Referentenentwurf: Gesetzes zur Förderung der Mediation und anderen Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung (RS-Nr.

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1 Kathleen Spranger Justitiarin Unser Zeichen GB 67 Deutscher Industrie- und Handelskammertag Dr. Christian Groß Breite Straße Berlin Ihr Zeichen/Ihre Nachricht RS Ihr Ansprechpartner Tel Fax Referentenentwurf: Gesetzes zur Förderung der Mediation und anderen Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung (RS-Nr.: ) Sehr geehrter Herr Dr. Groß, die Intention des Referentenentwurfs, eine einvernehmliche Streitbeilegung zu fördern, ist zu begrüßen - auch wenn hierzu bereits geeignete nationale Instrumentarien bestehen - z.b. vertragliche Schlichtungsklauseln oder die Schlichtungsstellen der IHKs. Der Entwurf lässt jedoch wichtige Aspekte unangesprochen und weitet andererseits die Mediation nach dem Gießkannenprinzip auf alle gerichtlichen Verfahren aus. Unter Einbeziehung der Meinung des Arbeitskreises Mediation der IHK Chemnitz, welcher sich aus einer Steuerberaterin/Wirtschaftsprüferin, einer Beraterin für Qualitätsmanagement, einer Fachanwältin für Handels- und Gesellschaftsrechts sowie eines Bankdirektors zusammensetzt, wobei jeder der Beteiligten zugleich eine Ausbildung zum Mediator/in hat und auch in dieser Berufung in einem nicht unerheblichen Umfang tätig ist, nimmt die IHK Chemnitz zu dem vorliegenden Gesetzesentwurf im Einzelnen wie folgt Stellung: Artikel 1 2 Aufgaben eines Mediators Der Mediator hat Aufgabe, den freiwillig und eigenverantwortlich an der Mediation teilnehmenden Parteien Hilfe bei der einvernehmlichen Beilegung ihres Konfliktes zu geben und sie dabei unparteiisch und ohne eigene Entscheidungsbefugnis durch die Mediation zu führen; 1 Abs.1 S.1, Abs.2 MediationsG-E. Die Aufgaben ergeben sich mithin bereits aus

2 den Begriffsdefinitionen des 1 MediationsG-E. 2 Abs.1 MediationsG-E kann gestrichen werden. Aufgabe des Mediators, über seine Verpflichtungen aus 1 Abs.1 S.1, Abs.2 MediationsG-E hinaus ist es, gemeinsam mit seinen Parteien vorab eine Einigung über die zu führende Mediation und die sich daraus ergebenden Konsequenzen zu erzielen. Dabei bleibt festzustellen, dass es nicht die Grundsätze und den Ablauf eines Mediationsverfahrens gibt; 2 Abs.1 MediationsG-E. Vielmehr verfährt jeder Mediator nach seinen Grundsätzen und den für die spezielle Mediation zu wählenden Ansatz sowie den sich daraus ergebenden Ablauf. Hierfür sollten sich die Parteien der Mediation gemeinsam mit ihrem Mediator auf ihre Grundsätze und den konkreten Ablauf einigen. Des Weiteren enthält der Entwurf keine Ausführungen zu den Kosten des Mediationsverfahrens. Diese sollten jedoch für eine mögliche Abwägung mit Kosten eines Rechtsstreits bekannt sein. Es gilt insbesondere, einen möglichen weiteren Streit über die Kostenhöhe der Mediation zu vermeiden. Ferner wird es in jedem Fall notwendig sein, Einvernehmlichkeit darüber herzustellen, in welchem Umfang und in welchen Grenzen eine Verschwiegenheitspflicht des Mediators und der Parteien (mit den sich daraus wiederum ergebenden Konsequenzen) im konkreten Fall erforderlich ist. Daher wird vorgeschlagen, dass 2 Abs.1 MediationsG-E gestrichen und bestehender Absatz 2 neuer Absatz 1 wird. Als Neufassung des Absatz 2 wird folgende Formulierung vorgeschlagen: Der Mediator einigt sich mit seinen Parteien vor Beginn der Mediation über den Ablauf, die Kosten und die Kostentragung der Mediation sowie über den Umfang und die Grenzen der für die Parteien und den Mediator gewünschten Verschwiegenheitspflicht gemäß 4. Mit dieser Regelung wird festgelegt, dass zumindest über die genannten Punkt eine Einigung stattfinden muss, ohne dass das Gesetz konkrete Vorgaben hierzu macht. 3 Offenbarungspflichten, Tätigkeitsbeschreibung Unverständlich ist, warum eine Person nicht schon deshalb als Mediator tätig sein darf, wenn eine mit ihr in derselben Bürogemeinschaft verbundene andere Person vor der Mediation in derselben Sache für eine Partei tätig gewesen ist; 3 Abs.3 MediationsG-E. In Anlehnung an die Begründung zu dem Gesetzesentwurf kann dies nur für eine Sozietät gelten und gerade nicht für eine Bürogemeinschaft. 2/6

3 4 Verschwiegenheitspflicht Die Verschwiegenheitspflicht des Mediators und sein daraus resultierendes Zeugnisverweigerungsrecht sind wichtige Voraussetzung für eine vertrauensvolle Mediation und sollten unbeschränkt gelten, soweit gesetzlich nichts anderes geregelt ist. 4 S.1,2 MediationsG-E ist gut formuliert und sollte eine abschließend Regelung darstellen, sofern sich die Parteien gemäß des neu eingefügten Absatz 2 zu 2 MediationsG-E nicht auf einen anderen Umfang und andere Grenzen der Verschwiegenheitspflicht vor Beginn der der Mediation geeinigt haben. Wichtig ist in jedem Fall, dass neben der Verschwiegenheitspflicht des Mediators auch die Medianten zur Verschwiegenheit verpflichtet werden können. Dafür sollte das Gesetz die Grundlage schaffen. (Beweisverwertungsverbot?) Die in den Punkten in 4 S.3 MediationsG-E aufgeführten Ausnahmen sind hingegen geprägt von unbestimmten Rechtsbegriffen und insgesamt wenig aussagekräftig. (Vor allem im Familienrecht sind die Einschätzungen über die Gefährdung von Kindeswohl schwierig und kaum abtrennbar.) Den eine vertrauensvolle Atmosphäre suchenden Medianten sind diese Ausnahmen schwer vermittelbar. Sie sollten daher überarbeitet oder gestrichen werden. Des Weiteren wurde aus den Reihen der Mediatoren die Ausdehnung auf ein auch strafrechtliches Zeugnisverweigerungsrecht ( 53 StPO) angeregt. 5 Aus- und Fortbildung Die Regelung des 5 MediationsG-E widerspricht nicht nur den Vorgaben der Richtlinie 2008/52/EG über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen, sondern auch den Zielen und Intentionen des deutschen Gesetzesgebers. Zunächst bleibt festzuhalten, dass nach Art. 4 Abs.2 der Richtlinie die Mitgliedsstaaten die Aus- und Fortbildung der Mediatoren fördern, um sicherzustellen, dass die Mediation für die Parteien wirksam, unparteiisch und sachkundig durchgeführt wird. Ein Abwälzung dieser Pflicht auf den einzelnen Mediator ( in eigener Verantwortung ) wird für unzulässig erachtet. Im Rahmen der Begründung zum Referentenentwurf wird auf Seite 21 zudem ausgeführt, dass die vom Bundesministerium der Justiz eingesetzte Expertenkommission einhellig festgestellt hat, dass Mediatorinnen und Mediatoren über bestimmte Kernkompetenzen verfügen müssen. Eine Aus- und Fortbildung sollte daher insbesondere Kenntnisse über Grundlagen der Mediation, Ablauf und Rahmenbedingungen der Mediation, Verhandlungs- und Kommunikationstechniken, über die Konfliktkompetenz, das Recht der Mediation sowie die Rolle des Rechts in der Mediation vermitteln. Darüber 3/6

4 hinaus ist es sinnvoll, dass das gelernte Wissen im Rahmen von Rollenspielen erprobt wird. Um so mehr erstaunt es, dass dies zwar einhellig festgestellt wird - von einer Festschreibung dieser Kernkompetenzen jedoch abgesehen wurde. In Anbetracht der Entwicklung des Spannungsverhältnisses zwischen den Interessen der Medianten an einem möglichst transparenten Mediatorenmarkt einerseits und dem Bedürfnis nach einer gesetzlich nicht reglementierten Weiterentwicklung der Mediation andererseits und vor Hintergrund, dass sich maßgebliche Mediations- und Berufsverbände seit geraumer Zeit nicht auf gemeinsame Mindeststandards für die Aus- und Fortbildung einigen können, verwundert es sehr, dass das Bundesjustizministerium seiner Verantwortung in diesem Bereich nicht nachkommt und schlicht die Mediatoren durch die Regelung in 5 MediationsG-E anhält, in eigener Verantwortung eine sachkundige Durchführung der Mediation sicherzustellen. Die Konsequenzen fehlender Mindestanforderungen lassen sich anhand von zwei - zugegebenermaßen - Extrembeispiele deutlich machen: A will als Mediator tätig werden. Er wirft einen Blick ins Gesetz und stellt fest, dass er in eigener Verantwortung durch eine angemessene Aus- und Fortbildung sicherstellt, dass er die Mediation in sachkundiger Weise durchführen kann. Er nimmt an einer Mediation seines Freundes B teil und befindet danach, dass er nunmehr angemessen ausgebildet ist. Die Auflistung der Kernkompetenzen, wie sie in der Gesetzesbegründung aufgeführt sind, sind ihm nicht bekannt. Die Qualitätssicherung wird dem Markt überlassen. (siehe Gesetzesbegründung Seite 20) Es steht zu befürchten, dass die Akzeptanz der Mediation durch das Tätigwerden von Mediatoren ohne Kernkompetenzen nicht nur nicht wachsen, sondern aufgrund der mangelnden Transparenz der Qualifikation und der wohl nicht vergleichbaren Qualität der Mediatoren eher noch abnehmen wird. Versuchskaninchen der Qualitätssicherung des Markets sind die Mediationswilligen - sowohl Verbraucher als auch unsere Unternehmen. Der nach Beispiel 1 ausgebildete Mediator übernimmt eine Familienmediation und schließt mit den Medianten eine Vereinbarung zum Umgangs- und/oder Sorgerecht eines (an der Mediation nicht beteiligten!) Kindes. 5 MediationsG-E ist in seiner vorliegenden Ausgestaltung wegen Verstoßes gegen die Vorgaben der Richtlinie (Art. 4 Abs.2), wegen mangelnder Festlegung notwendiger Kernkompetenzen sowie dem Hintergrund des 796d ZPO-E abzulehnen. (Letzte Anmerkung zu diesem Paragraphen: Suggeriert das Wort Ausbildung nicht bereits ein Berufsbild? - wenn ja, müsste es dann wohl eher Fort- und Weiterbildung heißen.) 4/6

5 Artikel 3 796d Vollstreckbarerklärung der Meditionsvereinbarung Soweit das Mediationsergebnis vollstreckbar sein soll, sind rechtliche Grundkenntnisse zwingende Voraussetzung. Dies nicht zuletzt vor dem Hintergrund, dass bislang hierfür eine Befähigung zum Richteramt notwendig war und dass die geschlossene Vereinbarung als vollstreckbarer Titel formuliert sein muss. 796d S.2,3 ZPO-E verdeutlichen die Zweifel im Gesetzestext selbst! Artikel 5, 7, 8 Der in der Einleitung angesprochenen Ausweitung der Mediation auf alle gerichtlichen Verfahren stehen wir aufgrund der nachfolgend aufgeführten Bedenken skeptisch gegenüber: Zivilverfahren Bereits nach derzeitigem Stand sieht 278 ZPO die Möglichkeit einer gütlichen Streitbeilegung vor, wobei die in 278 Abs.1 ZPO enthaltene Verpflichtung des Gerichts deutlich macht, dass die Wahrung und Wiederherstellung des Rechtsfriedens ein eigenständiger Prozesszweck ist (vgl. Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 2008, 278, Rn.8). Insofern verwundert es wenig, dass die (zusätzliche) in 278 Abs.5 ZPO explizit geregelten Möglichkeit der außergerichtlichen Streitbeilegung bislang kaum genutzt wird (a.a.o., Rn.34). Arbeitsgerichtliches Verfahren Hier ist ein (zusätzliches) Mediationsverfahren entbehrlich, da bereits vergleichbare spezialgesetzliche Regelungen bestehen. So ist für Berufsausbildungsverhältnisse in 111 Abs.2 ArbGG ein eigenständiges Schlichtungsverfahren, im übrigen im Rahmen der Güteverhandlung gemäß 54 ArbGG eine Schlichtung geregelt. Des Weiteren würde die beabsichtigte gerichtliche oder gerichtsnahe Mediation zum Ruhen des gerichtlichen Verfahrens führen und damit gegen den arbeitsgerichtlichen Beschleunigungsgrundsatz gemäß 9 Abs.1 ArbGG verstoßen. Verwaltungsgerichtliches und finanzgerichtliches Verfahren Auch insoweit halten wir ein Mediationsverfahren für nicht zielführend. In beiden Bereichen geht dem gerichtlichen Verfahren ein Widerspruchsverfahren voraus, indem das Vorbringen des Widerspruchsführers - nach dem gegen den Ausgangsbescheid eingelegten Widerspruch - nochmals in die (behördliche) Entscheidung unter Berücksichtigung pflichtgemäßen Ermessens einbezogen wird. Es ist wohl kaum zu erwarten, dass die beklagte Behörde in einem anschließenden gerichtlichen oder gerichtsnahen 5/6

6 Mediationsverfahrens von Ihrer (selbst überprüften) Rechtsaufassung abweicht oder - aufgrund der gesetzlichen Vorgaben - überhaupt abweichen kann. Für Rückfragen stehen wir Ihnen gern zur Verfügung. Mit freundlichen Grüßen, Kathleen Spranger 6/6