Erweiterung der Pflegefreistellungsansprüche durch das SRÄG 2012, BGBl I Nr. 3/2013 ab

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1 Erweiterung der Pflegefreistellungsansprüche durch das SRÄG 2012, BGBl I Nr. 3/2013 ab Kurzerläuterungen der Bundessparte Industrie für alle Fachverbände und Industriesparten Wien, im Jänner 2013

2 Sehr geehrte Firmenleitung, sehr geehrte Personalverantwortliche, am tritt eine Ausweitung der Pflegefreistellungsansprüche in Kraft, die die Pflege- bzw. Betreuungsansprüche von Stiefeltern und geschiedenen Elternteilen, sowie die elterliche Spitalsbegleitung eines bis zu 10 jährigen Kindes, vorsieht. Hintergrund dieser Regelung ist die Absicht des derzeitigen Regierungsprogramms Lückenschließungen bei der Pflegefreistellung in Abstimmung mit den Sozialpartnern im Sinn der Vereinbarung von Beruf und Familie zu verwirklichen. Die vorliegenden Kurzerläuterungen möchten die neue Rechtslage möglichst verständlich darstellen, wobei neben einer Beschreibung der bisherigen Regelungen die neuen Bestimmungen unterlegt hervorgehoben werden. Anschließend haben wir die wichtigsten Fragen samt Antworten (anhand der Literatur und Rechtsprechung) zusammengestellt. Wir hoffen, mit dieser Unterlage Streitfälle hintanzuhalten und zu einer ausgewogenen Personaladministration beigetragen zu haben. Für Fragen stehen Ihnen selbstverständlich die Mitarbeiter der Arbeitgeberabteilung der BSI als auch die Ansprechpartner in den Fachverbänden und Landeskammern zur Verfügung. Mag. Andreas Mörk Dr. Reinhard Drössler Wirtschaftskammer Österreich Wirtschaftskammer Österreich Bundessparte Industrie - Arbeitgeberabteilung Bundessparte Industrie - Arbeitgeberabteilung Wiedner Hauptstraße 63 I 1045 Wien Wiedner Hauptstraße 63 I 1045 Wien T T F F mailto: andreas.moerk@wko.at mailto: reinhard.droessler@wko.at W W Inhaltsverzeichnis: 1. Hintergrund der Absicht des Gesetzgebers gemäß den erläuternden Bemerkungen 2. Gesetzestext des 16 UrlG Neu 3. Regelungen der Pflegefreistellung Neu 4. Die wichtigsten Fragen und Antworten mit Hinweis auf Fundstellen Bezeichnungen, sollten sie lediglich in männlicher Form gemacht sein, beziehen sich auf beide Geschlechter. 2

3 Pflegefreistellungsansprüche Neu ab Hintergrund der Absicht des Gesetzgebers gemäß den erläuternden Bemerkungen: Die erläuternden Bemerkungen weisen darauf hin, dass es in Österreich rund Patchwork-Familien (also Familien, in denen Kinder unter 18 Jahren aus einer anderen Beziehung vorhanden sind) gibt. Da das geltende Pflegefreistellungsrecht primär das klassische Familienbild von verheirateten Eltern und ihren Kindern vor Augen hat, ergeben sich strukturelle Benachteiligungen für andere Familienformen, insbesondere für Menschen, die in Patchwork-Familien leben, aber auch für Lebensgefährten. So hat nach der geltenden Rechtslage der Ehegatte bzw. Lebensgefährte für das leibliche Kind des anderen Ehegatten oder Lebensgefährten keinen Anspruch auf Pflege- oder Betreuungsfreistellung nach 16 Abs. 1 Zif. 1 und 2 UrlG. In Anbetracht der gesellschaftlichen Realität sowie der im Familienrecht bereits getroffenen bzw. geplanten Maßnahmen wird daher ein solcher Anspruch in 16 UrlG geregelt. Nach einer strengen Wortlautinterpretation des 16 Abs. 1 Zif. 1 UrlG haben Eltern bei einem Krankenhausaufenthalt ihres Kindes keinen Anspruch auf Pflegefreistellung, da die Notwendigkeit der Pflege des Kindes durch die Eltern im Hinblick auf die Betreuung durch das Krankenhauspersonal nicht gegeben ist. Die Forderung nach einem ausdrücklichen Anspruch auf Pflegefreistellung bei einem stationären Aufenthalt ist insoweit nachvollziehbar, als der Heilungsprozess durch die Anwesenheit eines Elternteils beschleunigt werden kann und allein die Tatsache, dass eine dem Kind vertraute Person anwesend ist, sich positiv auf die Psyche des Kindes auswirkt. Dementsprechend wird im arbeitsrechtliche Schrifttum die Ansicht vertreten, dass bei einem stationären Aufenthalt eines Kindes im Einzelfall ein Anspruch auf Pflegefreistellung gemäß 16 UrlG gegeben sein kann, und zwar dann, wenn die Anwesenheit bzw. die Betreuung von Kindern im Spital durch die Eltern während des Krankenhausaufenthaltes medizinisch indiziert ist. Demgemäß hat der OGH in seiner Entscheidung 9 ObA 335/99 a vom , wenn auch unter einschränkenden Voraussetzungen, einen derartigen Anspruch auf Pflegefreistellung im Einzelfall zuerkannt. Aus Gründen der Rechtssicherheit wird daher unter 16 Abs. 1 Zif. 3 Neu ein ausdrücklicher Anspruch auf Pflegefreistellung, unabhängig von der Art der Schwere der Erkrankung, jedoch eingeschränkt auf noch nicht 10 jährige Kinder, festgelegt. Letztlich wurde in 16 Abs. 4 Neu UrlG festgelegt, dass auch geschiedenen Ehepartnern (die getrennt leben) Freistellungsansprüche nach 16 Abs. 1 Zif. 1 Abs. 2 und 3 UrlG zukommen. Mit dieser Bestimmung soll im Arbeitsrecht die Möglichkeit geschaffen werden, dass Arbeitnehmer im Falle einer Trennung oder Scheidung weiterhin ihre elterlichen Pflichten wahrnehmen können. 3

4 Somit hat der Gesetzgeber ab nachstehende Pflegefreistellungsansprüche Neu geschaffen: Auch Stiefeltern im gemeinsamen Haushalt haben Anspruch auf notwendige Betreuung eines Kindes des Ehegatten oder Lebensgefährten, wenn das Kind krank ist oder die übliche Betreuungsperson ausfällt. Der für Eltern schon bestehende Anspruch auf die 2. Woche zur Betreuung eines kranken Kindes ( 16 Abs. 2 UrlG) wird Stiefeltern bzw. Lebensgefährten ebenso gewährt. Der Anspruch auf notwendige Betreuung des kranken Kindes erhält nun auch der Elternteil, der nicht im gemeinsamen Haushalt lebt (zb geschiedener Vater). Zusätzlich haben leibliche Eltern Anspruch auf Pflegefreistellung wenn sie ihr bis zu 10 Jahre altes Kind ins Spital (stationärer Aufenthalt) begleiten. Die medizinische Notwendigkeit der Begleitung ist hier nicht nachzuweisen. 2. Gesetzestext des 16 UrlG Neu: 16 UrlG Neu lautet wie folgt: (Neuerungen unterlegt) (1) Ist der Arbeitnehmer nach Antritt des Arbeitsverhältnisses an der Arbeitsleistung 1. wegen der notwendigen Pflege eines im gemeinsamen Haushalt lebenden erkrankten nahen Angehörigen oder 2. wegen der notwendigen Betreuung seines Kindes (Wahl- oder Pflegekindes) oder eines im gemeinsamen Haushalt lebenden leiblichen Kindes des anderen Ehegatten, des eingetragenen Partners oder Lebensgefährten infolge eines Ausfalls einer Person, die das Kind ständig betreut hat, aus den Gründen des 15d Abs. 2 Z 1 bis 5 des Mutterschutzgesetzes 1979, BGBl. Nr. 221, in der jeweils geltenden Fassung, oder 3. wegen der Begleitung seines erkrankten Kindes (Wahl- oder Pflegekindes) oder eines im gemeinsamen Haushalt lebenden leiblichen Kindes des anderen Ehegatten, des eingetragenen Partners oder Lebensgefährten bei einem stationären Aufenthalt in einer Heil- und Pflegeanstalt, sofern das Kind das zehnte Lebensjahr noch nicht vollendet hat, nachweislich verhindert, so hat er Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts bis zum Höchstausmaß seiner regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit innerhalb eines Arbeitsjahres. Als nahe Angehörige im Sinne dieses Bundesgesetzes sind der Ehegatte, der eingetragene Partner und Personen anzusehen, die mit dem Arbeitnehmer in gerader Linie verwandt sind, ferner Wahl- und Pflegekinder, im gemeinsamen Haushalt lebende leibliche Kinder des anderen Ehegatten oder des eingetragenen Partners oder Lebensgefährten sowie die Person, mit der der Arbeitnehmer in Lebensgemeinschaft lebt. (2) Darüber hinaus besteht Anspruch auf Freistellung von der Arbeitsleistung bis zum Höchstausmaß einer weiteren regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit innerhalb eines Arbeitsjahres, wenn der Arbeitnehmer den Freistellungsanspruch gemäß Abs. 1 4

5 verbraucht hat, wegen der notwendigen Pflege seines im gemeinsamen Haushalt lebenden erkrankten Kindes (Wahl- oder Pflegekindes) oder im gemeinsamen Haushalt lebenden leiblichen Kindes des anderen Ehegatten oder eingetragenen Partners oder Lebensgefährten, welches das zwölfte Lebensjahr noch nicht überschritten hat, an der Arbeitsleistung neuerlich verhindert ist, und ihm für diesen Zeitraum der Dienstverhinderung kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung wegen Dienstverhinderung aus wichtigen in seiner Person gelegenen Gründen auf Grund anderer gesetzlicher Bestimmungen, Normen der kollektiven Rechtsgestaltung oder des Arbeitsvertrages zusteht. (3) Ist der Anspruch auf Entgeltfortzahlung bei Entfall der Arbeitsleistung aus einem der in Abs. 1 und 2 genannten Dienstverhinderungsgründe erschöpft, kann zu einem in Abs. 2 genannten Zweck Urlaub ohne vorherige Vereinbarung mit dem Arbeitgeber angetreten werden. (4) Im Fall der notwendigen Pflege seines erkrankten Kindes (Wahl- oder Pflegekindes) hat auch jener Arbeitnehmer Anspruch auf Freistellung von der Arbeitsleistung nach Abs. 1 Z 1, Abs. 2 und 3, der nicht mit seinem erkrankten Kind (Wahl- oder Pflegekind) im gemeinsamen Haushalt lebt. 3. Regelung der Pflegefreistellung Neu*: Pflegefreistellung Neu 3.1. Allgemeine Pflegefreistellung 3.2. Erweiterte Pflegefreistellung 3.3. Einseitiger Urlaubsantritt 3.1. Allgemeine Pflegefreistellung Anspruch auf bezahlte Pflegefreistellung haben Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer, die in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis stehen. Dabei handelt es sich um keinen Urlaubsanspruch, sondern um einen Fall der Dienstverhinderung aus wichtigen persönlichen Gründen. * Dieser Artikel wurde dem Unternehmensserviceportal in teilweise abgeänderter bzw. ergänzter Form- entnommen. 5

6 Gründe für die Inanspruchnahme einer Pflegefreistellung: Notwendige Pflege einer/eines im gemeinsamen Haushalt lebenden erkrankten nahen Angehörigen. Dazu gehören - jene Personen, die in gerader Linie verwandt sind (z.b. Kinder, Enkelkinder, Eltern, Großeltern), - Wahl- und Pflegekinder - leibliche Kinder der Ehegattin/des Ehegatten, der eingetragenen Partnerin/des eingetragenen Partners oder der Lebensgefährtin/des Lebensgefährten, - die Ehegattin/der Ehegatte, - die eingetragene Partnerin/der eingetragene Partner sowie - die Person, mit der Sie in einer Lebensgemeinschaft leben. Notwendige Betreuung des eigenen Kindes, Wahl- und Pflegekindes, und des im gemeinsamen Haushalt lebenden leiblichen Kindes der Ehegattin/des Ehegatten, der eingetragenen Partnerin/des eingetragenen Partners oder der Lebensgefährtin/des Lebensgefährten wenn die zuständige Betreuungsperson ausfällt (z.b. Erkrankung, Aufenthalt in Heil- oder Pflegeanstalten, Freiheitsstrafe, Tod). Begleitung des noch nicht zehnjährigen Kindes durch die Eltern bei stationärem Krankenhausaufenthalt. Der Anspruch auf Begleitungsfreistellung besteht auch für das noch nicht zehnjährige Kind der Ehegattin/des Ehegatten, der eingetragenen Partnerin/des eingetragenen Partners oder der Lebensgefährtin/des Lebensgefährten, allerdings unter der Voraussetzung dass ein gemeinsamer Haushalt mit dem Kind vorliegt. Die leiblichen Eltern (Wahl- oder Pflegeeltern) haben nach Scheidung oder Trennung bei Erkrankung des eigenen Kindes (Wahl- oder Pflegekindes) Anspruch auf Pflegefreistellung unabhängig davon, ob das erkrankte leibliche Kind (Wahl- oder Pflegekind) im gemeinsamen Haushalt lebt oder nicht. Pflegefreistellung kann sofort nach Beginn des Arbeitsverhältnisses in Anspruch genommen werden. Dauer: Anspruch auf Pflegefreistellung besteht innerhalb eines Arbeitsjahres höchstens im Ausmaß der Wochenarbeitszeit. Voraussetzung für den Anspruch auf Entgeltfortzahlung Die Arbeitnehmerin/der Arbeitnehmer ist wegen der notwendigen Pflege nachweislich an der Arbeitsleistung gehindert. Der Nachweis der Pflegebedürftigkeit gegenüber der Arbeitgeberin/dem Arbeitgeber kann folgendermaßen erbracht werden: Mündliche bzw. schriftliche Mitteilung oder Vorlage eines ärztlichen Attests ACHTUNG: Grundsätzlich bleibt es der Arbeitnehmerin/dem Arbeitnehmer überlassen, in welcher Form (Mitteilung oder ärztliches Attest) sie/er den Nachweis der Pflegebedürftigkeit erbringt. Mit dem Arbeitgeber ist zu klären, ob ein ärztliches Attest vorzulegen ist. Falls die Arbeitgeberin/der Arbeitgeber auf einem ärztlichen Gutachten besteht, muss sie/er die dafür in der Arztpraxis verrechneten Kosten übernehmen (das ärztliche Attest wird in der Regel nicht vom Krankenversicherungsträger bezahlt). Die Kosten für ein unaufgefordert vorgelegtes ärztliches Attest sind vom Arbeitnehmer selbst zu tragen. 6

7 Wenn eine andere geeignete Person zur Pflege der erkrankten Person vorhanden ist, ist die Pflege durch die Arbeitnehmerin/den Arbeitnehmer nicht notwendig. Grundsätzlich besteht jedoch keine Verpflichtung, für die Bereitstellung von Pflegepersonal auf eigene Kosten zu sorgen. HINWEIS Die Arbeitnehmerin/der Arbeitnehmer kann bei Bedarf die Pflegefreistellung tage-, aber auch nur stundenweise in Anspruch nehmen. Die Arbeitgeberin/der Arbeitgeber ist sofort von der Inanspruchnahme der Pflegefreistellung zu benachrichtigen Erweiterte Pflegefreistellung Über die allgemeine Pflegefreistellung hinaus haben Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer Anspruch auf bezahlte erweiterte Pflegefreistellung, wenn die erste Woche Pflegefreistellung zur Gänze verbraucht ist, neuerlich eine Arbeitsverhinderung wegen der notwendigen Pflege eines noch nicht 12-jährigen erkrankten Kindes (Wahl- oder Pflegekindes), das im gemeinsamen Haushalt lebt, anfällt und der Arbeitnehmerin/dem Arbeitnehmer nach anderen gesetzlichen Bestimmungen, kollektivvertraglichen Normen oder dem Arbeitsvertrag für diesen Fall kein Entgeltfortzahlungsanspruch zusteht. Dauer: Anspruch auf erweiterte Pflegefreistellung besteht bis zu einem Höchstausmaß einer weiteren Wochenarbeitszeit innerhalb eines Arbeitsjahres Einseitiger Urlaubsantritt Ist auch der Anspruch auf erweiterte Pflegefreistellung erschöpft, kann die Arbeitnehmerin/der Arbeitnehmer zur notwendigen Pflege ihres/seines noch nicht 12- jährigen Kindes einseitig Urlaub antreten. 7

8 4. Die wichtigsten Fragen und Antworten mit Hinweis auf Fundstellen aus der Literatur bzw. Rechtsprechung: Die nachstehenden Fragen und Antworten sollen für die Praxis einen leicht lesbaren Einstieg in den Themenkreis Pflegefreistellungsansprüche ermöglichen. Die Neuerungen sind unterlegt hervorgehoben. Es wurde hierbei im Wesentlichen nachstehende Literatur herangezogen: Adametz/Basalka/Mayr/Stummvoll, Kommentar zum UrlG 16 Drs in ZellKomm zu 16 UrlG Dittrich/Tades, ArbR Dr. Thomas Rauch, Übersicht zur Pflege- und Betreuungsfreistellung in ASoK 2008, 382 ff Rechtsdatenbank, Recherche zu Pflegefreistellung bzw. 16 UrlG Soweit möglich, wurden die Antworten mit höchstgerichtlichen Entscheidungen des OGH bzw. rechtskräftigen Entscheidungen der Arbeitsgerichte zweiter Instanz untermauert, um rechtskonforme sachliche Diskussionsgrundlagen zu haben. Wer sind nahe Angehörige im Sinn des 16 Abs. 1 Zif. 1 UrlG? Unter Angehörigen sind nachstehende Personen zu verstehen: - jene Personen, die in gerader Linie verwandt sind (Kinder, Enkelkinder, Eltern, Großeltern) - Wahl- und Pflegekinder - leibliche Kinder der Ehegattin/des Ehegatten, der eingetragenen Partnerin/des eingetragenen Partners oder der Lebensgefährtin/des Lebensgefährten - die Ehegattin/der Ehegatte - die eingetragenen Partnerin/der eingetragenen Partner sowie - die Person, mit der eine Lebensgemeinschaft besteht. Was versteht man unter gemeinsamen Haushalt im Sinn des 16 Abs. 1 Zif. 1 UrlG? Der gemeinsame Haushalt ist gegeben, wenn zwischen dem Arbeitnehmer und dem Angehörigen eine Wirtschafts- und Wohngemeinschaft besteht. Eine polizeiliche Meldung sei nicht erforderlich, so Drs in Zell Komm Rz 12. Diese Ansicht erscheint jedoch zweifelhaft, da laut 3 Meldegesetz eine Verpflichtung zur Meldung binnen 3 Tagen besteht. Ein Arbeitnehmer, der einen Pflegefreistellungsanspruch geltend macht (und nicht dem Kreis der Geschiedenen angehört) und keinen Meldezettel vorweisen kann, wäre u.e. demgemäß aufzufordern, unverzüglich eine Meldung vorzunehmen, da ansonsten für den Arbeitgeber das Vorliegen einer Wirtschafts- und Wohngemeinschaft nicht nachvollziehbar ist. 8

9 Was versteht man unter Pflegebedürftigkeit im Sinn des 16 Abs. 1 Zif. 1 UrlG? Der Pflegebedarf muss sich aus einer Erkrankung ergeben ( erkrankten nahen Angehörigen ). Dabei ist der Begriff der Erkrankung weit auszulegen (Rauch.3.1.4, FN 11). Reine Pflegefälle sind aber nicht erfasst (Adametz in Adametz/Basalka/Mayr/Stummvoll). Was versteht man unter notwendiger Pflege im Sinn des 16 Abs. 1 Zif. 1 UrlG? Aus der Voraussetzung der notwendigen Pflege ergibt sich, dass der Arbeitnehmer alle zumutbaren Vorkehrungen treffen muss, um eine Arbeitsverhinderung wegen eines Pflegefalles zu verhindern. Die Notwendigkeit der Pflege fehlt insbesondere dann, wenn eine andere geeignete Person die Pflege durchführen kann. Eine Verpflichtung zur Bereitstellung einer Pflegeperson gegen Entgelt besteht jedoch nicht. Die konkrete familiäre Situation ist insofern von Bedeutung, als kein Wahlrecht auf Pflege gerade durch einen berufstätigen Familienangehörigen besteht, wenn geeignete andere, nicht berufstägige Familienangehörige vorhanden sind. Kommen nur berufstätige nahe Angehörige für die Pflege in Frage besteht unter ihnen ein Wahlrecht, wer die Pflege durchführt und daher Pflegefreistellungen in Anspruch nimmt (Rauch , sowie die zitierte Rechtsprechung zu FN 3). Berufstätige Angehörige können sich die Pflegefreistellung auch teilen und diese hintereinander in Anspruch nehmen (Drs in Zell Komm Rz 15 mit Hinweis auf Adamatz in Adametz/Basalka/Mayr/Stummvoll). Wielange kann eine Pflegefreistellung beansprucht werden? Je nach notwendiger Dauer der Verhinderung an der Dienstleistung, somit auch auf einmal (jedoch max. 1 Woche), aber auch tage- oder stundenweise. (Drs in Zell Komm Rz 3). Dasselbe gilt für die erweitere Pflegefreistellung nach 16 Abs. 2 UrlG (max. eine weitere Woche für ein noch nicht 12 jähriges Kind) als auch für den Urlaubsverbrauch nach 16 Abs. 3 UrlG (Adamatz in Adametz/Basalka/Mayr/Stummvoll). Genügt eine Meldung des Arbeitnehmers oder bedarf es einer Vereinbarung mit dem Arbeitgeber? Es genügt eine sofortige Meldung (Drs in Zell Komm, Rz 4 sowie OGH 9 ObA 335/99 a). Wie ist der Anspruch auf Pflegebedarf nachzuweisen? Wenn der Arbeitgeber über die mündliche bzw. schriftliche Meldung hinausgehend eine sogenannte Pflegenotwendigkeitsbescheinigung des behandelnden Arztes verlangt, hat er die Kosten hierfür zu tragen(lg Linz , 12 Cg 27/77, Arb 9733). 9

10 Was versteht man unter einer Betreuungsnotwendigkeit im Sinn des 16 Abs. 1 Zif. 2 UrlG? Die Freistellung wegen der notwendigen Betreuung des Kindes des Arbeitnehmers setzt voraus, dass die Person, die das Kind ständig betreut hat, in Folge ihres Todes, eines Aufenthaltes in einer Heil- und Pflegeanstalt, einer schweren Erkrankung sowie einer Freiheitsstrafe oder sonstigen behördlichen Anhaltung oder des Wegfalls des gemeinsamen Haushaltes des Vaters bzw. der Mutter, des Adoptiv- oder Pflegevaters bzw. der Adoptiv- bzw. Pflegemutter mit dem Kind oder des Wegfalls der Betreuung des Kindes verhindert ist. Auch hier ist davon auszugehen, dass die Notwendigkeit der Betreuung des Kindes nur dann vorliegt, wenn keine andere geeignete Person (als der Arbeitnehmer) die Betreuung übernehmen kann. Fällt die Betreuungsperson aus anderen als den eben genannten (taxaktiv aufgezählten) Gründen für die Betreuung des Kindes aus, so ist kein Anspruch auf die Betreuungsfreistellung gegeben. Allenfalls liegt ein wichtiger in der Person gelegener Dienstverhinderungsgrund nach 8 Abs. 3 AngG bzw b Abs. 5 ABGB vor (Rauch, 3.2.). Der gemeinsame Haushalt ist bei der Betreuungsnotwendigkeit des eigenen Kindes nicht Anspruchsvoraussetzung. Neu ist in diesem Zusammenhang der Anspruch für das im gemeinsamen Haushalt lebende Kind des anderen Ehegatten, des eingetragenen Partners bzw. Lebensgefährten (bei fremden Kindern ist demgemäß der gemeinsame Haushalt erforderlich). Unter welchen Voraussetzungen kann ein Kind zeitgleich während eines Spitalaufenthaltes betreut werden? Während bisher die Rechtsprechung nur unter sehr eingeschränkten Bedingungen die Begleitung während des Spitalaufenthaltes des Kindes als entgeltfortzahlungspflichtige Pflegenotwendigkeit anerkannt hat (OGH , 9 ObA 335/99a, OLG Wien 22/11/2006, 8 Ra 141/06y = ARD 5748/1/2007, bei heilungsfördernder Wirkung durch die elterliche Betreuung) regelt 16 Abs. 1 Zif. 3 UrlG Neu folgendes: Anspruch auf Entgeltfortzahlung besteht.. 3. Wegen der Begleitung eines erkrankten Kindes (Wahloder Pflegekindes) oder eines im gemeinsamen Haushaltes lebenden leiblichen Kindes des anderen Ehegatte, des eingetragenen Partners oder Lebensgefährten bei einem stationären Aufenthalt in einer Heil- und Pflegeanstalt, sofern das Kind das 10. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Wann gebührt eine erweiterte Pflegefreistellung gemäß 16 Abs. 2 UrlG? Falls der Arbeitnehmer den Freistellungsanspruch nach 16 Abs. 1 UrlG (Grundanspruch der wöchentlichen Arbeitszeit) verbraucht hat, besteht nach 16 Abs. 2 UrlG ein weiterer Anspruch auf Freistellung bis zum Höchstausmaß einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit innerhalb eines Arbeitsjahres, wenn der Arbeitnehmer wegen der notwendigen Pflege seines Kindes, welches das 12. Lebensjahr noch nicht überschritten hat und das mit dem Arbeitnehmer im gemeinsamen Haushalt lebt, an der Arbeitsleistung neuerlich verhindert ist. Da 16 Abs. 2 UrlG ausdrücklich auf eine neuerliche Verhinderung abstellt, kann für eine Verhinderung nicht zunächst auf Abs. 1 und unmittelbar im Anschluss daran auf Abs. 2 gegriffen werden, um dadurch eine zweiwöchige Pflegefreistellung zu erwirken. 10

11 D.h., die Inanspruchnahme einer zweiten Woche für Pflegefreistellung bedingt, dass die erste Woche für Pflegefreistellung bereits ausgeschöpft ist und ein neuer Verhinderungsfall im Sinn des 16 Abs. 2 UrlG eintritt (Rauch, 3.3.). Neu ist hier ebenfalls der Anspruch für das im gemeinsamen Haushalt lebende Kind des anderen Ehegatten, eingetragenen Partners oder Lebensgefährten. Unter welcher Voraussetzung kann ein einseitiger Urlaubsantritt gemäß 16 Abs. 3 UrlG erfolgen? Falls die Freistellungsansprüche nach 16 Abs. 1 und 2 UrlG ausgeschöpft sind und die weitere Pflege des im gemeinsamen Haushalt mit dem pflegenden Arbeitnehmer lebenden Kindes (welches das 12. LJ noch nicht vollendet hat) notwendig ist, kann der Arbeitnehmer ohne vorherige Vereinbarung einen Urlaub antreten. Dieser einseitig angetretene Urlaub darf nur für die notwendige Zeit der Pflege in Anspruch genommen werden und wird vom Urlaubsguthaben des Arbeitnehmers zur Gänze abgezogen (Rauch, 3.3). Inwieweit haben geschiedene Ehepartner Pflegefreistellungsansprüche? Diese neue Regelung- sieht in 16 Abs. 4 UrlG vor, dass im Falle der notwendigen Pflege seines erkrankten Kindes (Wahl- oder Pflegekindes) auch jener Arbeitnehmer Anspruch auf Freistellung von der Arbeitsleistung nach Abs. 1 Zif. 1, Abs. 2 und Abs. 3 UrlG hat, der nicht mit seinem erkrankten Kind im gemeinsamen Haushalt lebt. Es besteht somit ein Anspruch auf Pflegefreistellung nach 16 Abs. 1 Zif. 1 UrlG (alternativ zwischen betreuender Mutter/Vater), auf erweiterte Pflegefreistellung nach 16 Abs. 2 UrlG sowie auf einseitigen Urlaubsantritt nach 16 Abs. 3 UrlG. Für die Betreuungsfreistellung aus Anlass des Ausfalles der Betreuungsperson gemäß 16 Abs. 1 Zif. 2 UrlG und für die Krankenhausbegleitung gemäß Zif. 3 hat der Geschiedene jedoch keinen Anspruch. Wie ist der Entgeltfortzahlungsanspruch des Arbeitnehmers zu berechnen? Hinsichtlich der Berechnung der Entgeltfortzahlungshöhe gilt das Ausfallsprinzip. Dabei bemisst sich der Entgeltfortzahlungsanspruch nach jenem Entgelt, das der Arbeitnehmer verdient hätte, wenn er voll gearbeitet hätte (Drs in Zell Komm, Rz 8). Gibt es eine Pflegefreistellung während eines Urlaubes? Nach 5 UrlG unterbricht eine Erkrankung unter bestimmten Voraussetzungen (Dauer von mehr als 3 Kalendertagen, unverzügliche Mitteilung, ärztliches Zeugnis) den Urlaub. Nach der Auffassung der Rechtsprechung sind die Regelungen des 5 UrlG analog auf die Fälle des Pflegebedarfes anzuwenden (Rauch 3.4. sowie OGH vom , 9 ObA 90/02d). Diese eben beschriebene Unterbrechung des Urlaubes gilt jedoch nur für die notwendige Pflege eines im gemeinsamen Haushalt lebenden erkrankten nahen Angehörigen gemäß 16 Abs. 1 Zif. 1 UrlG. Zu keiner Unterbrechung des Urlaubes kommt es bei Ausfall der Betreuungsperson gemäß 16 Abs. 1 Zif. 2 UrlG, da die bloße Betreuungsnotwendigkeit eines (gesunden) Kindes in Folge (krankeitsbedingtem) Ausfalls der eigentlichen Betreuungsperson den Erholungszweck des Urlaubes nicht in dem Maß beeinträchtigt, wie es bei der notwendigen Pflege eines erkrankten Kindes der Fall ist: OGH vom , 9 ObA 28/09 x). 11