Dr. Peter Picht, LL.M. (Yale) Examinatorium SPB 3

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1 Examinatorium SPB 3

2 1. Internetmärkte positive Effekte Transaktionskostensenkung (Suche, Distribution, etc.) Reichweitenerhöhung (allerdings Transnationalität schleppend) Marktinformationen besser zugänglich (Preisvergleich, Suche) Gefahren für den Wettbewerb Koordination erleichtert Kontrolle erleichtert # 2

3 2. Besonderheiten von Plattformmärkten Zweiseitige Märkte: Intermediär katalysiert Transaktionen zwischen Anbieter und Nachfrager Netzwerkeffekte: Plattform wird für eine Marktseite (z.b. Anbieter) umso beliebter, je mehr Teilnehmer (z.b. Endkunden) sich auf Marktgegenseite befinden; u.u. exponentielle Steigerung. Allerdings auch: Netzwerkgeprägte Märkte neigen zu gesamthaftem Kippen zu Gunsten eines neuen, rasch aufsteigenden Wettbewerbers In Plattformmärkten häufig indirekte Netzwerkexternalitäten Ausmaß der Präsenz der Marktgegenseite Intermediär gestaltet nicht nur Umfang, sondern auch Verteilung der Vermittlungsentgelte (z.b. Google: Zahlungen der Anzeigekunden, Zahlung durch Daten der Nutzer) # 3

4 3. Vertikale Beschränkungen in Internet-Märkten Vertikale Preisbindungen: Bezweckte Beschränkung, Art. 4a) Vertikal-GVO Doppelpreissysteme mit Benachteiligung des Internet-Vertriebskanals: Bezweckte Beschränkung, 4b) Vertikal-GVO Sonstige Beeinträchtigung des Internet-Vertriebskanals: Verbot Suchmaschinenoptimierung; stationärer Mindestumsatz u.u. 4b), c) Vertikal-GVO Selektive Vertriebssysteme: z.b. Verbot Nutzung bestimmter Plattformen u.u. 4c) Vertikal-GVO Effizienzen, z.b. Markenimage? 4. M&A-Bezug z.b. Fusionsverfahren elitepartner.de/academicpartner.de und parship.de durch BKartA genehmigt # 4

5 (nach Fallbericht Bundeskartellamt vom ; Alexander, Fälle zum, 2014) HRS betreibt das elektronische Hotelportal HRS.de, das neben den Hotelportalen von Booking und Expedia zu den führenden Hotelportalen in Deutschland gehört. In den AGB der HRS befindet sich eine sog. Bestpreisklausel, nach der Hotelunternehmen verpflichtet sind, (jedenfalls auch) über HRS den jeweils niedrigsten Hotelzimmerpreis, die höchstmögliche Zimmerverfügbarkeit und die jeweils günstigsten Buchungs- und Stornierungskonditionen im Internet anzubieten. Diese AGB befinden sich auch in den Individualverträgen der HRS mit den einzelnen Hotelunternehmen. 1. Wie ist die Bestpreisklausel kartellrechtlich zu bewerten? 2. Abwandlung: Wie ist die Klausel zu bewerten, wenn HRS und die Hotelunternehmen vereinbaren, dass letztere zwar ihre Zimmer auf anderen Hotel-Portalen aber nicht auf der hoteleigenen Website preiswerter anbieten dürfen (enge Bestpreisklausel)? # 5

6 Marktanteile: expedia 15% Sonstige 15% 2009 Booking 25% HRS 45% Sonstige expedia 5% 15% Booking 45% 2012 HRS 35% # 6

7 I. Verstoß gegen 1 GWB Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten. + Spürbarkeit # 7

8 # 8

9 1. Unternehmen Funktionaler Unternehmensbegriff Jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung. Eine Gewinnerzielungsabsicht ist nicht erforderlich. Keine Unternehmenseigenschaft liegt hingegen bei rein hoheitlichen Tätigkeiten, dem ausschließlich privaten Verbrauch sowie bei weisungsunabhängigen Arbeitnehmern vor. Sowohl HRS wie auch die Hotelunternehmen sind Unternehmen i.s.d. 1 GWB # 9

10 2. Vereinbarung, Beschluss oder abgestimmtes Verhalten Hier: Vereinbarung Jede Verständigung zwischen Unternehmen im Sinne einer übereinstimmenden Äußerung des Willens über ein gemeinsames Auftreten am Markt. Eine rechtliche Verbindlichkeit ist nicht erforderlich, auch eine bereits tatsächliche Bindungswirkung ( gentlemen s agreement ) unterfällt dem Vereinbarungsbegriff. auch AGB in Individualverträgen trotz Vorformulierung ist kartellrechtliche Vereinbarung # 10

11 3. Beschränkung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt a) Marktabgrenzung aa) Sachlich relevanter Markt Bedarfsmarktkonzept: Substituierbarkeit aus Sicht der Marktgegenseite Vorliegend: Markt für Vermittlungsdienstleistungen, die HRS an Hotels erbringt Auffindbar machen, vergleichbar machen und buchbar machen : (-), nicht eigenständig nachgefragt Metasuchmaschinen: (-), i.d.r. keine Vermittlungsleistung, Direktverlinkung zu geringfügig, Intensivierung keine kurzfristige und mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand verbundene Umstellungsmöglichkeit (pot. Wettbewerb) Spezialisierte Portale/Reiseveranstalter: (-), werden parallel zu HRS genutzt, keine Vermittlungsleistung, anderer Kundenkreis Hoteleigene Websites: (-), keine entgeltliche Leistung der Portale # 11

12 Online/offline-Buchung: (-), verschiedene Vertriebsformen i.d.r. keine eigenen Märkte Geschäfts- und Privatreisende: (-), keine spezialisierten Portale, im Wesentlichen gleiche Vermittlungskonditionen bb) räumlich relevanter Markt Hinreichend homogenes, nach außen durch spürbar unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen abgegrenztes Gebiet, in dem die beteiligten Unternehmen die relevanten Produkte oder Dienstleistungen anbieten Vorliegend: Deutschland Zwar weltweite Erreichbarkeit Aber: nationaler Fokus von Gästen und Portalen (Top-Level-Domain, Werbung, Hotelauswahl, Mitarbeiter, Kundenpflege); nationale (oder kleinräumigere) Ausrichtung Hotels wo sind die wichtigsten Wettbewerber # 12

13 b) Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt Der Wettbewerb ist beschränkt, wenn Wettbewerbsbedingungen entstehen, die nicht den normalen Bedingungen des jeweiligen Marktes entsprechen Bezwecken: Wenn das Verhalten ein solches Potential für negative Auswirkungen auf den Wettbewerb hat, dass es als typischerweise nachteilig für den Wettbewerb auf dem relevanten Markt zu bewerten ist und es deshalb nicht notwendig ist, tatsächliche Auswirkungen auf den Wettbewerb nachzuweisen Bewirken: Gesamtwirkung der aktuellen und potentiellen Auswirkungen auf den relevanten Markt, wie sie sich aus eingehender Marktanalyse ergeben # 13

14 Vorliegend: Bezwecken nicht eindeutig feststellbar/offen gelassen Jedenfalls aber Bewirken Portalmarkt: Beeinträchtigung Wettbewerb um niedrigere Buchungsvermittlungsentgelte sowie vorstoßender Wettbewerb der Portale um die besten Konditionen Relativ träge Marktentwicklung bei allseitigen Bestpreisklauseln und stark wachsendem Marktvolumen Kein Anreiz zur Senkung der Vermittlungsprovisionen Marktabschottung, da kein Markteintritt über aggressive Preise möglich Level playing field für Qualitätswettbewerb demgegenüber nachrangig Hotelzimmer-Markt: Beeinträchtigung Preiswettbewerb um Zimmerbuchungen Selektive Preissenkungen/vorstoßender Wettbewerb durch Gefahr flächendeckender Tiefpreise erschwert Zweiseitigkeit und Netzwerkeffekte der Plattformmärkte verstärken Auswirkungen der Bestpreisklausel (insbes. Marktabschottung) # 14

15 4. Spürbarkeit Ausschluss von Bagatellverstößen: Eignung, die Verhältnisse auf den Märkten mehr als nur in unbedeutendem Umfang zu beeinflussen Bekanntmachung Nr. 18/2007 des Bundeskartellamtes über die Nichtverfolgung von Kooperationsabreden mit geringer wettbewerbsbeschränkender Bedeutung ( Bagatellbekanntmachung ) Bis 10% Marktanteile von den an einer horizontalen Vereinbarung beteiligten Unternehmen insgesamt auf dem relevanten Markt bei Horizontalvereinbarungen Bis 15 % Marktanteile eines beteiligten Unternehmens auf einem betroffenen Markt bei Vertikalvereinbarungen Vorliegend Marktanteil HRS > 30%, Spürbarkeit (+) # 15

16 # 16

17 5. Freistellung, 2 GWB Freistellung, 2 GWB Vorrang GVOen i.v.m. 2 II GWB Sonst Einzelfreistellung 2 I GWB Vertikal-GVO; TT-GVO; FuE-GVO; [ ] Wohlstandsmehrung Verbraucherbeteiligung Erforderlichkeit kein Wettbewerbsausschluss # 17

18 a) Freistellung nach 2 Abs. 2 GWB i.v.m. Verordnung (EU) Nr. 330/2010 ( Vertikal-GVO ) aa) Anwendbarkeit der Vertikal-GVO, Art. 1 Vertikal-GVO Vertikalbeziehung HRS-Hotels (+) Aber Vereinbarung betrifft nicht Leistungsaustausch in der Vertikalbeziehung Str., ob wettbewerbsbeschränkende Wirkung gerade in dem Vertikalverhältnis erforderlich Awb. jdf. (+), sofern nicht erforderlich bb) Jedenfalls Marktanteilsschwellen überschritten, Art. 3 Vertikal-GVO cc) Kernbeschränkung, Art. 4 Vertikal-GVO? (hilfsweise) Klausel-Wirkung ähnlich einer Mindestpreisbindung, weil Unterschreiten scharf und angesichts Marktstellung HRS empfindlich sanktioniert? Zwischenergebnis: Freistellung nach 2 GWB i.v.m. Vertikal-GVO (-) # 18

19 b) Einzelfreistellung nach 2 Abs. 1 GWB (-), schon keine Effizienzen Effizienzen müssen objektiv sein, prognostizierbar und die nachteiligen Effekte überwiegend; Beweislast beim Unternehmen Vorliegend (a.a. vertretbar) Transaktionskostensenkung Auch ohne Bestpreisklausel Anreiz zu Qualitätsinvestitionen Trittbrettfahrerproblem zumindest durch alternative, nicht am Buchungserfolg orientierte Entgeltmodelle für HRS abgemildert Endergebnis: Verstoß gegen 1 GWB (+) ohne Freistellungsmöglichkeit # 19

20 II. Verstoß gegen 20 Abs. 1 i.v.m. 19 Abs. 1, 2 Nr. 1 GWB (+)/(-) III. Verstoß gegen Art. 101 AEUV bei Annahme eines grenzüberschreitenden Bezuges (+) # 20

21 (nach Fallbericht Bundeskartellamt vom ; Alexander, Fälle zum, 2014) HRS betreibt das elektronische Hotelportal HRS.de, das neben den Hotelportalen von Booking und Expedia zu den führenden Hotelportalen in Deutschland gehört. In den AGB der HRS befindet sich eine sog. Bestpreisklausel, nach der Hotelunternehmen verpflichtet sind, (jedenfalls auch) über HRS den jeweils niedrigsten Hotelzimmerpreis, die höchstmögliche Zimmerverfügbarkeit und die jeweils günstigsten Buchungs- und Stornierungskonditionen im Internet anzubieten. Diese AGB befinden sich auch in den Individualverträgen der HRS mit den einzelnen Hotelunternehmen. 1. Wie ist die Bestpreisklausel kartellrechtlich zu bewerten? 2. Abwandlung: Wie ist die Klausel zu bewerten, wenn HRS und die Hotelunternehmen vereinbaren, dass letztere zwar ihre Zimmer auf anderen Hotel-Portalen aber nicht auf der hoteleigenen Website preiswerter anbieten dürfen (enge Bestpreisklausel)? (Entscheidung BKartA gegen Booking.com vom , nur Meldung veröffentlicht: 3_12_2015_Booking.html ) # 21

22 I. Verstoß gegen 1 GWB (+) Beschränkung des Wettbewerbs zwischen den bestehenden Portalen als auch zwischen den Hotels selbst Preissetzungsfreiheit auf eigenen Online-Vertriebskanälen verletzt Weiterhin Marktzutritt neuer Plattformen erheblich erschwert II. Freistellung nach 2 GWB 1. 2 Abs. 2 GWB i.v.m. Vertikal-GVO a) Anwendbarkeit und Marktanteilsschwellen b) Anwendbarkeit Kernbeschränkung, Art. 4 lit. a) Vertikal-GVO? 2. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO (-) III. Endergebnis: Verstoß gegen 1 GWB, da keine Freistellungsmöglichkeit (a.a. vertretbar) # 22

23 # 23

24 Kommission (SO ): Beherrschende Stellung, da > 90% im europäischen Markt für allgemeine Online-Suche Google Shopping bevorzugt durch Top-Platzierung, Nichtanwendung der Kriterien für Drittanbieter-Preisvergleichsdienste Umleitung von Traffic auf Google Shopping Nachteile für Verbraucher (nicht die relevantesten Suchergebnisse) und Innovation (geringerer Innovationsanreiz für Google-Konkurrenten) Verletzung Art. 102 AEUV Google: Marktmacht überzeichnet Spezialisierte Suchmärkte, dort starke Konkurrenten (z.b. Amazon) In Plattformmärkten muss nach allen Seiten hin Marktmacht gegeben sein Marktanteile in Internet-Plattformmärkten instabil # 24

25 Missbrauch Keine generelle Verpflichtung, Konkurrenten gleich wie eigene Tochterunternehmen zu behandeln Keine essential facility Google Shopping gar nicht Bestandteil der Suche Drittanbieter-Preisvergleichsdienste Gleichbehandlungspflicht schädigt Innovation, relevanteste Suchergebnisse gibt es nicht Was wäre ein sinnvolles remedy? # 25

26 # 26

27 Artikel 1 Begriffsbestimmungen (1) Für die Zwecke dieser Verordnung gelten folgende Begriffsbestimmungen: a) vertikale Vereinbarung ist eine Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise, die zwischen zwei oder mehr Unternehmen, von denen jedes für die Zwecke der Vereinbarung oder der abgestimmten Verhaltensweise auf einer anderen Ebene der Produktions- oder Vertriebskette tätig ist, geschlossen wird und die die Bedingungen betrifft, zu denen die beteiligten Unternehmen Waren oder Dienstleistungen beziehen, verkaufen oder weiterverkaufen dürfen; b) vertikale Beschränkung ist eine Wettbewerbsbeschränkung in einer vertikalen Vereinbarung, die unter Artikel 101 Absatz 1 AEUV fällt; [ ] # 27

28 Artikel 3 Marktanteilsschwelle (1) Die Freistellung nach Artikel 2 gilt nur, wenn der Anteil des Anbieters an dem relevanten Markt, auf dem er die Vertragswaren oder -dienstleistungen anbietet, und der Anteil des Ab nehmers an dem relevanten Markt, auf dem er die Vertragswaren oder dienstleistungen bezieht, jeweils nicht mehr als 30 % beträgt. # 28

29 Artikel 4: Beschränkungen, die zum Ausschluss des Rechtsvorteils der Gruppenfreistellung führen Kernbeschränkungen Die Freistellung nach Artikel 2 gilt nicht für vertikale Vereinbarungen, die unmittelbar oder mittelbar, für sich allein oder in Verbindung mit anderen Umständen unter der Kontrolle der Vertragsparteien Folgendes bezwecken: a) Die Beschränkung der Möglichkeit des Abnehmers, seinen Verkaufspreis selbst festzusetzen; dies gilt unbeschadet der Möglichkeit des Anbieters, Höchstverkaufspreise festzusetzen oder Preisempfehlungen auszusprechen, sofern sich diese nicht infolge der Ausübung von Druck oder der Gewährung von Anreizen durch eines der beteiligten Unternehmen tatsächlich wie Fest- oder Mindestverkaufspreise auswirken; b) die Beschränkung des Gebiets oder der Kúndengruppe, in das oder an die ein an der Vereinbarung beteiligter Abnehmer, vorbehaltlich einer etwaigen Beschränkung in Bezug auf den Ort seiner Niederlassung, Vertragswaren oder -dienstleistungen verkaufen darf, mit Ausnahme [ ] c) die Beschränkung des aktiven oder passiven Verkaufs an Endverbraucher durch auf der Einzelhandelsstufe tätige Mitglieder eines selektiven Vertriebssystems; dies gilt unbeschadet der Möglichkeit, Mitgliedern des Systems zu untersagen, Geschäfte von nicht zugelassenen Niederlassungen aus zu betreiben; d) die Beschränkung von Querlieferungen zwischen Händlern innerhalb eines selektiven Vertriebssystems, auch wenn diese auf verschiedenen Handelsstufen tätig sind; # 29