Hamburger Vergabetag Workshop VI Arbeitsmarktdienstleistungen richtig vergeben

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1 Hamburger Vergabetag Workshop VI Arbeitsmarktdienstleistungen richtig vergeben Heuking Kühn Lüer Wojtek Georg-Glock-Straße Düsseldorf Hamburg, den 31. Januar 2014 Kirstin van de Sande Rechtsanwältin

2 Überblick 1. Teil: Kurze Wiederholung der Strukturen des Vergaberechts 2. Teil: Fallbeispiel: Ausschreibung der Dienstleitungen für die Maßnahme JobAkademy Verfahrensart Lose Zeitplan Bekanntmachung Vergabeunterlagen Wertung der Angebote Vorabinformation Dokumentation des Verfahrens 2

3 1. Teil: Kurze Wiederholung der Strukturen des Vergaberechts 3

4 Auswirkungen des Vergaberechts Auswahl des Auftragnehmers = Dienstleisters / Lieferanten Zugelassener kommunaler Träger Beschaffung Arbeitsmarktdienstleistung Keine freie Auswahl des Dienstleisters, sondern Vergabeverfahren z. B. 45 Abs. 3 SGB III wenn gesetzliche Vorschriften Durchführung vorschreiben 4

5 Unterscheidung zwischen Vergaberecht ober- und unterhalb der Schwellenwerte Das Vergaberecht in Deutschland ist zweigeteilt: Oberhalb der Schwellenwerte EU-Kartellvergaberecht nach: 1. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) 2. Vergabeverordnung (VgV) 3. Vergabe- und Vertragsordnungen Europaweites Vergabeverfahren Unterhalb der Schwellenwerte 1. Deutsches Bundes-, Landes- und Kommunalhaushaltsrecht 2. Vergabe- und Vertragsordnungen Nationales Vergabeverfahren 5

6 Struktur des Vergaberechts oberhalb der Schwellenwerte Kaskadenprinzip EG-Richtlinien EU-Ebene 4. Teil des GWB deutsche Gesetzes-Ebene Vergabeverordnung (VgV) Sektorenverordnung (SektVO) deutsche Verordnungs-Ebene mit starrer Verweisung auf einzelne Abschnitte von VOL/A VOB/A VOF Vergabe- und Vertragsordnungen 6

7 Wesentliche Schritte der Vergaberechtsreform 2009/2010 bis heute GWB VgV (1. Änderung) In Kraft getreten am , bekannt gemacht im Bundesgesetzblatt, Teil I, Nr. 20 vom , S. 790 ff.; berichtigt im Bundesgesetzblatt Teil I, Nr. 40 vom , S SektVO (neu) VgV (2. Änderung) VOB/A VOL/A In Kraft getreten am , bekannt gemacht im Bundesgesetzblatt Teil I, Nr. 62 vom , S ff.; zuletzt geändert durch Gesetz vom , bekannt gemacht im Bundesgesetzblatt Teil I, S In Kraft getreten am , bekannt gemacht im Bundesgesetzblatt Teil I, Nr. 30 vom In Kraft getreten am in der Fassung vom , veröffentlicht im Bundesanzeiger vom , Beilage Nr. 155a; berichtigt , Bundesanzeiger Nr. 36 vom , S. 940 In Kraft getreten am in der Fassung vom , veröffentlicht im Bundesanzeiger Nr. 196 vom , S. 4465; berichtigt , Bundesanzeiger Nr. 32 vom , S

8 Wesentliche Schritte der Vergaberechtsreform 2009/2010 bis heute VOF In Kraft getreten am in der Fassung vom , veröffentlicht im Bundesanzeiger vom , Beilage Nr. 185a VgV (3. und 4. Änderung) In Kraft getreten am und , bekannt gemacht im Bundesblatt Teil I vom , S. 800 und vom , S VgV (5. Änderung) In Kraft getreten am , bekannt gemacht im Bundesgesetzblatt Teil I vom , S. 488 VgV (6. Änderung) VOB/A VgV (7. Änderung) In Kraft getreten am , bekannt gemacht im Bundesgesetzblatt Teil I vom , S Neuer 2. Abschnitt in Kraft getreten am , veröffentlicht im Bundesanzeiger Nr. 182a vom ; berichtigt , Bundesanzeiger AT vom B1; zuletzt geändert am , Bundesanzeiger AT vom B3 In Kraft getreten am , bekanntgemacht im Bundesgesetzblatt Teil I Nr. 63 vom , S

9 Ausschreibungspflichten oberhalb des Schwellenwertes Anwendungsvoraussetzungen des Kartellvergaberechts Öffentlicher Auftraggeber ( 98 GWB) Klassische Öffentliche Auftraggeber, 98 Nr. 1 GWB Funktionale Öffentliche Auftraggeber, 98 Nr. 2 GWB Verbände nach 98 Nr. 3 GWB Private und öffentliche Sektorenauftraggeber, 98 Nr. 4 GWB Empfänger von Zuwendungen für Bauvorhaben (> 50 %), 98 Nr. 5 GWB Baukonzessionsnehmer, 98 Nr. 6 GWB Öffentlicher Auftrag ( 99 GWB) Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge zwischen Öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Oberhalb Schwellenwert ( 100 Absatz 1 GWB) Kein Ausnahmetatbestand ( 100 Absatz 2 GWB) 9

10 Öffentlicher Auftrag Begriff des öffentlichen Auftrags nach 99 GWB - Auftragsarten Bauleistungen Freiberufliche Leistungen Alle sonstigen Lieferungen und Dienstleistungen oberhalb der EU- Schwellenwerte unterhalb der EU- Schwellenwerte VOB/A VOF ggf. Haushaltsordnungen VOL/A im Zusammenhang mit Sektorentätigkeit: g 1 SektVO Sektorenverordnung auch für freiberufliche Leistungen! 10

11 Schwellenwerte Schwellenwerte / Auftragsvolumen ( 2 VgV) Bauaufträge Lieferaufträge Dienstleistungsaufträge öffentliche Auftraggeber = 5,186 Mio. Euro öffentliche Auftraggeber = ,00 Euro öffentliche Auftraggeber = ,00 Euro Jeweils Netto-Werte 11

12 Zusammenfassung zum Anwendungsbereich Öffentliche Auftraggeber unterhalb der Schwellenwerte oberhalb der Schwellenwerte Bauleistungen 1. Abschnitt VOB/A Liefer- und Dienstleistungen 1. Abschnitt VOL/A freiberufliche Leistungen VOF soweit nach Haushaltsrecht gebunden Bauleistungen 2. Abschnitt VOB/A außerhalb Sektorenbereich Liefer- und Dienstleistungen 2. Abschnitt VOL/A freiberufliche Leistungen VOF im Sektorenbereich 98 Nr. 1 4 GWB - Trinkwasserversorgung - Elektrizität + Gas - Wärmeversorgung - Schiffsverkehr - ÖPNV - Flugverkehr Bauleistungen Liefer- und Dienstleistungen freiberufliche Leistungen Sektorenverordnung 12

13 Ausschreibungspflichten unterhalb des Schwellenwertes Maßgebliches Haushaltsrecht für die Vergabe von Arbeitsmarktdienstleistungen unterhalb des Schwellenwertes (Mitteilung des bayrischen Staatsministerium für Arbeit und Sozialordnung an die Optionskommunen Bayerns und an das BMAS vom ) 6 b Abs. 2 a SGB II (in Kraft seit ) Für die Bewirtschaftung von Haushaltsmitteln des Bundes durch die zkt gelten die haushaltsrechtlichen Bestimmungen des Bundes Kommunales HaushaltsR, wonach der 1. Abschnitt der VOL/A nur zur Anwendung empfohlen wird, und die erhöhten Wertgrenzen des Konjunkturpakets II sind nicht anwendbar. Es gilt VV zu 55 BHO. 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 16 a SGB II (originäre kommunale Leistungen) Es gilt das jeweilige Landes- und Kommunalhaushaltsrecht. 13

14 Verfahrensarten Verfahrensarten Europaweite Verfahren (oberhalb der Schwellenwerte) Nationale Vergabeverfahren (unterhalb der Schwellenwerte) Offenes Verfahren Nichtoffenes Verfahren Verhandlungsverfahren = = = Öffentliche Ausschreibung Beschränkte Ausschreibung Freihändige Vergabe Wettbewerblicher Dialog 14

15 Hierarchie der Verfahrensarten oberhalb des Schwellenwertes Offenes Verfahren Ausnahmetatbestand Nichtoffenes Verfahren strengere Ausnahmetatbestände Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb / Wettbewerblicher Dialog sehr strenge Ausnahmetatbestände Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb 15

16 Hierarchie der Verfahrensarten unterhalb des Schwellenwertes Öffentliche Ausschreibung Ausnahmetatbestand Beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb strengere Ausnahmetatbestände Beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb sehr strenge Ausnahmetatbestände Freihändige Vergabe 16

17 Offenes Verfahren Bekanntmachung im EU-Amtsblatt Eingang der Angebote (Hauptangebote und ggf. Nebenangebote) Erstellung der Vergabeunterlagen mit Wertungsmatrix und Verträgen Keine Verhandlungen Wertung der Angebote (Hauptangebote und ggf. Nebenangebote) Zuschlag 17

18 Nichtoffenes Verfahren Bekanntmachung im EU-Amtsblatt Teilnahmewettbewerb und Vorauswahl der Bewerber Eingang der Angebote (Hauptangebote und ggf. Nebenangebote) Keine Verhandlungen Wertung der Angebote (Hauptangebote und ggf. Nebenangebote) Erstellung der Vergabeunterlagen mit Wertungsmatrix und Verträgen Zuschlag 18

19 Verhandlungsverfahren Bekanntmachung im EU-Amtsblatt Wertungsmatrix ggf. Teilnahmewettbewerb und Vorauswahl der Bewerber Eingang der indikativen Angebote (Hauptangebote und ggf. Nebenangebote) Verhandlungen über Angebote Eingang letztverbindliche Angebote Wertung Erstellung der Vergabeunterlagen ggf. schon mit Verträgen Präzisierung der Angebotsanforderungen Eventuell Einschränkung des Bieterkreises Zuschlag 19

20 Öffentliche Ausschreibung Nationale Bekanntmachung Eingang der Angebote (Hauptangebote und ggf. Nebenangebote) Erstellung der Vergabeunterlagen mit Wertungsmatrix (empfohlen) und Verträgen Keine Verhandlungen Wertung der Angebote (Hauptangebote und ggf. Nebenangebote) Zuschlag 20

21 Beschränkte Ausschreibung Nationale Bekanntmachung ggf. Teilnahmewettbewerb und Vorauswahl der Bewerber Eingang der Angebote (Hauptangebote und ggf. Nebenangebote) Keine Verhandlungen Wertung der Angebote (Hauptangebote und ggf. Nebenangebote) Erstellung der Vergabeunterlagen mit Wertungsmatrix (empfohlen) und Verträgen Zuschlag 21

22 Freihändige Vergabe Nationale Bekanntmachung bzw. Aufforderung der Bewerber Wertungsmatrix (empfohlen) ggf. Teilnahmewettbewerb und Vorauswahl der Bewerber Eingang (erste) Angebote bzw. Aufnahme von Verhandlungen Verhandlungen Eingang (letztverbindliche) Angebote Wertung Erstellung der Vergabeunterlagen ggf. schon mit Verträgen Präzisierung der Angebotsanforderungen Zuschlag 22

23 2. Teil: Fallbeispiel: Ausschreibung der Dienstleistungen für die Maßnahme JobAkademy 1. Schritt: Bestimmung der richtigen Verfahrensart 2. Schritt: Entscheidung über Lose 3. Schritt: Zeitplanung und Veröffentlichung der Bekanntmachung 4. Schritt: Erstellung und Versand der Vergabeunterlagen 5. Schritt: Wertung der Angebote und Dokumentation der Auswertung 6. Schritt: Gremienentscheidung und Vorabinformation 7. Schritt: Zuschlagserteilung oder Aufhebung, Mitteilungspflichten, Bekanntmachung über vergebene Aufträge 8. Schritt: Umgang mit Rügen und Nachprüfungsverfahren 23

24 Fallbeispiel JobAkademy Eckpunkte bei Bedarfsmeldung JobAkademy nach dem Vorbild der niederländischen Werkakademien 2 Standorte 3 Kurse / Akademien (2 / 1) à 30 Maßnahmenteilnehmer pro 2 Teilnehmer 1 Arbeitsplatz Auftragnehmer soll Räumlichkeiten und Ausstattung bereitstellen Abrechnung über Monatspreis pro Maßnahmenplatz 24

25 1. Schritt: Bestimmung der richtigen Verfahrensart 25

26 Schätzung des Auftragswertes (1) Gesamtvergütung zuzüglich Prämien und Zahlungen an die Bieter (Absatz 1 Satz 1) Optionen und Vertragsverlängerungen von Schätzungen erfasst (Absatz 1 Satz 2) 3 VgV Grundsätzlich alle Lose; bei Lieferaufträgen nur Lose über gleichartige Leistungen (Absatz 7) 26

27 Fallbeispiel JobAcademy Schätzung des Auftragswertes 3 Kurse / Akademien mit je 30 Teilnehmerplätzen, pro 2 Teilnehmer 1 Arbeitsplatz 45 Arbeitsplätze insgesamt Schätzung: ca Euro pro Arbeitsplatz und Monat Laufzeit: 1 Jahr + 1 Jahr Verlängerungsoption 45 x Euro = Euro Euro x 24 Monate = Euro 27

28 Privilegierte Leistungen (1) Privilegierte Leistungen nach Anhang I, Teil B zu VOL/A und VOF Voraussetzung: Zu vergebende Leistung muss einer der Kategorien des Anhangs I, Teil B zu VOL/A und VOF zugeordnet werden können Für Arbeitsmarktdienstleistungen kommt in Betracht: Kategorie 22 Arbeits- und Arbeitskräftevermittlung Kategorie 24 Unterrichtswesen und Berufsausbildung Kategorie 25 Gesundheits- und Sozialwesen Leistungen nach Anhang I Teil A + maßgeblich, welcher Wert überwiegt Leistungen nach Anhang I Teil B 28

29 Anhang I, Teil B (1) Anhang I, Teil B Kategorie 22: Arbeits- und Arbeitskräftevermittlung (Auszug) CPV-Nummer Gegenstand der Leistung Stellenvermittlung Arbeitsvermittlungsdienste Personalschulung Dienstleistungen in Verbindung mit der Personalentwicklung Berufsberatung Bewertung von Stellenbewerbern vor der Einstellung 29

30 Anhang I, Teil B (2) Anhang I, Teil B Kategorie 24: Unterrichtswesen und Berufsausbildung (Auszug) CPV-Nummer Gegenstand der Leistung Jugendbildung Sonderausbildung Erwachsenenbildung und sonstiger Unterricht Verschiedene Unterrichts- und Ausbildungsdienste Schulungsseminare Berufsausbildung Industrielle und technische Ausbildung Fachausbildung Technische Ausbildung Ausbildung in der Persönlichkeitsentwicklung Veranstaltung von Sprachkursen Ausgenommen Einführung und Ausbildung im Umgang mit Computern Ausbildung im Umgang mit Computern Computerkurse 30

31 Anhang I, Teil B (3) Anhang I, Teil B Kategorie 25: Gesundheits-, Veterinär- und Sozialwesen (Auszug) CPV-Nummer Gegenstand der Leistung Arbeitsvermittlungsdienste Berufliche Wiedereingliederung Dienstleistungen im Sozialwesen Ausgenommen Verwaltungsdienste im Sozialwesen Kommunales Aktionsprogramm 31

32 Privilegierte Leistungen (2) Folgen der Privilegierung bei VOL-Leistungen 4 Absatz 2 Nr. 2 VgV Für die Vergabe von Aufträgen, die Dienstleistungen nach Anhang I, Teil B der VOL/A zum Gegenstand haben, gelten (nur) 8 EG VOL/A Anforderungen an Leistungsbeschreibung 15 EG Absatz 10 VOL/A Benennung der Nachprüfungsbehörde 23 EG VOL/A Bekanntmachung über vergebenen Auftrag 1. Abschnitt VOL/A ohne 7 VOL/A (Leistungsbeschreibung) Öffentliche Ausschreibung, Beschränkte Ausschreibung oder Freihändige Vergabe oberhalb des Schwellenwertes Nationale Bekanntmachung des zu vergebenden Auftrags nach 12 Absatz 1 VOL/A Bekanntmachung des vergebenen Auftrags im EU-Amtsblatt - 23 EG Absatz 2 VOL/A beachten! Rechtsschutz zu Vergabekammer und OLG eröffnet! 32

33 Privilegierte Leistungen (3) Folgen der Privilegierung bei VOF-Leistungen 1 Absatz 3 VOF Für die Vergabe der in Anhang 1, Teil B genannten Dienstleistungen gelten nur 6 Absatz 2 bis 7 VOF Anforderungen an Aufgabenbeschreibung 14 VOF Bekanntmachung über vergebenen Auftrag Verhandlungsverfahren mit oder ohne Teilnahmewettbewerb Nationale Bekanntmachung des zu vergebenden Auftrags analog 12 Absatz 1 VOL/A bei Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb Bekanntmachung des vergebenen Auftrags im EU-Amtsblatt - 14 Absatz 3 VOF beachten! Rechtsschutz zu Vergabekammer und OLG eröffnet! 33

34 Fallbeispiel JobAcademy Dokumentation der Schätzung des Auftragswertes und der Wahl der Verfahrensart Grundlagen für Schätzung des Auftragswertes Öffentliche Ausschreibung oberhalb des Schwellenwertes gemäß 4 Abs. 2 Nr. 2 VgV i.v.m. 1 EG Abs. 3 VOL/A Begründung u.a. über: - Einordnung der auszuschreibenden Leistungen in die CPV-Codes der Kategorien 22, 24 oder 25 - Abgleich mit Rechtsprechung des Bundeskartellamtes als zuständige Vergabekammer für Vergabeverfahren der Bundesagentur für Arbeit und mit Rechtsprechung der OLGe z. B. VK Bund, Beschluss vom , VK 2 87/09: wegen des Vergabeverfahrens Öffentliche Ausschreibung [Arbeitsmarktdienstleistungen] nach 46 Abs. 1 Satz 1 SGB III 2009 weil auf den fraglichen Auftrag, der Dienstleistungen der Kategorie 24 nach Anhang I B der VOL/A [Unterrichtswesen und Berufsausbildung] zum Gegenstand hat, 34

35 2. Schritt: Entscheidung über Lose 35

36 Pflicht zur losweisen Vergabe Vorrang der Losvergabe, 2 Absatz 2 VOL/A 2009, 2 Absatz 2 EG VOL/A 2009 unterhalb / oberhalb des Schwellenwertes Grundsatz: Pflicht zur Losvergabe Ausnahme: wirtschaftliche oder technische Gründe erfordern Gesamtvergabe Auftraggeber muss Abweichung von Losvergabe dokumentieren Formulierung des 97 Absatz 3 Satz 1 bis 3 GWB weitestgehend sowohl für Vergaben unterhalb als auch oberhalb des Schwellenwertes übernommen 36

37 3. Schritt: Zeitplanung und Veröffentlichung der Bekanntmachung 37

38 Bekanntmachung unterhalb des Schwellenwertes (1) Bekanntmachung des zu vergebenden Auftrags unterhalb des Schwellenwertes, 12 Absatz 1 und 2 VOL/A 2009 Mindestinhalt der Bekanntmachung nach Katalog in Absatz 2: a) Bezeichnung und die Anschrift der zur Angebotsabgabe auffordernden Stelle, der den Zuschlag erteilenden Stelle sowie der Stelle, bei der die Angebote oder Teilnahmeanträge einzureichen sind, b) Art der Vergabe, c) Form, in der Teilnahmeanträge oder Angebote einzureichen sind, d) Art und Umfang der Leistung sowie Ort der Leistungserbringung, e) Gegebenenfalls die Anzahl, Größe und Art der einzelnen Lose, f) Gegebenenfalls die Zulassung von Nebenangeboten, g) Etwaige Bestimmungen über die Ausführungsfrist, 38

39 Bekanntmachung unterhalb des Schwellenwertes (2) Bekanntmachung des zu vergebenden Auftrags unterhalb des Schwellenwertes, 12 Absatz 1 und 2 VOL/A 2009 h) Bezeichnung und die Anschrift der Stelle, die die Vergabeunterlagen abgibt oder bei der sie eingesehen werden können, i) Teilnahme- oder Angebots- und Bindefrist, j) Höhe etwa geforderter Sicherheitsleistungen, k) Die wesentlichen Zahlungsbedingungen oder Angabe der Unterlagen, in denen sie enthalten sind, l) Die mit dem Angebot oder dem Teilnahmeantrag vorzulegenden Unterlagen, die die Auftraggeber für die Beurteilung der Eignung des Bewerbers oder Bieters verlangen, m) Sofern verlangt, die Höhe der Kosten für Vervielfältigungen der Vergabeunterlagen bei Öffentlichen Ausschreibungen, n) Angabe der Zuschlagskriterien, sofern diese nicht in den Vergabeunterlagen genannt werden. 39

40 AZAV (1) Zulassung von Trägern der Arbeitsförderung als Präqualifizierung Für folgende 6 Fachbereiche brauchen Dienstleiter seit eine Zulassung als Träger und eine Zulassung ihrer Standorte für jeden Fachbereich: 1. Aktivierung und berufliche Eingliederung 2. Ausschließlich erfolgsbezogen vergütete Arbeitsvermittlung 3. Berufswahl und Berufsausbildung 4. Berufliche Weiterbildung 5. Transferleistungen 6. Teilhabe behinderter Menschen am Arbeitsleben In Vergabeverfahren für Leistungen nach 45 SGB III bedeutet dies: Für neu ausgeschriebene Maßnahmen muss ab dem der Nachweis einer fachbereichsbezogenen Trägerzulassung vom Auftraggeber gefordert und vom Bieter erbracht werden. Spätestens bei Beginn der Maßnahme muss die Zulassung für den konkreten Durchführungsstandort vorgelegt worden sein. 40

41 AZAV (2) Zulassung von Trägern der Arbeitsförderung als Präqualifizierung 178 SGB III - Trägerzulassung Ein Träger ist von einer fachkundigen Stelle zuzulassen, wenn 1. er die erforderliche Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzt, 2. er in der Lage ist, durch eigene Bemühungen die berufliche Eingliederung von Teilnehmenden in den Arbeitsmarkt zu unterstützen, 3. Leitung, Lehr- und Fachkräfte über Aus- und Fortbildung sowie Berufserfahrung verfügen, die eine erfolgreiche Durchführung einer Maßnahme erwarten lassen, 4. er ein System zur Sicherung der Qualität anwendet und 5. seine vertraglichen Vereinbarungen mit den Teilnehmenden angemessene Bedingungen insbesondere über Rücktritts- und Kündigungsrechte enthalten. 2 Akkreditierungs- und Zulassungsverordnung Arbeitsförderung (AZAV) bestimmt, welche Angaben und Unterlagen die Träger gegenüber der fachkundigen Stelle zum Nachweis ihrer Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde vorlegen müssen. Für Nachweis des Trägers zur Eingliederungsunterstützung z. B. Gemäß 2 Abs. 2 Satz Nr. 1 eine Darstellung von Art und Umfang der Zusammenarbeit mit den Akteuren des Ausbildungs- und Arbeitsmarktes vor Ort 41

42 4. Schritt: Vergabeunterlagen erstellen und versenden 42

43 Vergabeunterlagen unterhalb des Schwellenwertes Vergabeunterlagen, 8 Absatz 1 VOL/A 2009 und VOB/A 2012 Einheitlicher Name: Vergabeunterlagen Neustrukturierung der Vergabeunterlagen Anschreiben Vergabeunterlagen setzen sich in der Regel zusammen aus: Bewerbungsbedingungen mit Zuschlagskriterien und deren Gewichtung, Wertungsmatrix empfohlen Vertragsunterlagen mit Leistungsbeschreibung ( 7 VOL/A 2009 und VOB/A 2012) und Vertragsbedingungen ( 9 VOL/A 2009 und VOB/A 2012) 43

44 Fallbeispiel JobAcademy Frist zur Anforderung der Vergabeunterlagen Anfrage eines Bewerbers am ; Betreff: Ausschreibungsunterlagen Sehr geehrter Herr XXX, ich weiß, dass ich leider zwei Tage zu spät bin mit der Anfrage nach Zusendung der Ausschreibungsunterlagen für Leistungen der Aktivierung und beruflichen Eingliederung nach 16 Absatz 1 SGB II i.v.m. 45 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 3 SGB III sowie i.v.m. 15a SGB II JobAkademy Trotzdem frage ich nach, ob Sie mir die Unterlagen noch zukommen lassen können. Ich bedanke mich im Voraus schon ganz herzlich. 44

45 Wertungskriterien und Wertungsmatrix Anforderungen an Wertungskriterien und Wertungsmatrix Klare, einfache Wertungskriterien Sind zu Beginn des Verfahrens unwiderruflich festzulegen Wertungskriterien mit Gewichtung sind den Interessenten / Bewerbern in Bekanntmachung oder spätestens in Vergabeunterlagen mitzuteilen nachträgliche Änderung / Ergänzung unzulässig Preis 30 % Wertungsmatrix oberhalb des Schwellenwertes zwingend; unterhalb des Schwellenwertes empfohlen 45

46 Wertungskriterien (1) Rechtsprechung zu Wertungskriterien im Bereich Arbeitsmarktdienstleistungen Verbot der Vermischung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien Verankerung und Vernetzung im regionalen Ausbildungs- bzw. Arbeitsmarkt Qualifikation des Personals (über welche Grundvoraussetzungen [Bildungsstand/ Kenntnisse] und Erfahrungen [bzgl. der Teilnehmer] wird das einzusetzende Personal verfügen?) Zielerreichung (u.a. Angabe der bisher erzielten Eingliederungsergebnisse bei vergleichbaren Eingliederungsmaßnahmen) = unternehmensbezogene Eignungskriterien; dürfen Zuschlagskriterien nicht herangezogen werden (2. VK Bund, Beschluss vom , VK 2 93/09) 3. VK Bund, Beschluss vom , VK 3 109/09) 46

47 Wertungskriterien (2) 7. VO zur Änderung der VgV Für nachrangige Dienstleistungen wird Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien gelockert: Nachrangige Dienstleistungen VOL/A 4 Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 VgV Ergänzung: Nachrangige Dienstleistungen VOF 5 Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 VgV Ergänzung: Wenn im Fall des Satzes 1 Nr. 2 tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Organisation, die Qualifikation und die Erfahrung des bei der Durchführung des betreffenden Auftrags eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf die Qualität der Auftragsausführung haben können, können diese Kriterien bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes berücksichtigt werden. Bei der Bewertung dieser Kriterien können insbesondere der Erfolg und die Qualität bereits erbrachter Leistungen berücksichtigt werden. Die Gewichtung der Organisation, der Qualifikation und der Erfahrung des mit der Durchführung des betreffenden Auftrags betrauten Personals soll zusammen 25 % der Gewichtung aller Zuschlagskriterien nicht überschreiten. 47

48 Wertungskriterien (3) 7. VO zur Änderung der VgV Organisation, Qualifikation und Erfahrung des für die Auftragsausführung eingesetzten Personals können als Zuschlagskriterien bei der inhaltlichen Angebotswertung (4. Wertungsstufe) fungieren. Insbesondere darf dabei der Erfolg und die Qualität bereits erbrachter Leistungen berücksichtigt werden. Maximale Gewichtung: 25 %. Personalbezogene Zuschlagskriterien müssen Auftragsbezug haben (Abgrenzung zu Eignungskriterien). Achtung: Verbot der Doppelverwertung gilt weiter! 48

49 Vertragsgestaltung Rechtsprechung zu Vergütungsregelung Ungewöhnliches Wagnis, früher: 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A 2006 Rahmenvereinbarung mit Garantie einer Vergütung in Höhe von nur 70 % des Kontingents an Teilnehmermonaten ist bei Hinzutreten bestimmter Umstände (u.a. Pflicht, Ressourcen für 100 % Auslastung vorzuhalten; hoher Personalschlüssel; lange Vertragslaufzeit) ungewöhnliches Wagnis. Risikoverteilung 85 % : 15 % wäre dagegen akzeptabel. (3. VK Bund, Beschluss vom , VK 3 127/09) Pflicht, die Fahrtkosten der Teilnehmer zu tragen, kann ungewöhnliches Wagnis sein (Umstände des Einzelfalls maßgeblich) (3. VK Bund, Beschluss vom , VK 3 127/09; 2. VK Bund, Beschluss vom , VK 2 93/09) Variable Zuweisungsdauer zwischen 3 und 9 Monaten kann ungewöhnliches Wagnis sein (3. VK Bund, Beschluss vom , VK 3 127/09) 49

50 Umsatzsteuer (1) Umsatzsteuerbefreiung für die Leistungen berufsbildender Einrichtungen 4 Nr. 21 a) bb) UStG Die unmittelbar dem Schul- und Bildungszweck dienenden Leistungen privater Schulen und anderer allgemeinbildender und berufsbildender Einrichtungen sind steuerfrei, wenn die zuständige Landesbehörde bescheinigt, dass sie auf einen Beruf ordnungsgemäß vorbereiten. Abschnitt , Absatz 3 Satz 4 Umsatzsteuer-Anwendungserlass (UStAE) Es ist davon auszugehen, dass die Unternehmen und Einrichtungen, die Leistungen zur Aktivierung und beruflichen Eingliederung i.s.v. 45 SGB III und die übrigen genannten Maßnahmen anbieten, diese Leistungen im Rahmen einer berufsbildenden Einrichtung i.s.d. 4 Nr. 21 a) UStG erbringen und die Voraussetzungen der Umsatzsteuerbefreiung vorliegen. 50

51 Umsatzsteuer (2) Einführung eines vereinfachten Bescheinigungsverfahrens 51

52 Umsatzsteuer (3) Einführung eines vereinfachten Bescheinigungsverfahrens Sämtliche Landesministerien haben ihr Einverständnis mit den veränderten Bescheinigungsverfahrens erklärt. Daher werden voraussichtlich sämtliche Bezirksregierungen/ Regierungspräsidien künftig die Arbeitsmarktdienstleister für die Einholung der Bestätigung über die Umsatzsteuerbefreiung auf die BfA bzw. die Optionskommunen verweisen Die erforderliche Zulassung des Dienstleisters bzw. der Maßnahme durch eine fachkundige Stelle nach 176 SGB III i.v.m. der Akkreditierungs- und Zulassungsverordnung Arbeitsförderung (AZAV) gilt als Bescheinigung der Umsatzsteuerbefreiung nach 4 Nr. 21a) bb) UStG, wenn aus der Zulassung ersichtlich ist, dass die zulassende fachkundige Stelle von der Deutschen Akkreditierungsstelle GmbH als Zertifizierungsstelle anerkannt wurde und sich die zuständige Landesbehörde auch hiermit einverstanden erklärt hat. Dies bedeutet, dass wenn ein Träger zukünftig im Vergabeverfahren eine Zulassung nach 176 SGB III i.v.m. der AZAV vorlegt, dies unter den vorgenannten Voraussetzungen auch als Bescheinigung über die Umsatzsteuerbefreiung gilt. 52

53 5. Schritt: Wertung der Angebote und Dokumentation der Auswertung 53

54 Wertungsstufen 1. Stufe Formale Anforderungen 2. Stufe Eignung 3. Stufe Angemessenheit des Preises 4. Stufe Fachliche Wertung anhand der Zuschlagskriterien 54

55 Prüfung der formalen Anforderungen unterhalb des Schwellenwertes (1. Wertungsstufe) 16 Absatz 1, 3 VOL/A 2009, 16 Absatz 1, 3 VOB/A 2009 Prüfung der Vollständigkeit und der rechnerischen und fachlichen Richtigkeit Zwingend auszuschließen sind Angebote, die/bei Fehlen der geforderten oder nachgeforderten Erklärungen und Nachweise Fehlen von Unterschrift bzw. elektronischer Signatur Nicht zweifelsfreien Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen Änderungen oder Ergänzungen an den Vertragsunterlagen Angebote, die nicht form- oder fristgerecht eingegangen sind, es sei denn, der Bieter hat dies nicht zu verschulden Unzulässiger wettbewerbsbeschränkter Absprache Nicht zugelassene Nebenangebote 55

56 Nachreichen von Unterlagen durch den Bieter VOL/A 2009 Nachfordern von Erklärungen, Nachweisen und Preisangaben, 16 Absatz 2 VOL/A 2009, 19 Absatz 2 EG VOL/A 2009 Fakultative Nachforderung von fehlenden Erklärungen und Nachweisen Unterschied zur VOB/A 2009 (dort zwingend) Erklärungen und Nachweise, die der Auftraggeber gefordert hat und die bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht vorgelegt wurden, können nachgefordert werden. Auftraggeber setzt angemessene Nachfrist (anders bei VOB/A 2009 dort zwingend 6 Kalendertage). Werden die Erklärungen und Nachweise nicht innerhalb der Frist vorgelegt, ist das Angebot auszuschließen. Sonderregelung für Preisangaben. 56

57 6. Schritt: Gremienentscheidung und Vorabinformation 57

58 Informations- und Wartepflicht Informations- und Wartepflicht gemäß 101 a GWB Absatz 1: Information der betroffenen, nicht berücksichtigten Bieter unverzüglich Inhalt: Name des obsiegenden Bieters, Gründe der Nichtberücksichtigung, frühester Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Information auch an betroffene Bewerber Vertragsschluss: 15 Kalendertage nach Versand der Information in Schriftform/10 Kalendertage bei Faxversand oder elektronisch Bieter, die noch nicht endgültig ausgeschlossen wurden. Ein Ausschluss ist endgültig, wenn es den betroffenen Bietern mitgeteilt wurde und entweder von der VK als rechtmäßig erkannt wurde oder keinem Nachprüfungsverfahren mehr unterzogen werden kann. Plural: Mitteilung aller Gründe Selbstbindung bei versehentlich angegebener längerer Frist Bewerber, die bis dahin noch nicht von ihrer Ablehnung unterrichtet wurden Fristbeginn: Tag nach Absendung 58

59 Unwirksamkeit des Vertrages (1) Unwirksamkeit des Vertrages, 101 b GWB Absatz 1 Unwirksamkeitsgründe: Verstoß gegen 101 a GWB oder De-facto-Vergabe (direkte Vergabe ohne Rechtsgrund) und Feststellung des Verstoßes in einem Nachprüfungsverfahren nach Absatz 2 Rechtsfolge: Unwirksamkeit des Vertrages von Anfang an Klarstellung, dass auch De-facto- Vergabe zu Unwirksamkeit führt Nicht mehr per se Unwirksamkeit des Vertrages, sondern nur bei Feststellung in Nachprüfungsverfahren (aufschiebende Bedingung, schwebende Unwirsamkeit ) 59

60 Unwirksamkeit des Vertrages (2) Unwirksamkeit des Vertrages, 101 b GWB Absatz 2 Frist für Nachprüfungsverfahren zur Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages 30 Kalendertage ab Kenntnis des Vertrages und spätestens 6 Monate nach Vertragsschluss oder bei europaweiter Bekanntmachung im EU-Amtsblatt 30 Kalendertage nach Veröffentlichung Nach Fristablauf Rechtssicherheit über die Wirksamkeit des Vertrages 60

61 7. Schritt: Zuschlagserteilung oder Aufhebung, Mitteilungspflichten, Bekanntmachung über vergebene Aufträge 61

62 8. Schritt: Rechtsschutz der Bieter Umgang mit Rügen und Nachprüfungsverfahren 62

63 Rechtsschutz oberhalb und unterhalb der Schwellenwerte Zweiteilung des Vergaberechtsschutzes unterhalb der Schwellenwerte Rechts- und Fachaufsicht Dienstaufsichtsbeschwerde Ordentliche Gerichte Schadensersatz Unterlassungsansprüche (insbes. 241 II, 311 II BGB [jüngst entschieden durch OLG Düsseldorf, Urt. v , Az. I-27 U 1/09]; 3, 8 UWG; 33 GWB) oberhalb der Schwellenwerte Vergabekammer, Oberlandesgericht Nachprüfungsverfahren Rechts- und Fachaufsicht Dienstaufsichtsbeschwerde Ordentliche Gerichte Schadensersatz Unterlassungsansprüche (insbes. 241 II, 311 II BGB [jüngst entschieden durch OLG Düsseldorf, Urt. v , Az. I-27 U1/09]; 3, 8 UWG; 33 GWB) Europäische Kommission Beschwerde mit Antrag auf Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens 63

64 Rüge und Nachprüfungsverfahren Primärrechtsschutz Ziel: Bieter möchte selbst den Zuschlag erhalten Vorgehen ÖffAG Rüge Nachprüfungsverfahren VK Sofortige Beschwerde OLG 64

65 Rügepräklusion (1) Rügeobliegenheit nach 107 Abs. 3 GWB 2009 Der Antrag ist unzulässig, soweit 1. Der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat, 2. Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden, 3. Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden, 4. mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind. Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages nach 101 b Abs. 1 Nr a Abs. 1 Satz 2 bleibt unberührt. 65

66 Rügepräklusion (2) Erweiterung Rügepflicht und Rügepräklusion, 107 Absatz 3 GWB Antrag des Bieters auf Nachprüfung unzulässig (= präkludiert), wenn nicht rechtzeitig gerügt: Erkannte Verstöße ( unverzüglich, das heißt 1 bis 3 Tage) Erkennbare Verstöße in der Vergabebekanntmachung (unverzüglich (str); spätestens bis Ablauf der Angebots- oder Teilnahmefrist) Erkennbare Verstöße in den Vergabeunterlagen (unverzüglich (str.); spätestens bis Ablauf der Angebots- oder Teilnahmefrist) Nichtabhilfe der Rüge (Frist 15 Kalendertage) Echte Rechtsbehelfsfrist gilt nur, wenn Hinweis in Bekanntmachung! Keine Rügepflicht bei de-facto-vergaben 66

67 Rügepräklusion (3) Rügepräklusion nach 107 Absatz 3 Nr. 4 GWB bei Nichtabhilfe der Rüge OLG Celle, Beschluss vom Verg 1/10 15-Tage-Frist ist echte Rechtsbehelfsfrist Präklusion greift nur, wenn auf Frist in Bekanntmachung des zu vergebenden Auftrages hingewiesen wurde. EU-Formular, Ziffer VI.4.2) Einlegung von Rechtsbehelfen Andeutung des Gerichtes: Floskel des Auftraggebers in Rüge- Zurückweisungsschreiben Für Rückfragen stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung könnte Präklusion gefährden 67

68 Ausblick Ausschreibungspflicht bei der Beauftragung sozialer Dienstleistungen Der Vorschlag der EU-Kommission für eine Richtlinie über die öffentliche Auftragsvergabe vom ließ bereits erwarten, dass die Thematik der Anwendung des Vergaberechts auf die Beauftragung sozialer Dienstleistungen in der Zukunft wieder entschärft wird. Die EU-Kommission geht nach den Ergebnissen der Evaluation davon aus, dass die klassischen vergaberechtlichen Regelungen zur Beschaffung sozialer Dienstleistungen tendenziell nicht geeignet sind und es dementsprechend spezieller Regeln bedarf. Zudem sei die grenzüberschreitende Dimension solcher Dienstleistungen aufgrund ihres besonderen Charakters äußerst begrenzt. 68

69 Ausblick Ausschreibungspflicht bei der Beauftragung sozialer Dienstleistungen Dementsprechend sieht neue Richtlinie über die Vergabe öffentlicher Aufträge vor, dass für Aufträge zur Vergabe sozialer Dienstleistungen ein höherer Schwellenwert von Euro gelten soll (Artikel 4 Absatz (d) der Richtlinien) und lediglich die Einhaltung der Grundprinzipien der Transparenz und der Gleichbehandlung verlangt werden soll (vgl. Artikel 74 bis 76 der Richtlinien in Verbindung mit Anhang XIV). Die genaue Ausgestaltung wird den Mitgliedsstaaten überlassen. Richtlinie wurde am beschlossen; die Frist für die Umsetzung ins nationale Recht beträgt 2 Jahre. 69

70 70 Ihre weiteren Fragen

71 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Kirstin van de Sande Rechtsanwältin / Salaried Partnerin Assistentin: Tanja Schlombs Telefon: + 49 (211) Telefax: + 49 (211) t.schlombs@heuking.de Hamburg Brüssel Düsseldorf Köln Berlin Chemnitz München Frankfurt Zürich Büro Düsseldorf: Georg-Glock-Straße Düsseldorf Büro Frankfurt: Goetheplatz Frankfurt (Main) 71