Deutsche Gesellschaft für Vertriebsrecht e.v. 5. Symposium

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1 Deutsche Gesellschaft für Vertriebsrecht e.v. 5. Symposium Überlegungen zur Gestaltung von Ausgleichsansprüchen des Vertriebspartners Dr. Robert Budde Leipzig, 28. März 2014

2 Voraussetzungen des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters (HV) nach 89 b HGB (1) Handelsvertretervertrag Beendigung des Vertrages Vorteile des Unternehmers aus Geschäftsbeziehungen mit vom HV neu geworbenen oder intensivierten Kunden ( 89 b Abs. 1 Nr. 1 HGB) Billigkeit nach den Umständen, insbesondere dem HV entgehende Provisionen aus Geschäften mit von ihm neu geworbenen oder intensivierten Kunden ( 89 b Abs. 1 Nr. 2 HGB) 2

3 Voraussetzungen des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters (HV) nach 89 b HGB (2) Keine Ausschlussgründe ( 89 b Abs. 3 HGB): Kündigung des HV (Ausnahme: begründeter Anlass in Verhalten des Unternehmers oder Unzumutbarkeit wegen Krankheit oder Alters) Kündigung des Unternehmers aus wichtigem Grund wegen schuldhaften Verhaltens des HV Eintritt eines Dritten in das Vertragsverhältnis an Stelle des HV 3

4 Unabdingbarkeit des HV-Ausgleichsanspruchs Ausschluss, Begrenzung oder Erschwerung des Anspruchs vor Vertragsende unwirksam (auch Eintritt des Dritten ins Vertragsverhältnis) ( 89 b Abs. 4 HGB) Ausnahme: Tätigkeit des HV außerhalb der EU/des EWR ( 92 c HGB) 4

5 Voraussetzungen der analogen Anwendbarkeit des 89 b HGB auf Vertragshändler (VH) Einbindung des VH in das Vertriebssystem des Lieferanten ähnlich einem Handelsvertreter Typische Indizien: gesteigerte Vertriebspflicht des VH, z.b. Mindestumsatz exklusives Vertragsgebiet Wettbewerbsverbot Weisungsbefugnisse des Lieferanten, z.b. bzgl. Werbung Einsichtsrechte des Lieferanten, z.b. in Geschäftsbücher des VH Berichtspflichten des VH Vertragliche Verpflichtung des VH zur Offenlegung der Kundendaten 5

6 Folge der analogen Anwendung des 89 b HGB auf Vertragshändler (VH) Analoge Anwendbarkeit des 89 b HGB führt zu den gleichen Anspruchsvoraussetzungen wie beim HV Vertragsbeendigung Vorteile des Lieferanten aus Geschäftsbeziehungen mit neu geworbenen oder intensivierten Kunden Billigkeit, insbesondere entgehende Einkünfte aus Geschäften mit neu geworbenen oder intensivierten Kunden Keine Ausschlussgründe nach 89 b Abs. 3 HGB analog Unabdingbarkeit (Ausnahme 92 c HGB analog, dazu später) 6

7 Vermeidung des HV- Ausgleichsanspruchs (1) Vermeidung des Vorliegens eines HV-Vertrages Gesetzestext 84 Abs. 1 HGB: Handelsvertreter ist, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer (Unternehmer) Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Selbständig ist, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. 7

8 Vermeidung des HV- Ausgleichsanspruchs (2) Vermeidung des Vorliegens eines HV-Vertrages (1) Voraussetzung: selbständig (Gegenstück: angestellter Außendienstmitarbeiter) Statuswechsel: Wird aus einem selbständigen HV ein Angestellter gemacht, fällt Ausgleichsanspruch an. Umgekehrt: Angestellter Außendienstmitarbeiter => selbständiger HV, Mitarbeiter erhält für die akquirierten Kunden keinen Ausgleich. Bei Vertragsende gelten die in der Zeit als Arbeitnehmer akquirierten Kunden als nicht ausgleichspflichtige Altkunden. 8

9 Vermeidung des HV Ausgleichsanspruchs (3) Vermeidung des Vorliegens eines HV-Vertrages (2) Voraussetzung: ständig Gegenstück: Makler HV-Vertrag ist Dauerschuldverhältnis. Wer nur von Mal zu Mal aufgrund einzelner Aufträge Geschäfte oder Kunden akquiriert, ist Makler. 9

10 Vermeidung des HV-Ausgleichsanspruchs (4) Vermeidung des Vorliegens eines HV-Vertrages (3) Voraussetzung: betraut HV hat Verpflichtung, sich um die Vermittlung/den Abschluss von Geschäften zu bemühen. Gegenstück: Gelegenheitsvermittler. Dauerschuldverhältnis, Zusage Provision bei erfolgreicher Geschäftsvermittlung, keine Verpflichtung zum Tätigwerden. Dadurch keine Steuerungsmöglichkeit, geringe Weisungsbefugnisse. 10

11 Vermeidung des HV-Ausgleichsanspruchs (5) Vermeidung des Vorliegens eines HV-Vertrages (4) Voraussetzung: Geschäfte (vermitteln oder abschließen) Gegenstück: Propagandist Vorführen von Produkten, aber nicht zum Zweck, unmittelbar den Geschäftsabschluss herbeizuführen Bewerbung von Produkten, aber nicht beim potenziellen Kunden (z.b. Ärztepropagandisten, Pharma-Berater) 11

12 Vermeidung des Ausgleichsanspruchs beim VH Vermeidung der Analogievoraussetzungen (1) Vermeidung der ersten Analogievoraussetzung: Einbindung des VH in das Vertriebssystem des Lieferanten ähnlich einem Handelsvertreter 12

13 Vermeidung des Ausgleichsanspruchs beim VH Vermeidung der Analogievoraussetzungen (2) Typische Indizien für Einbindung in Vertriebssystem: gesteigerte Vertriebspflicht des VH, z.b. Mindestumsatz Alleinvertriebsrecht in Vertragsgebiet Wettbewerbsverbot Richtlinienkompetenz des Lieferanten, z.b. bzgl. Werbung Einsichtsrechte des Lieferanten, z.b. in Geschäftsbücher des VH Berichtspflichten des VH Einfluss auf interne Organisation Einfluss auf Auftreten des VH nach außen 13

14 Vermeidung des Ausgleichsanspruchs beim VH Vermeidung der Analogievoraussetzungen (3) Strategie: Vermeidung der Einbindung durch Weglassen möglichst vieler der genannten Indizien. Faustregel: Erhält VH Vertragsgebiet zur selbständigen Bearbeitung und ist in Art und Weise des Vertriebs frei, liegt keine Einbindung vor. Beispiel: OLG Köln, , Az. 19 U 113/11 kein Wettbewerbsverbot, keine inhaltliche Vorgabe bzgl. Vertrieb, keine Vorgaben bzgl. Werbung, keine gesteigerte Absatzförderungspflicht, keine Kontrollbefugnisse des Lieferanten Problem: Wenn nur einzelne Indizien wegfallen, bleibt unsicher, ob Einbindung vorliegt 14

15 Vermeidung des Ausgleichsanspruchs beim VH Vermeidung der Analogievoraussetzungen (4) Vermeidung der zweiten Analogievoraussetzung: Vertragliche Verpflichtung des VH zur Offenlegung des Kundenstamms Strategie: Vermeidung der Verpflichtung zur Offenlegung von Kundendaten durch ausdrücklichen Ausschluss der Verpflichtung 15

16 Vermeidung des Ausgleichsanspruchs beim VH Vermeidung der Analogievoraussetzungen (5) Aber: Verpflichtung zur Offenlegung der Kundendaten muss nicht ausdrücklich bestehen (BGH , Az. VIII ZR 192/92). Beispiele: Verpflichtung zu Berichten über Verkaufsergebnisse, Verpflichtung zum Ausfüllen von Garantiekarten u. Übersendung an Lieferant Verpflichtung zur Gewährung von Einsicht in die Bücher Faktische oder indirekte Offenlegung durch Abwicklung der Geschäfte muss aber auf vertraglicher Verpflichtung beruhen; faktische Kontinuität der Kundenbeziehung genügt nicht (BGH , Az. VIII ZR 5/95 - Toyota -Urteil) 16

17 Vermeidung des Ausgleichsanspruchs beim VH Vermeidung der Analogievoraussetzungen (6) Risikovermeidung: Klausel, wonach die vom VH zu liefernden Daten nur für Marktforschung, nicht für Vertrieb genutzt werden dürfen und der Zugriff auf Daten auf dafür zuständige Personen beschränkt ist (OLG Köln , Az. 19 U 113/11 ) (streitig) Vertragliche Klausel, wonach VH Daten nur an Dritten zwecks Werbung und Kontaktpflege gehen und Dritter vertraglich verpflichtet ist, die Daten nicht an Lieferanten herauszugeben (BGH , Az. VIII ZR 5/95 - Toyota -Urteil) 17

18 Vermeidung des Ausgleichsanspruchs beim VH Vermeidung der Analogievoraussetzungen (7) Risikovermeidung: Abschluss einer separaten, vom Händlervertrag unabhängigen Vereinbarung über die Überlassung von Kundendaten mit Verpflichtung des Lieferanten, die Daten nach Vertragsende zu löschen, falls VH nicht innerhalb von 3 Monaten nach Vertragsende Angebot zum Verkauf der Kundendaten gegen pauschal berechneten Kaufpreis annimmt (OLG München, Az. 7 U 516/13). - keine Verpflichtung zur Überlassung der Kundendaten im Händlervertrag - keine Verpflichtung zum Abschluss der Nebenvereinbarung - jederzeitige Kündbarkeit der Nebenvereinbarung - Vereinbarung über Kauf der Kundendaten erst nach Vertragsende 18

19 Vermeidung/Reduzierung des Ausgleichsanspruchs bei HV/VH (1) Vermeidung/Reduzierung der Unternehmer-/Lieferantenvorteile (1) Unternehmer/Lieferant beendet die Geschäftsbeziehung zu den vom HV/VH geworbenen Kunden => kein Vorteil aus akquiriertem Kundenstamm Beispiele: Vertrieb der Vertragsprodukte wird eingestellt Stilllegung des betreffenden Betriebs oder Betriebszweigs Aber: Bei Betriebsveräußerung gilt der für den Kundenstamm erzielte Kaufpreis als Vorteil, für den ein Ausgleich zu zahlen ist. 19

20 Vermeidung/Reduzierung des Ausgleichsanspruchs bei HV/VH (2) Vermeidung/Reduzierung der Unternehmer-/Lieferantenvorteile (2) Absicherung gegen Berücksichtigung von Altkunden bei Ausgleichsberechnung Typische Streitfragen: Sind Kunden bei Vertragsende vom HV/VH akquiriert oder nicht ausgleichspflichtige Altkunden? (Problem: Vermutung der Akquisition bei langjährigem Vertrag) Wurde ein Altkunde vom HV/VH intensiviert (Umsatzsteigerung um mind. 100 %) und gilt er dadurch als ausgleichspflichtiger Neukunde? Praxistipp: Bei Vertragsschluss Liste der vorhandenen Kunden mit Umsätzen der letzten 12 Monate als Anlage zum HV-Vertrag hinzufügen. 20

21 Vermeidung/Reduzierung des Ausgleichsanspruchs bei HV/VH (3) Gestaltungsmöglichkeiten bei der Billigkeit (insbes. entgehende Provisionen/Verkaufserlöse) (1) Wichtigstes Kriterium der Billigkeit und in der Praxis wichtigster Faktor bei Berechnung der Höhe: dem Handelsvertreter entgehende Provisionen aus Geschäften mit ausgleichspflichtigten Kunden dem Vertragshändler entgehende Gewinnspanne aus Geschäften mit ausgleichspflichtigen Kunden 21

22 Vermeidung/Reduzierung des Ausgleichsanspruchs bei HV/VH (4) Gestaltungsmöglichkeiten bei der Billigkeit (insbes. entgehende Provisionen/Verkaufserlöse) (2) Strategie: Ausschluss von Folgeprovisionen (nur beim HV) HV erhält nur für Akquisition eines Neukunden einmalige Provision, nicht für weitere Geschäfte => Durch Vertragsende können keine Provisionen entgehen Problem: Nach Neufassung des 89 b HGB problematisch, da Unternehmervorteile bleiben. Frage ist noch ungeklärt. 22

23 Vermeidung/Reduzierung des Ausgleichsanspruchs bei HV/VH (5) Gestaltungsmöglichkeiten bei der Billigkeit (insbes. entgehende Provisionen/Verkaufserlöse) (3) Strategie: Abgrenzung des nicht auf werbende Tätigkeit entfallenden Provisions- bzw. Rabattanteils Provision bzw. Händlerrabatt wird vertraglich in Anteil für Geschäftsvermittlung und Anteil für Verwaltungstätigkeit aufgeteilt Hintergrund: Berechnung des Ausgleichs nach den entgehenden Provisionen/Erlösen erfolgt nur auf Basis der Provisionen für werbende Tätigkeiten 23

24 Vermeidung/Reduzierung des Ausgleichsanspruchs bei HV/VH (6) Gestaltungsmöglichkeiten bei der Billigkeit (insbes. entgehende Provisionen/Verkaufserlöse) (4) Aber: Rechtsprechung erkennt Aufteilung der Provision nur an, wenn HV/VH in erheblichem Umfang HV/VH-untypische Verwaltungstätigkeiten übernimmt Vertraglich vereinbarte Aufteilung der Provision in Anteil für vermittelnde und verwaltende Tätigkeit kann unwirksam sein (Beispiel: 40 % für verwaltende Tätigkeit in Tankstellenvertrag verstößt gegen 89 b Abs. 4 HGB, BGH , Az. VIII ZR 108/09) 24

25 Vermeidung/Reduzierung des Ausgleichsanspruchs bei HV/VH (7) Schaffung / Ausnutzung von Ausschlussgründen nach 89 b Abs. 3 HGB (analog) (1) Kündigung des Unternehmers/Lieferanten aus wichtigem Grund wegen schuldhaften Verhaltens des HV/VH beseitigt Ausgleichsanspruch ( 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB) Strategie: Vertragliche Bestimmung wichtiger Kündigungsgründe Ziel: Erleichterung einer Kündigung, die den Ausgleichsanspruch vernichtet 25

26 Vermeidung/Reduzierung des Ausgleichsanspruchs bei HV/VH (8) Schaffung / Ausnutzung von Ausschlussgründen nach 89 b Abs. 3 HGB (analog) (2) Beispiel 1: Recht zur fristlosen Kündigung bei Verstoß gegen Wettbewerbsverbot Besteht in der Regel schon nach dem Gesetz, macht aber evtl. Abmahnung überflüssig Beispiel 2: Recht zur fristlosen Kündigung bei Nichterreichen von Mindestumsatz Unternehmer muss aber beweisen, dass dies Folge einer schuldhaften Verletzung der Pflicht zur Bemühung um Geschäftsakquisition ist (OLG Düsseldorf , Az. 16 U 250/97) Ob dem HV/VH dafür vertraglich die Beweislast aufgebürdet werden kann, ist streitig (keinesfalls in AGB, BGH , Az. KZR 10/03) 26

27 Vermeidung/Reduzierung des Ausgleichsanspruchs bei HV/VH (9) Schaffung / Ausnutzung von Ausschlussgründen nach 89 b Abs. 3 HGB (analog) (3) Beispiel 3: Recht zur fristlosen Kündigung bei Insolvenz des HV/VH Vertragliche Lösungsklauseln, die an Insolvenzantrag oder Insolvenzeröffnung anknüpfen, sind wegen Verstoß gegen 119 InsO grundsätzlich unwirksam (BGH, Urt. v Az. IX ZR 169/11). Derzeit ist unklar, ob diese Rspr. auch bei Vertriebsverträgen Anwendung findet (wirksam: OLG München, Urt. v Az. 7 U 5350/05). Auch ohne vertragliche Regelung Kündigungsgrund in der Vergangenheit anerkannt (Lit.), wenn Erfüllung wesentlicher Vertragspflichten zumindest gefährdet, oder ein Verfügungsverbot oder ein Zustimmungsvorbehalt angeordnet wird ( 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO) Aber: Ausgleichsanspruch entfällt nur dann, wenn Insolvenzgrund auf ein schuldhaftes Verhalten des HV/VH zurückzuführen ist (Beweislast liegt bei Unternehmer) 27

28 Vermeidung/Reduzierung des Ausgleichsanspruchs bei HV/VH (10) Schaffung / Ausnutzung von Ausschlussgründen nach 89 b Abs. 3 HGB (analog) (4) Dritter tritt an die Stelle des HV in das Vertragsverhältnis ein ( 89 b Abs. 3 Nr. 3 HGB) Voraussetzung: Vereinbarung zwischen zwei Parteien mit Zustimmung der dritten oder dreiseitiger Vertrag (vorzugswürdig) Aber: Vereinbarung darf nicht vor Beendigung des HV/VH-Vertrages geschlossen werden 28

29 Vermeidung/Reduzierung des Ausgleichsanspruchs bei HV/VH (11) Wirtschaftliche Abwälzung des Ausgleichs durch Einstandszahlung (1) Strategie: HV/VH zahlt bei Vertragsabschluss Kaufpreis für die Übernahme der Vertretung bzw. des Vertragsgebiets Typische Fallkonstellationen: Nachfolger zahlt Einstand (ungefähr) in Höhe des dem Vorgänger geschuldeten Ausgleichs HV/VH zahlt Einstand (ungefähr) in Höhe seines eigenen künftig geschätzten Ausgleichs HV/VH zahlt Einstand unabhängig von möglichen Ausgleichsansprüchen 29

30 Vermeidung/Reduzierung des Ausgleichsanspruchs bei HV/VH (12) Wirtschaftliche Abwälzung des Ausgleichs durch Einstandszahlung (2) Einstandszahlungen kommen in der Praxis meist beim HV vor, selten beim VH => Rechtsprechung nur zur Einstandszahlung bei HV Typische Regelungen: Einstandszahlung sofort bei Vertragsschluss fällig (selten, da HV meist nicht über das Kapital verfügt) Einstandszahlung wird gestundet und in Raten gezahlt oder laufend mit einem Anteil der Provisionen verrechnet Einstandszahlung wird bis Vertragsende gestundet und dann mit Ausgleichsanspruch verrechnet (häufig, da so Ausgleich kompensiert wird) 30

31 Vermeidung/Reduzierung des Ausgleichsanspruchs bei HV/VH (13) Wirtschaftliche Abwälzung des Ausgleichs durch Einstandszahlung (3) Einstandszahlungen für Übernahme einer Vertretung sind grundsätzlich zulässig (BGH I ZR 14/81). Einzelne Fragen sind aber in Rechtsprechung der Oberlandesgerichte umstritten. Voraussetzung für wirksame Vereinbarung: keine Umgehung des Ausgleichsanspruchs keine unangemessene Benachteiligung des HV (in AGB) keine Sittenwidrigkeit 138 BGB (überhöhte Einstandszahlung) 31

32 Vermeidung/Reduzierung des Ausgleichsanspruchs bei HV/VH (14) Wirtschaftliche Abwälzung des Ausgleichs durch Einstandszahlung (4) Grundvoraussetzung für wirksame Vereinbarung über Einstandszahlung: HV muss werthaltige Gegenleistung für Einstandszahlung erhalten stabiler Kundenstamm mit sicheren Provisionseinkünften (ob das reicht, ist streitig, bejahend OLG Stuttgart Az. 11 U 153/97) oder vertragliche Vereinbarung, dass übernommene Kunden als ausgleichspflichtige Neukunden gelten (OLG München Az. 7 U 3915/96) 32

33 Vermeidung/Reduzierung des Ausgleichsanspruchs bei HV/VH (15) Wirtschaftliche Abwälzung des Ausgleichs durch Einstandszahlung (5) Aber: Einstandszahlung in Höhe einer Jahresprovision wird teilw. als unangemessen hoch angesehen (OLG Celle Az. 11 U 61/00) Stundung der Einstandszahlung bis Vertragsende und Verrechnung mit Ausgleich begründen Verdacht der Umgehung. Besonders verdächtig: Wegfall der Einstandszahlung bei Fehlen des Ausgleichsanspruchs Einstandszahlung kann konkludente Vereinbarung sein, dass übernommener Kundenstamm wie Neukunden ausgleichspflichtig ist (OLG München Az. 7 U 5118/00) Ausdrückliche Klarstellung, dass übernommene Kunden nicht als Neukunden zu behandeln, kann wegen Verstoßes gegen 89 b Abs. 4 HGB unwirksam sein (OLG München Az. 7 U 3194/04) 33

34 Vermeidung/Reduzierung des Ausgleichsanspruchs bei HV/VH (16) Wirtschaftliche Abwälzung des Ausgleichs durch Einstandszahlung (6) Sonderproblem: Amortisation Endet der HV-Vertrag, bevor sich die Einstandszahlung amortisiert hat, kann HV einen (teilweisen) Rückzahlungsanspruch haben (BGH Az. I ZR 36/82) oder die Zahlungspflicht entfällt wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage (OLG Düsseldorf Az. 16 U 186/99) Ausschluss des Anspruchs auf Rückzahlung des nicht amortisierten Einstands bei Eigenkündigung des HV kann wegen Erschwerung der Kündigung unwirksam sein (OLG Düsseldorf Az. 16 U 186/99) 34

35 Vermeidung/Reduzierung des Ausgleichsanspruchs bei HV/VH (17) Wirtschaftliche Abwälzung des Ausgleichs auf Muttergesellschaft (1) Strategie: Dritter (in der Regel Muttergesellschaft des HV/VH) verpflichtet sich zur Freistellung des Unternehmers/Lieferanten von Ausgleichsanspruch des HV/VH Konstellation: Hohes Interesse des HV/VH am Abschluss des Vertrages, primär an hohen Provisionseinnahmen/Gewinnen, weniger an Ausgleich bei Vertragsende; HV/VH hat zahlungskräftige Muttergesellschaft 35

36 Vermeidung/Reduzierung des Ausgleichsanspruchs bei HV/VH (18) Wirtschaftliche Abwälzung des Ausgleichs auf Muttergesellschaft (2) Separate Vereinbarung mit Drittem (Muttergesellschaft): Freistellungsverpflichtung für den Fall, dass HV/VH Ausgleich fordert auf erstes Anfordern, Ausschluss von Einwendungen aus dem HV/VH-Vertrag Verpflichtung der Muttergesellschaft ( 328 Abs. 1 BGB), beim HV/VH keinen Regress zu nehmen und HV/VH nicht zum Verzicht auf Ausgleich zu veranlassen Zweck: Schutz des HV/VH Aber: Wohl unwirksam, wenn Gesellschafter des HV/VH natürliche Personen (Ein- Mann-GmbH) 36

37 Vermeidung/Reduzierung des Ausgleichsanspruchs bei HV/VH (19) Vorauserfüllung des Ausgleichs (1) Strategie: HV/VH erhält neben Basisprovision/Grundrabatt eine zusätzliche Sonderprovision/Sonderrabatt, mit der ein künftiger Ausgleichsanspruch im Voraus erfüllt werden soll. Vorteile: Vermeidet künftige Liquiditätsbelastungen des Unternehmers. HV/VH erhält auskömmliche Gesamtprovision, bei Vertragsende aber keinen Ausgleich 37

38 Vermeidung/Reduzierung des Ausgleichsanspruchs bei HV/VH (20) Vorauserfüllung des Ausgleichs (2) Trick: Der HV/VH erhält in Wahrheit keine Sonderprovision/-rabatt, sondern Gesamtprovision/-rabatt in üblicher Höhe, ein Teil davon wird aber als Vorauserfüllung des Ausgleichsanspruchs deklariert. Risiko: Unwirksamkeit wegen Umgehung des Ausgleichsanspruchs 38

39 Vermeidung/Reduzierung des Ausgleichsanspruchs bei HV/VH (21) Vorauserfüllung des Ausgleichs (3) Voraussetzungen für wirksame Vorauserfüllung (vgl. BGH Az. VII ZR 81/70, OLG Düsseldorf Az. I-16 U 69/03): Die Gesamtprovision (Basis- + Sonderprovision) muss deutlich über der üblichen Provision liegen. D.h. ohne die Vorausabgeltungsklausel wäre nur die Basisprovision vereinbart worden. Beweislast beim Unternehmer! Die Sonderprovision muss separat abgerechnet werden. Die Sonderprovision darf nur auf Umsätze mit neu akquirierten Kunden gezahlt werden. Der HV muss verpflichtet sein, Sonderprovisionen, die über den Ausgleichsanspruch hinausgehen, zurückzuzahlen. 39

40 Vermeidung/Reduzierung des Ausgleichsanspruchs bei HV/VH (22) Wahlrecht des HV/VH zw. Treuegeld und Ausgleichsanspruch (1) Strategie: Im Vertrag verspricht der Unternehmer/Lieferant dem HV/VH am Ende des Vertrages ein Treuegeld. Zusätzliche Klausel: Nach Beendigung des Vertragsverhältnisses kann der Vertreter (Händler) einen Ausgleichsanspruch nach 89 b HGB geltend machen. Mit der Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs entfällt der Anspruch auf das Treuegeld. HV/VH hat Wahlrecht: Nimmt er den Ausgleichsanspruch, verliert er das Treuegeld. Nach BGH (Az. VIII ZR 57/02 ) zulässig, obwohl der HV dazu verleitet sein könnte, auf die evtl. schwierige Durchsetzung des Ausgleichsanspruch zu verzichten und das sichere Treuegeld vorzuziehen ( Spatz in der Hand ) 40

41 Vermeidung/Reduzierung des Ausgleichsanspruchs bei HV/VH (23) Wahlrecht des HV/VH zw. Treuegeld und Ausgleichsanspruch (2) Treuegeld war im BGH-Fall eine betriebliche Rente. Denkbar aber im Voraus berechnete Summe, die unterhalb des voraussichtlichen Ausgleichs liegt, z.b. 50 % der durchschnittlichen Jahresprovision. Trick: Drucksituation für HV, der sich zwischen vertraglich abgesicherter kleiner Summe und möglichem höheren, aber unsicheren Ausgleich entscheiden muss. Sparpotenzial für Unternehmer (Entscheidung liegt aber beim HV) Praxistipp: Klausel so formulieren, dass Anspruch auf Treuegeld nicht entsteht, wenn Ausgleich dem Grunde nach wegfällt (zb bei Eigenkündigung des HV) 41

42 Vermeidung/Reduzierung des Ausgleichsanspruchs bei HV/VH (24) Ausgleichsvereinbarungen anlässlich Vertragsbeendigung (1) Konstellation: Unternehmer und HV/VH wollen sich auf einvernehmliche Vertragsbeendigung einigen und dabei den Ausgleich (meist in reduzierter Höhe) regeln. Problem: Ein (auch teilweiser) Verzicht auf den Ausgleichsanspruch vor Vertragsende ist unwirksam ( 89 b Abs. 4 HGB). Folge: Vergleich über Ausgleichsanspruch, der niedriger ausfällt als gesetzlicher Anspruch, ist unwirksam, wenn Vertragsende in der Zukunft liegt. HV könnte also nach Vertragsende trotz der Einigung noch den vollen Ausgleich einklagen. 42

43 Vermeidung/Reduzierung des Ausgleichsanspruchs bei HV/VH (25) Ausgleichsvereinbarungen anlässlich Vertragsbeendigung (2) Beispiel für unwirksame Klausel in Aufhebungsvereinbarung: Der Handelsvertretervertrag wird einvernehmlich zum Ablauf des heutigen Tages beendet. Der Unternehmer zahlt dem HV einen Ausgleich in Höhe von (Der tatsächliche Ausgleich beliefe sich auf ) Der Zeitpunkt der Vertragsbeendigung liegt in der Zukunft. Damit ist der Teilverzicht auf den Ausgleich unwirksam. 43

44 Vermeidung/Reduzierung des Ausgleichsanspruchs bei HV/VH (26) Ausgleichsvereinbarungen anlässlich Vertragsbeendigung (3) Gestaltungsmöglichkeiten (1): Beendigungszeitpunkt in die Vergangenheit setzen Abschluss der Aufhebungsvereinbarung nach Vertragsende (nicht immer möglich) Methode doppelte Unterschrift In Aufhebungsvereinbarung Verpflichtung des HV/VH, nach Vertragsende die Vereinbarung noch einmal zu unterschreiben. Fälligkeit des Ausgleichs erst nach Leistung der zweiten Unterschrift. Risiko: Der HV/VH kann es sich bis dahin überlegen und doch den versuchen, den vollen Ausgleich einzuklagen. 44

45 Vermeidung/Reduzierung des Ausgleichsanspruchs bei HV/VH (27) Ausgleichsvereinbarungen anlässlich Vertragsbeendigung (4) Gestaltungsmöglichkeiten (2): Methode Eigenkündigung In der Aufhebungsvereinbarung Verpflichtung des Unternehmers/Lieferanten, dem HV/VH den vereinbarten Betrag zu zahlen, unter der aufschiebenden Bedingung, dass der HV/VH den Vertrag selbst kündigt (und damit den gesetzlichen Ausgleichsanspruch nach 89 b Abs. 3 Nr. 1 HGB verliert). Risiko: Noch nicht gerichtlich geprüft. Mögliche unzulässige Umgehung 45

46 Ausschluss des Ausgleichsanspruchs bei Auslandsverträgen mit HV (1) Konstellation: Unternehmer mit Sitz in Land ohne Ausgleichsanspruch (z.b. USA) HV mit Sitz in EU/EWR Strategie 1: Vereinbarung des Rechts am Sitz des Unternehmers (US-Bundesstaats) vertraglicher Ausschluss des Ausgleichsanspruchs Seit EuGH-Urteil v C- 381/98 Ingmar nicht mehr möglich: Europäische HV-Richtlinie durchbricht Rechtswahl 46

47 Ausschluss des Ausgleichsanspruchs bei Auslandsverträgen mit HV (2) Strategie 2: Zusätzlich zur Anwendbarkeit des ausgleichslosen ausländischen Rechts wird Gerichtsstand in dem betreffenden Land vereinbart (Recht eines US-Bundesstaats plus Gerichtsstand in dem US-Bunddesstaat) Ziel: Der US-amerik. Richter wird das Ingmar -Urteil EuGH nicht respektieren Seit OLG München Az. 7 U 1781/06 nicht mehr möglich: Gerichtsstandvereinbarung unwirksam, wenn zu erwarten, dass ausländ. Gericht Ausgleich nicht zuspricht (vgl. auch BGH Az. VII ZR 25/12) Europäische HV-Richtlinie damit in EU/EWR praktisch zwingender ordre public 47

48 Ausschluss des Ausgleichsanspruchs bei Auslandsverträgen mit HV (3) Verbleibende Möglichkeiten, Ausgleichsanspruch bei Auslandsverträgen auszuschließen: nur bei Tätigkeit des HV außerhalb EU/EWR bei Anwendung deutschen Rechts ( 92 c HGB) auch wenn im Heimatland des HV Ausgleichsanspruch zwingend, sogar durch AGB (OLG München Az. 23 U 4416/01) bei Anwendung eines Drittrechts ohne zwingenden Ausgleichsanspruchs 48

49 Ausschluss des Ausgleichsanspruchs bei Auslandsverträgen mit VH (1) Konstellation: Lieferant mit Sitz in Deutschland VH mit Sitz innerhalb EU/EWR Strategie 1: Vertraglicher Ausschluss des Ausgleichsanspruchs bei Geltung deutschen Rechts ( 92 c HGB analog) Ausschluss entgegen Wortlaut des 92 c HGB - möglich auch bei Tätigkeit des VH im europäischen Ausland (aber: streitig, noch keine BGH-Rspr.) 49

50 Ausschluss des Ausgleichsanspruchs bei Auslandsverträgen mit VH (2) Strategie 2: Vertragliche Vereinbarung des Heimatrechts des VH (die meisten ausländischen Rechtsordnungen kennen keinen Ausgleichsanspruch für Vertragshändler) Aber: Einige Länder haben inzwischen auch Ausgleichsanspruch oder Ähnliches: Österreich: Analoge Anwendung des Handelsvertreter-Ausgleichsanspruchs mit ähnlichen Voraussetzungen wie Deutschland (sogar geringere Voraussetzungen: vertragliche Verpflichtung zur Offenlegung des Kundenstamms nicht notwendig) Belgien: Entschädigungsanspruch des exklusiven VH unabhängig von Analogie zu HV durch Gesetz vom bei unbefristetem Vertrag mit Vertragsgebiet Belgien 50

51 Ausschluss des Ausgleichsanspruchs bei Auslandsverträgen mit VH (3) Länder mit Ausgleichsanspruch oder Ähnlichem: Schweiz: Analoge Anwendung der Kundschaftsentschädigung gem. Art. 418u OR auf Vertragshändler mit Alleinvertriebsvertrag (Schweiz. Bundesgericht ) Spanien: Ausgleichsanspruch wird teilw. in Analogie zum HV-Recht bejaht (z.b. wenn Lieferant Kundenstamm des VH erhält), aber: noch vertraglich abdingbar! Türkei: Analogie zum HV-Recht nach Urteil türk. Kassationshof aus 1996 und neues türk. HGB vom für Alleinvertriebshändler) div. Länder: kennen einen Investitionsersatzanspruch, Frankreich einen Schutz vor vorzeitiger Vertragsbeendigung trotz Einhaltung vertraglicher Kündigungsfristen (Art. L Abs. 1 Nr. 5 franz. HGB) 51

52 Ausschluss des Ausgleichsanspruchs bei Auslandsverträgen mit VH (4) Strategie 3: Vereinbarung eines ausgleichslosen Drittrechts Beispiel: Deutscher Lieferant VH mit Sitz und Vertragsgebiet in Österreich Vereinbarung italienischen Rechts (Italien kennt keinen Ausgleichsanspruch für VH) Zulässig, obwohl Vertrag keinen Bezug zu Italien hat. Nur wenn der Sachverhalt ausschließlich Beziehungen zu nur einem Land aufweist (z.b. deutscher Lieferant deutscher Vertragshändler), können die zwingenden Vorschriften dieser Rechtsordnung nicht ausgeschlossen werden. 52

53 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! 53

54 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Dr. Robert Budde Partner CMS Hasche Sigle Kranhaus 1, Im Zollhafen Köln T F E robert.budde@cms-hs.com 54

55 CMS Hasche Sigle ist eine der führenden wirtschaftsberatenden Anwaltssozietäten. Mehr als 600 Rechtsanwälte sind in acht wichtigen Wirtschaftszentren Deutschlands sowie in Brüssel, Moskau und Shanghai für ihre Mandanten tätig. CMS Hasche Sigle ist Mitglied der CMS Legal Services EEIG, einer europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung zur Koordinierung der unabhängigen Mitgliedssozietäten. CMS Legal Services EEIG erbringt keinerlei Mandantenleistung. Derartige Leistungen werden in den jeweiligen Ländern ausschließlich von den Mitgliedssozietäten erbracht. In bestimmten Fällen dient CMS als Marken- oder Firmenname einzelner beziehungsweise aller Mitgliedssozietäten oder deren Büros oder bezieht sich auf diese. CMS Legal Services EEIG und deren Mitgliedssozietäten sind rechtlich eigenständig und unabhängig. Zwischen ihnen besteht keine Beziehung in Form von Mutter- und Tochtergesellschaften beziehungsweise keine Vertreter-, Partner- oder Joint-Venture-Beziehung. Keine Angabe in diesem Dokument ist so auszulegen, dass eine solche Beziehung besteht. Keine Mitgliedssozietät ist dazu berechtigt, im Namen von CMS Legal Services EEIG oder einer anderen Mitgliedssozietät unmittelbar oder mittelbar oder in jeglicher anderer Form Verpflichtungen einzugehen. CMS-Büros und verbundene Büros: Aberdeen, Algier, Amsterdam, Antwerpen, Barcelona, Belgrad, Berlin, Bratislava, Bristol, Brüssel, Budapest, Bukarest, Casablanca, Dubai, Düsseldorf, Edinburgh, Frankfurt / Main, Genf, Hamburg, Istanbul, Kiew, Köln, Leipzig, Lissabon, Ljubljana, London, Luxemburg, Lyon, Madrid, Mailand, Mexiko-Stadt, Moskau, München, Paris, Peking, Prag, Rio de Janeiro, Rom, Sarajevo, Sevilla, Shanghai, Sofia, Straßburg, Stuttgart, Tirana, Utrecht, Warschau, Wien, Zagreb und Zürich. CMS Hasche Sigle, Partnerschaft von Rechtsanwälten und Steuerberatern mbb, Sitz: Berlin, (AG Charlottenburg, PR 316 B), Liste der Partner: s. Website. Titel der Präsentation 2. April