Allgemeine rechtliche Rahmenbedingungen der Tätigkeit als unabhängiger Finanzdienstleister

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1 Allgemeine rechtliche Rahmenbedingungen der Tätigkeit als unabhängiger Finanzdienstleister I. Systematische Einordnung (rechtsformunabhängig) 1. Generelle Beschreibung: - Selbstständige Tätigkeit Gesetzlicher Grundsatz: VV = Sonstige selbstständige Tätigkeit 18 Abs.1 Nr.3 EStG (Auszug) (1) Einkünfte aus selbständiger Arbeit sind Einkünfte aus sonstiger selbständiger Arbeit, z.b. Vergütungen für die Vollstreckung von Testamenten, für Vermögensverwaltung und für die Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied. Aber: - Vervielfältigungstheorie (Einkunftserzielung mit viel Personal) - Ansteckungstheorie ( Schädliche Umsätze aus Anlageberatung und Anlagevermittlung) In der Praxis ist der Vermögensverwalter in der weit überwiegenden möglichen Fall- und Gestaltungsanzahl gewerblich tätig. - Gewerbliche Tätigkeit Bei gewerblicher Tätigkeit ist vollkaufmännische Tätigkeit indiziert über Aufsichtsrecht und das Handelsrecht 1 HGB (1) Kaufmann im Sinne dieses Gesetzbuchs ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt. (2) Handelsgewerbe ist jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, daß das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert. kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert. 2. Vertragliche Einordnung: - Auftragsverhältnis, 662 ff. BGB - Entgeltliche Geschäftsbesorgung, 675 BGB

2 3. Aufsichtsrechtliche Bestimmungen: 34f Finanzanlagenvermittler (Auszug) (1) Wer im Umfang der Bereichsausnahme des 2 Absatz 6 Satz 1 Nummer 8 des Kreditwesengesetzes gewerbsmäßig zu 1. Anteile oder Aktien an inländischen offenen Investmentvermögen, offenen EU- Investmentvermögen oder ausländischen offenen Investmentvermögen, die nach dem Kapitalanlagegesetzbuch vertrieben werden dürfen, 2. Anteile oder Aktien an inländischen geschlossenen Investmentvermögen, geschlossenen EU-Investmentvermögen oder ausländischen geschlossenen Investmentvermögen, die nach dem Kapitalanlagegesetzbuch vertrieben werden dürfen, 3. Vermögensanlagen im Sinne des 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes Anlageberatung im Sinne des 1 Absatz 1a Nummer 1a des Kreditwesengesetzes erbringen oder den Abschluss von Verträgen über den Erwerb solcher Finanzanlagen vermitteln will (Finanzanlagenvermittler), bedarf der Erlaubnis der zuständigen Behörde. Die Erlaubnis kann inhaltlich beschränkt oder mit Auflagen verbunden werden, soweit dies zum Schutz der Allgemeinheit oder der Anleger erforderlich ist; unter denselben Voraussetzungen sind auch die nachträgliche Aufnahme, Änderung und Ergänzung von Auflagen zulässig. Die Erlaubnis nach Satz 1 kann auf die Anlageberatung zu und die Vermittlung von Verträgen über den Erwerb von einzelnen Kategorien von Finanzanlagen nach Nummer 1, 2 oder 3 beschränkt werden. (2) Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn 1. Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller oder eine der mit der Leitung des Betriebs oder einer Zweigniederlassung beauftragten Personen die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt; die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt in der Regel nicht, wer in den letzten fünf Jahren vor Stellung des Antrags wegen eines Verbrechens oder wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Betrugs, Untreue, Geldwäsche, Urkundenfälschung, Hehlerei, Wuchers oder einer Insolvenzstraftat rechtskräftig verurteilt worden ist, 2. der Antragsteller in ungeordneten Vermögensverhältnissen lebt; dies ist in der Regel der Fall, wenn über das Vermögen des Antragstellers das Insolvenzverfahren eröffnet worden oder er in das vom Insolvenzgericht oder vom Vollstreckungsgericht zu führende Verzeichnis ( 26 Absatz 2 der Insolvenzordnung, 882b der Zivilprozessordnung) eingetragen ist, 3. der Antragsteller den Nachweis einer Berufshaftpflichtversicherung nicht erbringen kann oder 4. der Antragsteller nicht durch eine vor der Industrie- und Handelskammer erfolgreich abgelegte Prüfung nachweist, dass er die für die Vermittlung von und Beratung über Finanzanlagen im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 notwendige Sachkunde über die fachlichen und rechtlichen Grundlagen sowie über die Kundenberatung besitzt; die Sachkunde ist dabei im Umfang der beantragten Erlaubnis nachzuweisen.

3 1 Nr. 1a KWG (Auszug) (1a) Finanzdienstleistungsinstitute sind Unternehmen, die Finanzdienstleistungen für andere gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und die keine Kreditinstitute sind. Finanzdienstleistungen sind 1. die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (Anlagevermittlung), 1a. die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird (Anlageberatung), 1b. der Betrieb eines multilateralen Systems, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach festgelegten Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines multilateralen Handelssystems), 2. die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im fremden Namen für fremde Rechnung (Abschlußvermittlung), 3. die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung), 32 Erlaubnis (Auszug) (1) Wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will, bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt; 37 Abs. 4 des Verwaltungsverfahrensgesetzes ist anzuwenden. Der Erlaubnisantrag muß enthalten 1. einen geeigneten Nachweis der zum Geschäftsbetrieb erforderlichen Mittel; 2. die Angabe der Geschäftsleiter; 3. die Angaben, die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit der Antragsteller und der in 1 Abs. 2 Satz 1 bezeichneten Personen erforderlich sind; 4. die Angaben, die für die Beurteilung der zur Leitung des Instituts erforderlichen fachlichen Eignung der Inhaber und der in 1 Abs. 2 Satz 1 bezeichneten Personen erforderlich sind; 4a. die Angaben, die für die Beurteilung, ob die Geschäftsleiter über die zur Wahrnehmung ihrer Aufgabe ausreichende Zeit verfügen, erforderlich sind; 5. einen tragfähigen Geschäftsplan, aus dem die Art der geplanten Geschäfte, der organisatorische Aufbau und die geplanten internen Kontrollverfahren des Instituts hervorgehen;

4 II. Praktische Folgen aus der systematischen Einordnung (rechtsformunabhängig) 1. Gewerbeanmeldung - automatische Meldung beim FA 2. Handelsregisteranmeldung 3. Sozialversicherungsfreiheit wg. unternehmerischer Tätigkeit - Fallstrick: Wer ist Unternehmer? 4. Gewerbesteuerpflicht 5. Einlage/ Sicherheit EUR ,- (Finanzportfolioverwaltung) - absolute Grenze - relative Grenzen 25% der Gemeinkosten Großkreditvergabe 13 KWG 6. Prüfungspflicht des Jahresabschlusses nach dem KWG

5 III. Möglichkeiten der Rechtsformwahl Der Wertpapierdienstleister führt ein vollkaufmännisches Gewerbe, so dass grundsätzlich nur vollkaufmännische Rechtsformen des HGB oder vergleichbarer EUeuropäischer Regelungen zulässig sind. (Ausnahme: Zweigniederlassungen von vergleichbaren ausländischen Finanzdienstleistungsunternehmen). 1. HGB - eingetragener Kaufmann (ek) - offene Handelsgesellschaft (ohg) - Kommanditgesellschaft (KG) a) mit natürlicher Person als Komplementär b) mit juristische Person als Komplementär, meist... Co.KG - Deutsche Formkaufleute (GmbH, AG, Gen, etc.) 2. EU Regelungen - Supranationale Formkaufleute (Societas Europaea) - Juristische Personen der EU (Limited, etc.)

6 IV. Tipps für die Anmeldung als Wertpapierdienstleister 1. Allgemeine Tipps Kenntnisnahme des Leitfadens für Existenzgründer Kenntnisnahme des Merkblatts zur Erteilung einer Erlaubnis zum Erbringen von Finanzdienstleistungen nach 32 Abs.1 KWG der Deutschen Bundesbank (Stand April 2013) Kenntnisnahme der Checkliste der Bafin über einzureichende Unterlagen Ausdrucken des Formulars Angaben zur Zuverlässigkeit des designierten Geschäftsleiters Zusammentragen aller relevanten Daten und Unterlagen - unterzeichneter Lebenslauf notwendiger Inhalt s. Ziffer 5 des Bundesbank-Merkblatts - Ausbildungsbescheinigungen - Fortbildungsbescheinigungen - Arbeitszeugnisse der letzten drei Jahre - Formloser Erlaubnisantrag (dreifach einzureichen) notwendiger Inhalt s. Ziffer 5 des Bundesbank-Merkblatts - Beglaubigte Abschriften der Gründungsurkunden und der Geschäftsverteilung - Bankbestätigung über die notwendigen Geldmittel oder Versicherungspolice - Liquiditäts- oder GuV-Planung der Kosten des ersten Geschäftsjahres - Geschäftsplan notwendiger Inhalt s. Ziffer 5 des Bundesbank-Merkblatts - Gebühr mind ,- Telefonische Kontaktaufnahme mit zuständigem Sachbearbeiter Nachholen etwa fehlender theoretischer Kenntnisse bzw. Beschaffung fehlender Bescheinigungen - Certified Financial Planer - Bankakademie

7 2. Spezielle Ratschläge zur Erfüllung der objektiven Zulassungsvoraussetzungen (Ziffer 5 Merkblatt der Bundesbank) Sachliche Geschäftsvoraussetzungen - erforderliche Geldmittel ( 33 Abs.1 KWG) frei verfügbares Anfangskapital von TEUR 50 oder wahlweise stattdessen Versicherung Jahresbeitrag (Deckungssumme EUR 1 Mio bzw. EUR 1,5 Mio) - Eigenmittel in Höhe von 25% seiner Jahreskosten ( 10 Abs.9 KWG) (Prüfung über sog. Monatsausweis) Personelle Geschäftsvoraussetzungen - ein Geschäftsleiter 3. Spezielle Ratschläge zur Erfüllung der Voraussetzungen für Geschäftsleiter Negativdefinition in 33 KWG 33 Abs.3 KWG: Aus anderen als den in den Absätzen 1 und 3 genannten Gründen darf die Erlaubnis nicht versagt werden. 33 Abs.4 KWG: Entscheidung binnen 6 Monaten bzw. 1 Jahres persönliche Zuverlässigkeit - Straffreiheitserklärung aber Auslegung i.s.d. 34f Abs.2 GewO: (2) Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn 1. Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller oder eine der mit der Leitung des Betriebs oder einer Zweigniederlassung beauftragten Personen die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt; die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt in der Regel nicht, wer in den letzten fünf Jahren vor Stellung des Antrags wegen eines Verbrechens oder wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Betrugs, Untreue, Geldwäsche, Urkundenfälschung, Hehlerei, Wuchers oder einer Insolvenzstraftat rechtskräftig verurteilt worden ist, 2. der Antragsteller in ungeordneten Vermögensverhältnissen lebt; dies ist in der Regel der Fall, wenn über das Vermögen des Antragstellers das Insolvenzverfahren eröffnet worden oder er in das vom Insolvenzgericht oder vom Vollstreckungsgericht zu führende Verzeichnis ( 26 Absatz 2 der Insolvenzordnung, 882b der Zivilprozessordnung) eingetragen ist,

8 3. der Antragsteller den Nachweis einer Berufshaftpflichtversicherung nicht erbringen kann oder 4. der Antragsteller nicht durch eine vor der Industrie- und Handelskammer erfolgreich abgelegte Prüfung nachweist, dass er die für die Vermittlung von und Beratung über Finanzanlagen im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 notwendige Sachkunde über die fachlichen und rechtlichen Grundlagen sowie über die Kundenberatung besitzt; die Sachkunde ist dabei im Umfang der beantragten Erlaubnis nachzuweisen. fachliche Eignung - Leitungserfahrung 3 Jahre leitende Tätigkeit in der ersten oder zweiten Ebene der Geschäftsleitung bei vergleichbarer Betriebsgröße/Einheit im vergleichbaren Geschäftsfeld indiziert unwiderlegbar die fachliche Eignung ansonsten Prüfung der - theoretischen Kenntnisse und Bankakademie bzw. vergl. Institute des Spk- oder Geno-Verbandes - praktischen Kenntnisse Tätigkeit in Wertpapierabteilung, etc. Bei Fehlen der Leitungserfahrung empfiehlt sich eine zweispännige Geschäftsleitung mit Anstellung eines Geschäftsleiters mit entsprechender Erfahrung, der dem Mitgeschäftsführer binnen höchstens drei Jahren die Leitungserfahrung vermittelt!

9 V. Tipps für die Anmeldung als Finanzanlagenvermittler 1. Allgemeine Tipps Kenntnisnahme des Leitfadens für Existenzgründer Kenntnisnahme der entsprechenden Merkblätter der Genehmigungsbehörden, meist Stand August 2013 (IHKs Bayern IHK München) ansonsten Gewerbeämter Zusammentragen aller relevanten Daten und Unterlagen - polizeiliches Führungszeugnis zur Vorlage bei einer Behörde (Belegart O ) - Auszug aus dem Gewerbezentralregister - Negativerklärung des Insolvenzgerichts - Negativerklärung des Zentralen Vollstreckungsgerichts (Zeitraum ab ) und Auskunft des örtlich zuständigen Vollstreckungsgerichts (Zeitraum vor ) - Nachweis einer Berufshaftpflichtversicherung (Mindestversicherungssummen 1,23 Mio. Euro für jeden Schadensfall und 1,85 Mio. Euro für alle Versicherungsfälle eines Jahres) - Sachkundenachweis - Gebühr ca. 350,00 2. Spezielle Ratschläge zur Erfüllung der objektiven Zulassungsvoraussetzungen Sachliche Geschäftsvoraussetzungen - Vermögensschadenhaftpflichtversicherung Personelle Geschäftsvoraussetzungen - ein Geschäftsleiter 3. Spezielle Ratschläge zur Erfüllung der Voraussetzungen für Geschäftsleiter Wichtig: Ein Sachkundenachweis im Wege der Delegation auf einen sachkundigen Angestellten ist nicht möglich! Jeder Geschäftsführer benötigt den Sachkundenachweis!

10 Es besteht die Möglichkeit den Sachkundenachweis zu erbringen über die Prüfung zum geprüften Finanzanlagenfachmann/ -frau (IHK), 1-3 FinVermV Ausnahmen von Sachkundenachweis für Abschlusszeugnis als geprüfter Bankfachwirt oder -wirtin (IHK) als geprüfter Fachwirt oder -wirtin für Versicherungen und Finanzen (IHK) als geprüfter Investmentfachwirt oder -wirtin (IHK) als Bank- oder Sparkassenkaufmann oder -frau als geprüfter Fachwirt oder -wirtin für Finanzberatung (IHK) als Kaufmann oder -frau für Versicherungen und Finanzen Fachrichtung Finanzberatung als Investmentfondskaufmann oder -frau Abschlusszeugnis eines betriebswirtschaftlichen Studienganges der Fachrichtung Bank, Versicherungen oder Finanzdienstleistung (Hochschulabschluss oder gleichwertiger Abschluss) als Fachberater oder -beraterin für Finanzdienstleistungen (IHK) mit abgeschlossener allgemeiner kaufmännischer Ausbildung, wenn zusätzlich eine mindestens einjährige Berufserfahrung im Bereich Anlageberatung oder -vermittlung vorliegt als Finanzfachwirt oder -wirtin (FH) mit einem abgeschlossenem weiterbildenden Zertifikatsstudium an einer Hochschule, d.h. dass dieser Abschluss anerkannt wird, wenn zusätzlich eine mindestens einjährige Berufserfahrung im Bereich Anlageberatung oder -vermittlung vorliegt Abschlusszeugnis als Fachberater oder -beraterin für Finanzdienstleistungen (IHK), wenn zusätzlich eine mindestens zweijährige Berufserfahrung im Bereich der Anlageberatung oder - vermittlung vorliegt eine Prüfung, die ein mathematisches, wirtschafts- oder rechtswissenschaftliches Studium an einer Hochschule oder Berufsakademie erfolgreich abschließt, wird anerkannt, wenn die erforderliche Sachkunde beim Antragsteller vorliegt. Dies setzt in der Regel voraus, dass zusätzlich eine mindestens dreijährige Berufserfahrung im Bereich Anlageberatung oder -vermittlung nachgewiesen wird. VI. Exkurs: Sachkunde vertraglich gebundener Vermittler, sowie operativ tätiger Mitarbeiter

11 33 Versagung der Erlaubnis (Auszug) (1) Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn 1. die zum Geschäftsbetrieb erforderlichen Mittel, insbesondere ein ausreichendes Anfangskapital bestehend aus hartem Kernkapital im Inland nicht zur Verfügung stehen; als Anfangskapital muß zur Verfügung stehen a) bei Anlageberatern, Anlagevermittlern, Abschlußvermittlern, Anlageverwaltern und Finanzportfolioverwaltern, Betreibern multilateraler Handelssysteme oder Unternehmen, die das Platzierungsgeschäft betreiben, die nicht befugt sind, sich bei der Erbringung von Finanzdienstleistungen Eigentum oder Besitz an Geldern oder Wertpapieren von Kunden zu verschaffen, und die nicht auf eigene Rechnung mit Finanzinstrumenten handeln, ein Betrag im Gegenwert von mindestens Euro, b) bei anderen Finanzdienstleistungsinstituten, die nicht auf eigene Rechnung mit Finanzinstrumenten handeln, ein Betrag im Gegenwert von mindestens Euro, 2. Tatsachen vorliegen, aus denen sich ergibt, daß ein Antragsteller oder eine der in 1 Abs. 2 Satz 1 bezeichneten Personen nicht zuverlässig ist; 4. Tatsachen vorliegen, aus denen sich ergibt, daß der Inhaber oder eine der in 1 Abs. 2 Satz 1 bezeichneten Personen nicht die zur Leitung des Instituts erforderliche fachliche Eignung hat und auch nicht eine andere Person nach 25c Absatz 5 als Geschäftsleiter bezeichnet wird; 7. das Institut nicht bereit oder in der Lage ist, die erforderlichen organisatorischen Vorkehrungen zum ordnungsmäßigen Betreiben der Geschäfte, für die es die Erlaubnis beantragt, zu schaffen; Einem Anlageberater, Anlagevermittler oder Abschlußvermittler, der nicht befugt ist, sich bei der Erbringung von Finanzdienstleistungen Eigentum oder Besitz an Geldern oder Wertpapieren von Kunden zu verschaffen, und der nicht auf eigene Rechnung mit Finanzinstrumenten handelt, ist die Erlaubnis nach Satz 1 Buchstabe a nicht zu versagen, wenn er anstelle des Anfangskapitals den Abschluß einer geeigneten Versicherung zum Schutz der Kunden die eine Versicherungssumme von mindestens Euro für jeden Versicherungsfall und eine Versicherungssumme von mindestens Euro für alle Versicherungsfälle eines Versicherungsjahres vorsieht, nachweist. Satz 2 gilt für Anlageberater und Anlagevermittler, die zusätzlich als Versicherungsvermittler nach der Richtlinie 2002/92/EG in ein Register eingetragen sind und die Anforderungen des Artikels 4 Abs. 3 der Richtlinie 2002/92/EG erfüllen, mit der Maßgabe entsprechend, dass eine Versicherungssumme von mindestens Euro für jeden Versicherungsfall und eine Versicherungssumme von mindestens Euro vorgesehen ist.

12 (2) Die Bundesanstalt kann die Erlaubnis versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass eine wirksame Aufsicht über das Institut beeinträchtigt wird. Dies ist insbesondere der Fall, wenn 1. das Institut mit anderen Personen oder Unternehmen in einen Unternehmensverbund eingebunden ist oder in einer engen Verbindung zu einem solchen steht, der durch die Struktur des Beteiligungsgeflechtes oder mangelhafte wirtschaftliche Transparenz eine wirksame Aufsicht über das Institut beeinträchtigt; 2. eine wirksame Aufsicht über das Institut wegen der für solche Personen oder Unternehmen geltenden Rechts- oder Verwaltungsvorschriften eines Drittstaates beeinträchtigt wird; 3. das Institut Tochterunternehmen eines Instituts mit Sitz in einem Drittstaat ist, das im Staat seines Sitzes oder seiner Hauptverwaltung nicht wirksam beaufsichtigt wird oder dessen zuständige Aufsichtsstelle zu einer befriedigenden Zusammenarbeit mit der Bundesanstalt nicht bereit ist. Die Bundesanstalt kann die Erlaubnis auch versagen, wenn entgegen 32 Abs. 1 Satz 2 der Antrag keine ausreichenden Angaben oder Unterlagen enthält. (3) Aus anderen als den in den Absätzen 1 und 3 genannten Gründen darf die Erlaubnis nicht versagt werden. (4) Die Bundesanstalt muss dem Antragsteller einer Erlaubnis binnen sechs Monaten nach Einreichung der vollständigen Unterlagen für einen Erlaubnisantrag nach 32 Abs. 1 Satz 2 mitteilen, ob eine Erlaubnis erteilt oder versagt wird. Liegen innerhalb von zwölf Monaten ab Eingang des Antrags bei der Bundesanstalt trotz Aufforderung der Bundesanstalt, den Antrag innerhalb eines Monats zu vervollständigen, keine ausreichenden Angaben oder Unterlagen vor, die es der Bundesanstalt ermöglichen, über den Antrag zu befinden, ist der Antrag abzulehnen.