vertreten lassen. (Mir ist klar, dass kundige Leser auf solche Ideen nicht kommen werden. Man sollte aber bedenken, dass es immer auch unkundige Leser gibt.) Insgesamt bin ich mit dem vorliegenden Entwurf sehr einverstanden, gehe aber selbstverständlich davon aus, dass gleichzeitig auch die entsprechenden Novellierungen des Wettbewerbsgesetzes und des Nahversorgungsgesetzes (Wettbewerbsgesetznovelle 2005) "stattfinden". 25 Exemplare dieser Stellungnahme wurden dem Präsidium des Nationalrats übermittelt. Mit freundlichen Grüßen Der Generaldirektor W. Barfuß