bestimmen Angebot und Nachfrage den Preis

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4 Der schottische Philosoph Adam Smith beschrieb 1776 als erster: In einem Markt mit vollkommener Konkurrenz bestimmen Angebot und Nachfrage den Preis Im Monopol (und ähnlich im typischerweise trägen Oligopol) stellen sich ein höherer Gleichgewichtspreis und eine niedrigere Gleichgewichtsmenge ein o Der Monopolist maximiert seinen Gewinn und bietet daher diejenige Menge an, bei der die Grenzkosten gleich den Grenzerlösen sind o Würde der Monopolist mehr verkaufen, wäre sein Gesamtgewinn niedriger; im Polypol sind die Anbieter demgegenüber noch zur Ausweitung der Produktionsmenge bereit, weil jeden einzelnen Anbieter nicht der dadurch sinkende Gesamtgewinn aller Anbieter, sondern der noch steigende eigene Gewinn interessiert 4

5 Handelsplattformen sind aufgrund von Netzwerkeffekten regelmäßig Oligopolisten oder (Quasi-) Monopolisten: o Amazon, ebay, Alibaba o Booking, HRS o Expedia, opodo o Foodora, Deliveroo 5

6 Womöglich verstoßen die Bestpreisklauseln gegen Art. 101, 102 AEUV Argumente pro Bestpreisklauseln: o Vertragsfreiheit o Die großen Plattformen schultern den Aufwand für die Information der Kunden o Dem Kunden entsteht kein Nachteil, wenn niedrige Preise überall angeboten werden müssen Argumente contra Bestpreisklauseln: o Rabatte werden faktisch unmöglich, wenn ein Hotel immer sogleich auch das Online- Angebot auf der Plattform ändern muss o Die Preise auf den Portalen sind nur scheinbar niedrig; teilweise wären sie geringer, wenn die Hotels nicht die Vermittlungsprovision mit einrechnen müssten Hat die Plattform einen Marktanteil unterhalb von 30%, ist die Bestpreisklausel freistellungsfähig nach 2 Abs. 2 GWB, Art. 101 Abs. 3 AEUV, Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO, LG Köln v. 16. Februar 2017, 88 O (Kart) 17/16, Mittlerweile bietet booking.com die Erstattung des Differenzbetrages an, wenn der Kunde anderswo eine günstigere Buchung gefunden hat o 6

7 Nach 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 5a Abs. 1, 2 und 6 UWG, 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG müssen Plattformen kommerzielle Eigeninteressen bei der Angebotsgestaltung im Zweifel klar kommunizieren: o Wenn eine Plattform von den Händlern Provisionen nimmt, muss dies für die Kunden klar ersichtlich sein o Wenn eine Plattform bestimmte Angebote gegen Geld nach oben schiebt, ist auch dies kenntlich zu machen o Siehe auch Engert, AcP 218 (2018), 304 ff. Anschlussfragen: o Wie effektiv ist die Kennzeichnungspflicht? o Welche Markteffekte ergeben sich, wenn der Plattformanbieter sich in die Schar der Händler einreiht? 7

8 Preisdiskriminierung ist die Folge des Zahlens mit Daten... o Beispiel: Personalisierte Rabattcoupons beim Schweizer Supermarkt COOP o Beispiel: Beim Kontaktlinsenhändler Lensbest Rabatt für Kunden, die über google auf die Seite kommen (diese Kunden sind preissensibler) o Bei Uber teurere Fahrten für die reicheren Wohngebiete à Umverteilung von Reich auf Arm 8

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10 Preisdiskriminierung kann auch gegen Zahlungsschwache laufen Weitere Arten der Datenerhebung: o Cookies o Buchungshistorie (Pendler) o Merklisten o Gerätedaten 10

11 Privatrecht: Privatrecht eigentlich auf Privatautonomie und unternehmerische Freiheit ausgelegt; Antidiskriminierung von Europa darüber gestülpt, vgl. Heese, NJW 2012, 572 ff. o 138 Abs. 2 BGB: Ausnutzung einer Zwangslage kann zur Nichtigkeit führen o Verbot einer Differenzierung anhand von Geschlecht und Ethnie in 1 AGG, siehe dazu auch die EuGH-Rechtsprechung zu Unisex-Tarifen im Versicherungswesen, EuGH v. 1. März 2011, C-236/09, Kartellrecht: Art. 102 AEUV: o Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung ist nach der Rechtsprechung des EuGH schon anzunehmen, wenn die Endkunden infolge einer Beeinträchtigung des Wettbewerbs Nachteile erleiden o Jedenfalls kartellrechtswidrig ist eine mit Wettbewerbern abgestimmte Preisdiskriminierung = Preisabsprache, Art. 101 Abs. 1 AEUV Wettbewerbsrecht: o 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 und 5a Abs. 1 und 2 UWG: Für den Kunden entscheidungserhebliche Preisberechnungsinformationen sind offenzulegen 11

12 Staatliche Umverteilung sollte womöglich demokratisch, d.h. über Steuern laufen Umverteilung durch Private ist traditionell unproblematisch o Vergleich mit dem traditionellen Handel, wo auch preisdiskriminiert werden kann Lösungsvorschläge, vgl. dazu Ernst, JZ 2017, 1026 ff. und Eidenmüller/Wagner, o Eidenmüller/Wagner: Fairness-Doktrin = Definition zulässiger/unzulässiger Kriterien für die Preisdifferenzierung, vgl. Anknüpfung an Geschlecht und Ethnie in 1 AGG Ø Mögliche Anknüpfungspunkte vielgestaltig, daher eher nur Generalklausel? o Ernst: Transparente Algorithmen Ø Wer wird die Algorithmen nachvollziehen können? o Eidenmüller/Wagner: Transparenz über personalisierte Preisbildung, opt-out-option Ø Wer wird den höheren Alternativpreis wählen? o Schutz durch Datenschutzrecht Ø Wie lassen sich Datenschutzverstöße aufdecken? o Eidenmüller/Wagner: Widerrufsrechte Ø Was geschieht, wenn man die Diskriminierung nicht erkennt? 12

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