Wirtschaftliche Betätigung von Vereinen - Gibt es Grenzen? Wann werden Vereine im Vereinsregister gelöscht?

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1 Wirtschaftliche Betätigung von Vereinen - Gibt es Grenzen? Wann werden Vereine im Vereinsregister gelöscht? von: Volker Semler Justiziar der DWBO, Rechtsanwalt und Mediator Immer häufiger wenden sich Mitglieder mit der Bitte um Hilfe bei Problemen mit den Vereinsregistern an uns. Aus diesem Grunde greifen wir die Problematik der Rechtsfähigkeit des e.v. bei einer wirtschaftlichen Tätigkeit auf und wollen zum einen darauf aufmerksam machen und sensibilisieren und zu gleich auch Handlungsvarianten aufzeigen. In der Praxis mehren sich die Entscheidungen der Vereinsregister, die sich bei Neugründungen, aber auch bei Satzungsänderungen intensiv und kritisch mit der Frage der wirtschaftlichen Betätigung von Vereinen als e.v. nach 21 BGB und den Grenzen des sog. Nebenzweckprivilegs auseinandersetzen. Nicht selten wird eine Eintragung von Satzungsänderungen abgelehnt oder sogar die Löschung des Vereins angedroht, wenn nicht gehandelt wird. Besonders hervorgetan hat sich das Kammergericht (im Folgenden KG) mit einer auf den ersten Blick sehr restriktiv erscheinenden Haltung mit zwei Entscheidungen. Allerdings ist anzumerken, dass sich das KG in den Verfahren mit dem Nebenzweckprivileg nicht befassen musste, da dazu seitens der Beteiligten wahrscheinlich nicht oder nicht substantiiert genug vorgetragen worden war. 1. Kindergartenentscheidung des KG Berlin v (KG Berlin, Beschluss v , Az.: 25 W 14/10) Zum Sachverhalt sei Folgendes mitgeteilt: Es sollte ein neuer e. V. gegründet und beim Vereinsregister angemeldet und eingetragen werden. Dieser sollte zum Zweck der Kinder-, Jugend- und Familienhilfe dienen. Seine Aufgaben wollte dieser durch den Betrieb von Einrichtungen zur Tagesbetreuung von Kindern, Jugend- und Familienzentren umsetzen. Dies wurde vom Amtsgericht/Vereinsregister nicht genehmigt und entsprechend nicht zur Eintragung zugelassen. Das Gericht ging nach dem Wortlaut des Gesetzes wohl zu Recht von einem wirtschaftlichen Verein nach 22 BGB aus. Folgende Argumente waren für die Begründung der Entscheidung erheblich: Das Registergericht hatte die Anmeldung des Vereins in das Vereinsregister gemäß 60 BGB abgelehnt, weil es davon überzeugt war, dass kein Idealverein gemäß 21 BGB, sondern ein wirtschaftlicher Verein gemäß 22 BGB gegründet worden war. Der Maßstab für die Beurteilung war nicht nur der Wortlaut der Satzung des Vereins, sondern zudem die konkrete, tatsächlich ausgeübte bzw. beabsichtigte Tätigkeit des Vereins. Diese Tätigkeit des Vereins war nach der Auffassung des (Vereins-) Registergerichts nicht mehr vom Nebenzweckprivileg gedeckt, sondern die wirtschaftliche Tätigkeit war der offenkundige - Hauptzweck des Vereins. 1

2 Mit der Inanspruchnahme von staatlichen Subventionen und Fördermitteln und der entgeltlichen Anbietung von entgeltlichen Leistungen im entsprechend beworbenen Markt, kann ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb entstehen oder bereits entstanden sein. So gibt es insbesondere im Bereich von Jugendhilfeeinrichtungen inzwischen zahlreiche gewerbliche Betreiber. Ob der Verein eine Gewinnerzielungsabsicht hat oder nicht und der Verein von Ehrenamtlichen geführt wird, ist dabei nicht relevant und unbeachtlich. Entscheidendes Kriterium war für das Registergericht, dass ein Verein nicht als e.v. eingetragen werden kann, der eine entgeltliche und planmäßig und auf Dauer angelegt Leistungen gegenüber Dritten erbringt, die reine unternehmerische Betätigung darstellen. 2. Festivalvereinsentscheidung des KG Berlin v (KG Berlin, Beschluss v , Az.: 25 W 35/10) In einer weiteren Entscheidung lehnte das KG die Eintragung des Vereins ab, der für seine Mitglieder regelmäßige Filmvorführungen und ein jährliches Festival ohne jegliche Gewinnerzielungsabsicht durchführen wollte. Das KG ging auch in dieser Angelegenheit hier von einer geplanten unternehmerischen Tätigkeit aus. Dass die Eintrittspreise nur kostendeckend kalkuliert waren und es wie bereits erwähnt keine Gewinnerzielungsabsicht gab, war rechtlich dabei unbeachtlich. Der Vereinsvorstand war auch in dieser Angelegenheit nicht in der Lage weitere entlastenden Argumente zu liefern, sodass es letztinstanzlich bei der Ablehnung der Eintragung blieb. 3. Weitere gerichtliche Entscheidungen Es gibt weitere Entscheidungen des OLG Schleswig Holstein, dass die Anwendung des Nebenzweckprivilegs auf kleinere Kitas aus Elterninitiative nach wie vor für begründet ansieht und des OLG Stuttgart (OLG Stuttgart 8. Zivilsenat, Beschluss vom W 447/14), dass in ähnlicher Weise eine Eintragungsfähigkeit bei Idealvereinen für kleinere Kita s mit bis zu 20 Kinder oder einem geringen Umsatz, bis zu ,00 befürwortete. 4. Praxisrelevanz für Vereine Das Problem kann wie eingangs bereits angedeutet auch bei eingetragenen Vereinen auftreten, die Träger solcher Einrichtungen sind. Der Anstoß kann dabei von kommerziellen Konkurrenten ausgehen, aber es kann auch bei Änderungsanträgen zu entsprechenden Prüfungen und Maßnahmen kommen. Es gilt auch hier der allgemeine Rechtsgrundsatz, dass es keine Gleichbehandlung im Unrecht geben kann! Dies hat zur Folge, es nicht zu quasi flächendeckenden Überprüfungen kommt, sondern nur dann, wenn die Akten vom zuständigen Rechtspfleger in die Hand genommen werden müssen. 2

3 Ob dies ein externer Anlass oder ein Eintragungsersuchen wegen eintragungspflichtigen Satzungsänderungen ist, bleibt im Ergebnis gleich. Es kann also in der Praxis durchaus sein, dass ein Verein Probleme mit seiner wirtschaftlichen Tätigkeit bekommt, während der Nachbarverein unbehelligt weiterhin seiner Tätigkeit nachgehen kann. Die Frage der Gemeinnützigkeit spielte bei den Entscheidungen des KG keine Rolle und konnte offen gelassen werden. In einer Entscheidung dazu hatte das OLG Köln in einem Beschluss vom (Az.: 2 Wx 36/09) dazu wohl rechtlich zutreffend festgestellt, dass die steuerrechtliche Behandlung eines Vereins in diesem Zusammenhang unerheblich ist. Nach der Auffassung des OLG Köln sei nicht möglich, aus steuerrechtlichen Vorschriften auf die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit einer zivilrechtlichen Rechtsform zu schließen. Dies dürfte grundsätzlich zutreffend sein, aber in dem Fall, dass einem Verein die steuerrechtliche Gemeinnützigkeit und damit die entsprechenden Privilegien aberkannt werden, dürfte es in der Regel naheliegend sein, dass eine wirtschaftliche Betätigung zugrunde liegt, die dem Rechtsbegriff des Idealvereins nicht entsprechend dürfte. Eine Aberkennung der Gemeinnützigkeit wäre ein Indiz dafür, dass kein Idealverein besteht. 5. Grundsätzliches zur Rechtslage beim Idealverein Ein eingetragener Verein gemäß 21 BGB ist auch als Träger einer Einrichtung oder eines Betriebes zulässig und die Rechtsform im Vereinsregister des zuständigen Amtsgerichts als e.v.. eintragungsfähig, wenn sein Zweck nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist. Ob ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb vorliegt, beurteilt der BGH nach der sogenannten Geprägetheorie. Danach liegt ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb vor, wenn eine der drei Fallgruppen zutrifft: planmäßiges und auf Dauer angelegtes Auftreten des Vereins in unternehmerischen Funktion(en) Einschaltung in wirtschaftliche Umsatzprozesse regelmäßigen entgeltlichen Tätigkeiten. Voraussetzung für eingetragenen Verein mit eigener Rechtsfähigkeit ist, also dass Kein(es) der vorgenannten Merkmale erfüllt sein darf. Die steuerrechtlich anerkannten gemeinnützigen Zwecke eines Vereins schließt nicht das Vorhandensein eines Wirtschaftsvereins aus. Eine Körperschaft verfolgt gemeinnützige Zwecke im Sinne des 52 AO, wenn ihre Tätigkeit darauf gerichtet ist, die Allgemeinheit auf materiellem, geistigem oder sittlichem Gebiet selbstlos zu fördern. 3

4 Eine Förderung der Allgemeinheit ist nicht gegeben, wenn der Kreis der Personen, dem die Förderung zu Gute kommt, fest abgeschlossen ist, zum Beispiel Zugehörigkeit zu einer Familie oder zur Belegschaft eines Unternehmens, oder infolge seiner Abgrenzung, insbesondere nach räumlichen oder beruflichen Merkmalen, dauernd nur klein sein kann. Eine Förderung der Allgemeinheit liegt nicht allein deswegen vor, weil eine Körperschaft ihre Mittel einer Körperschaft des öffentlichen Rechts zuführt. Folgende Wirkungen hat die Anerkennung der Gemeinnützigkeit: Es gehören dazu im Wesentlichen Steuerbefreiungen bei der Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer sowie Ermäßigungen bei der Umsatzsteuer und außerdem die Berücksichtigungsfähigkeit von Zuwendungen (Spenden) an solche Körperschaften bei der Einkommensteuer oder Körperschaftsteuer des Spenders. Ob es eine Gewinnerzielungsabsicht gibt, ist unerheblich. Die Art der Einnahmen (öffentliche Mittel oder Entgelte der Mitglieder) ist ebenfalls unerheblich. Die Eintragung im Vereinsregister hat u.a. folgende Wirkungen: Haftungsausschluss für Mitglieder und Vertretungsorgane Kein Mindestkapital Keine zwingenden Beitragspflichten Keine Bilanzierungs- und Publizitätspflichten Sofern das Amtsgericht/Vereinsregister jedoch zu der Auffassung gelangt, dass kein ideeller, sondern ein wirtschaftlicher Verein besteht, droht der Entzug der Rechtsfähigkeit nach 43 BGB oder die Versagung der Eintragung. Dies hat folgende Rechtsfolgen: Mit der Löschung im Vereinsregister erfolgt der Entzug der Rechtsfähigkeit. Dies führt nicht zur Auflösung des Vereins, wenn die Satzung nichts anderes regelt. Der Verein bleibt dann als wirtschaftlicher nicht eingetragener Verein fortbestehen. Es entfällt zugleich das Haftungsprivileg (s.o.) für die Organe des Vereins und beim nicht rechtsfähigen Verein gilt die Vertreterhaftung. Nebenzweckprivileg oder Nebentätigkeitsprivileg Durch Rechtsprechung wurde das Nebentätigkeitsprivileg quasi zur Vermeidung der restriktiven und praxisfernen Wirkungen des 21 BGB. Verein gilt als nichtwirtschaftlich, wenn er zur Erreichung seiner idealen Zwecke (Förderung von Kindern in einer bestimmten pädagogischen, religiösen, konfessionellen Pädagogik) unter- 4

5 nehmerische Tätigkeiten entfaltet. Problem des Abgrenzungskriteriums: Jede Kita dient dem Vereinszweck der Kinder und Jugendhilfe und Bildung und Erziehung. Unternehmerische Zwecke müssen zu- und untergeordnet sein und ein Hilfsmittel zur Erreichung der idealen Zwecke. Wenn der Vereinszweck nur der Betrieb einer KiTa ist, reicht dies nicht aus. Als Maßnahme empfiehlt sich, die Satzung des Vereins so anzupassen, das einer der nach 52 AO förderwürdigen Zwecke in der Satzung genannt wird. Beim Betrieb einer KiTa kämen verschiedene Förderungszwecke in Betracht: Der Verein muss satzungsgemäß auch tatsächlich einen ideellen (nichtwirtschaftlichen) Zweck verfolgen. Die wirtschaftliche Tätigkeit muss untergeordnet sein. Der Hauptzweck muss nichtwirtschaftlich sein Die wirtschaftliche Tätigkeit muss sich im Rahmen des Vereinszwecks halten und diesem zugeordnet und kein Selbstzweck sein. Zur grundsätzlichen Abgrenzung der hat der Bundesgerichtshof (BGH) folgendes begründet: ob aber ein wirtschaftlicher Hauptzweck verfolgt wird, ist typologisch unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der 21, 22 BGB zu ermitteln. Der Sinn und Zweck der 21, 22 BGB ist es, aus Gründen der Sicherheit des Rechtsverkehrs, insbesondere des Gläubigerschutzes, Vereinigungen mit wirtschaftlicher Zielsetzung auf die dafür zur Verfügung stehenden handelsrechtlichen Formen zu verweisen und eine wirtschaftliche Betätigung von Idealvereinen zu verhindern, soweit diese den Rahmen des sog. Nebenzweckprivilegs überschreiten 1 Das Nebenzweckprivileg soll also einerseits dem gesetzgeberischen Anliegen gerecht werden, wonach ein wirtschaftlicher Verein nur dann vorliegt, wenn ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb den ausschließlichen oder den Hauptzweck des Vereins bildet, also ein wirtschaftlicher Nebenzweck der Eintragung (bzw. Fortführung) als nicht wirtschaftlicher Verein nicht entgegenstehen sollte 2.Andererseits muss die zugrundeliegende Zielsetzung der Sicherheit des Rechtsverkehrs gewährleistet sein 3. 1 BGH NJW 1986, 3201, 3202; KG Berlin, Beschluss vom , 25 W 67/11; KG Berlin, Beschluss vom , 25 W 95/11. 2 Hadding, in: Soergel, BGB, 13. Auflage, 21, 22, Rn BGHZ 45, 395 5

6 Danach ist eine Einzelfallprüfung des Nebenzweckprivilegs auf Anwendbarkeit vorzunehmen und ob der nichtwirtschaftlichen Zwecke hinter den idealen Zwecken zurücktritt. Es stell sich auf der Hand liegend die Frage danach welche Kriterien für die Differenzierung und Begründung einer Entscheidung maßgeblich sein sollen. Dabei kommt es nicht vorrangig auf die in Teilen der Rechtsprechung und Literatur 4 vertreten Auffassung, auf quantitative Kriterien an, sondern auf qualitative Positionen und Argumente der überwiegenden Rechtsprechung und Literatur zur qualitativen Betrachtung sind dabei in einer Gesamtabwägung zu berücksichtigen. - quantitative Kriterien, wie etwa eine summenmäßige, absolute Umsatzgrenze für den Nebenbetrieb, oder ein Vergleich und eine Gewichtung der Einnahmen aus der ideellen Betätigung mit den Einnahmen aus dem wirtschaftlichen Nebenbetrieb bzw. der jeweiligen Einnahmenverwendung, oder eine entsprechende Beurteilung des Wertes der insoweit jeweils erbrachten Leistungen stehen nicht mit dem gesetzgeberischen Willen, einen Verein eintragen zu können, der neben seinem idealen Hauptzweck ein wirtschaftliches Geschäft betreibt, um sich hierdurch die zur Erreichung jener Zwecke erforderlichen Mittel zu beschaffen 5 6 in Übereinstimmung. - Die Abwägung, des Ausmaßes der wirtschaftlichen Tätigkeit des Vereins bzgl. zeitlichem, finanziellem und personellem Aufwand gegenüber dem Ausmaß der übrigen Maßnahmen auf dem Gebiet des ideellen Zwecks 7 eines Vereins, ist als Maßstab eine Entscheidung ungeeignet. 8 - Die Entscheidung darüber, ob ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb vorliegt, kann auch nicht vom Umfang und der Größenordnung der von den Mitgliedern erwarteten Geldbeträgen bzw. Arbeitsleistungen abhängig sein. 9 - Insbesondere bei Großvereinen wird erkennbar, dass feste Beträge auch nicht geeignet sind, da bei einem solchen Verein eine wirtschaftliche Tätigkeit in erheblichem Umfang notwendig sein muss, der bei anderen, kleineren Vereinen schon dazu führen würde, dass das Vereinsleben weitaus überwiegen vom Wirtschaftsbetrieb geprägt wäre Ein Vergleich des Umfanges des Verhältnisses der Einnahmen aus dem ideellen Teil der Vereinstätigkeit und dem wirtschaftlichen Teilgeschäftsbetrieb ist für eine Abgrenzung ungeeignet 11. Auch wenn eine Unterordnung der ideellen Anteile zu bejahen wäre, muss die Anwendung des Nebenzweckprivileg nicht zwingend ausgeschlossen sein, wenn z. B. Einnahmen aus der unternehmerischen Tätigkeit die der Summe der Mitgliedsbeiträge übersteigen Objektiver Kriterien sind zur Abgrenzung auch ungeeignet, da eine objektive Bewertung der kaum abschätzbaren ehrenamtlichen Leistungen der Vereinsmitglieder und deren Ergebnisse, für die Begründung der ideellen Betätigung des Vereins berücksichtigt werden 4 KG Berlin, Beschluss vom , Az.: 25 W 95/11, juris Rn. 17; OVG Bremen, Urteil vom BA 46/95; vgl. auch bei Hadding, in: Soergel, BGB, 13. Auflage, 21, 22, Rn Hadding, in: Soergel, BGB, 13. Auflage, 21, 22, Rn Vgl. KG Berlin, Beschluss vom , Az.: 25 W 95/11, juris Rn BVerwGE 105, 313, 319 f. 9 Vgl. VGH Baden-Württemberg vom , Az.: 1 S 1972/00, Rn. 67 f. 10 Stöber, Handbuch zum Vereinsrecht, 9. Auflage 2004, Rn Stöber, Handbuch zum Vereinsrecht, 9. Auflage 2004, Rn K. Schmidt, Rpfleger 1972, 343,

7 müssen. Es gibt dafür jedoch keine Maßstäbe, sodass eine systematische Bewertung praktisch ausgeschlossen ist werden die von einem Verein seinen Mitgliedern angebotenen Leistungen von gemeinsamen Überzeugungen getragen, von denen sie nicht gelöst werden können, ohne ihren Wert für den Empfänger zu verlieren, begründen die intern entgeltlich angebotenen Dienste keinen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb. Nach der weitaus überwiegenden Rechtsprechung und herrschenden Lehre ist auf eine qualitative Zweck-Mittel-Relation abzustellen 16. Die ideelle Tätigkeit des Vereins muss dessen Hauptbetätigung darstellen. Dies wäre nur dann nicht der Fall, wenn die wirtschaftliche Betätigung faktisch den einzigen Zweck des Vereins darstellt 17. Darüber hinaus muss die unternehmerische Tätigkeit im Rahmen des Vereinszwecks erfolgen und sich bei natürlicher Betrachtungsweise als ein die ideelle Betätigung ergänzendes, noch objektiv sinnvolles Mittel zur Förderung des Vereinszwecks darstellen 18. Wenn das ideelle Tätigkeitsfeld das Erscheinungsbild bestimmt, rechtfertigt dies eine wirtschaftliche Tätigkeit, wenn diese dem ideellen Hauptzweck nützlich ist 19 oder ihm funktional dienlich ist. Auf einzelne quantitative Kriterien kommt es also nicht an, sondern auf eine wertende Gesamtbetrachtung. 6. Kritik an der Anwendung der Rechtsprechung des KG Die oben eingangs erwähnte Rechtsprechung des KG Berlin wird aktuell zur Grundlage der Prüfungspraxis der Vereinsregister in den Amtsgerichten herangezogen. Die Entscheidung hatte eine größere Kita bzw. deren Trägerverein zum Gegenstand. Zum Nebenzweckprivileg wurde in diesem Verfahren nichts vorgetragen, sodass auch die Möglichkeit besteht, eine Klärung durch ein weiteres Verfahren einzuleiten, durch das das KG veranlasst würde, sich auch mit der Rechtsprechung zum Nebentätigkeitsprivileg auseinander setzen zu müssen. Da sich das KG also nicht mit der Rechtsprechung zum Nebentätigkeitsprivileg des BGH und anderer Obergerichte befassen musste, wird Einiges dafür sprechen, dass neue Verfahren bei einem ähnlichen Sachverhalt, in der ein Vortrag der oben zitierten Abwägungskriterien erfolgen würde, zu 13 OLG Frankfurt, Beschluss vom 28. Oktober 2010, Az.: 20 W 254/10, juris Rn. 27, VGH Baden Württemberg, Urteil vom , 1 S 1972/00; BVerwG, Urteil vom , 1 C Vgl. insofern auch OLG Hamm OLG Hamm, Beschluss vom 06. September, Az.: 15 W 129/07, jurist Rn. 20; VGH Baden-Württemberg vom , Az.: 1 S 1972/00, Rn. 67, 68, die ebenfalls eine qualitative Betrachtung zugrunde legen. 17 OLG Frankfurt, Beschluss vom 28. Oktober 2010, Az.: 20 W 254/10, juris Rn. 30; Beschluss vom 22. Mai 2006, Az. 20 W 542/ Stöber, Handbuch zum Vereinsrecht, 9.Auflage 2004, Rn 54; Waldner/Schweyer, Der eingetragene Verein, 19. Auflage 2010, Rn Reuter, in MünchKomm, BGB, 3. Auflage, 21, 22, Rn. 8, Hadding, in: Soergel, BGB, 13. Auflage, 21, 22, Rn

8 einer anderen Entscheidung jedenfalls nicht zur Löschung eines Vereins führen würde. Die Rechtsprechung des KG ist also einer oder einem dem Verfahrensrecht folgendem Unfall geschuldet, da die Antragsteller entweder nicht oder nicht in erheblichen Maße für das Kammergericht einen Ansatzpunkt für die Prüfung des Nebentätigkeitsprivilegs im Parteivortrag gebracht hatten. Was nach dem Beibringungsgrundsatz nicht zum Gegenstand des Prozessstoffes von den Beteiligten gemacht wird, wird muss vom Gericht nicht berücksichtigt werden. Selbst wenn dies hingegen der Fall gewesen wäre, wäre eine Änderung der Rechtsprechung des KG zu erwarten, wenn dieses auf diese Tatbestandsvoraussetzungen verwiesen würde. Das OLG Schleswig Holstein hatte die Anwendung des Nebenzweckprivilegs auf eine kleiner Kita die aus einer Elterninitiative hervorgegangen war, befürwortet, ohne sich, mit der Problematik für größere wirtschaftliche Betriebe im Idealverein zu befassen. Das OLG Stuttgart befürwortete die Anwendung des Nebenzweckprivilegs auch für kleinere Kitas bis zu 20 Kindern, hat damit aber nicht zugleich die Anwendung auf größere wirtschaftliche Betriebe in entsprechenden Idealvereinen ausgeschlossen. Ein Entzug der Anerkennung der steuerlichen Gemeinnützigkeit wird hingegen regelmäßig ein Indiz dafür sein, dass es sich um einen wirtschaftlichen Verein handelt. Bei einer Versagung der Gemein-nützigkeit, trat die Verwirklichung ideeller Zwecke hinter anderen wirtschaftlichen Zwecken zurück. Gemeinnützig gemäß 52 AO bedeutet, die Allgemeinheit auf materiellem, geistigem oder sittlichem Gebiet selbstlos zu fördern. Eine selbstlose Förderung liegt gemäß 55 AO nur dann vor, wenn dadurch nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke - zum Beispiel gewerbliche Zwecke oder sonstige Erwerbszwecke - verfolgt werden. Die Finanzverwaltungen stellen nunmehr an Stelle der früher angewendeten Geprägetheorie auf folgende Erwägungen ab: Das Ausschließlichkeitsgebot des 56 besagt, dass eine Körperschaft nicht steuerbegünstigt ist, wenn sie neben ihrer steuerbegünstigten Zielsetzung weitere Zwecke verfolgt und diese Zwecke nicht steuerbegünstigt sind. Im Zusammenhang mit der Vermögensverwaltung und wirtschaftlichen Geschäftsbetrieben, die NichtZweckbetriebe sind, folgt daraus, dass deren Unterhaltung der Steuerbegünstigung einer Körperschaft entgegensteht, wenn sie in der Gesamtschau zum Selbstzweck wird und in diesem Sinne neben die Verfolgung des steuerbegünstigten Zwecks der Körperschaft tritt. Die Vermögensverwaltung sowie die Unterhaltung eines NichtZweckbetriebs sind aus der Sicht des Gemeinnützigkeitsrechts nur dann unschädlich, wenn sie um des steuerbegünstigten Zwecks willen erfolgen, indem sie z.b. der Beschaffung von Mitteln zur Erfüllung der steuerbegünstigten Aufgabe dienen. Ist die Vermögensverwaltung bzw. der wirtschaftliche Geschäftsbetrieb dagegen nicht dem steuerbegünstigten Zweck untergeordnet, 8

9 sondern ein davon losgelöster Zweck oder gar Hauptzweck der Betätigung der Körperschaft, so scheitert deren Steuerbegünstigung an 56 AO. 20 Da eine wirtschaftliche Tätigkeit per se eine Gewinnerzielungsabsicht beinhaltet, folgt daraus, wenn diese nicht von einem anerkannten ideellen gemeinnützigen Zweck getragen wird, dass das Nebentätigkeitsprevileg nicht begründet wäre. 7. Handlungsvarianten z.b. bei größeren Kitas über 20 Kinder oder größeren wirtschaftlichen Betrieben: Es bieten sich auf der aktuell für die Vereinsregister im Kammergerichtsbezirk geltenden möglicherweise irrigen Rechtslage verschiedene Handlungsvarianten an, die u.a. von der Größe der Einrichtung und der Anzahl der Beteiligten und anderen im Einzelfall relevanten Kriterien abhängig sind 1. Umwandlung in eine GmbH In Betracht käme die Umwandlung des gesamten Vereins und nicht nur des wirtschaftlichen Betriebs in eine GmbH und die Umgestaltung des ideellen Vereins in einen Förderverein, der sich nur den ideellen Zwecken widmet. Die Tätigkeit einer ausgegliederten GmbH wird dem Verein nicht zugerechnet, selbst wenn dieser Hauptgesellschafter ist (Vgl. BGH Urteil vom , Az. ZR 88/80). Eine GmbH Gründung hat zunächst einmal erheblichen (Gründungs-) Aufwand zur Folge und folgende Vor- und Nachteile: Sie funktioniert praktisch nur bei eine kleineren Mitgliederanzahl. Sie ist unpraktisch beim häufigen Ein- Austritt von Gesellschaftern Das Stammkapital von muss von den Gesellschaftern aufgebracht werden und der GmbH uneingeschränkt zur Verfügung stehen. Bei einer Umwandlung gehen dann alle Verträge auf GmbH über. 2. Ausgründung des Geschäftsbetriebs in gug oder ggmbh Eine weitere Variante ist die Gründung einer ggmbh oder gug durch den Verein, der nur noch Förderverein bleibt und die wirtschaftliche Tätigkeit oder den Betrieb vollständig auf die Gesellschaft überträgt. Folgende Vorteile ergeben sich aus dieser Vorgehensweise: 20 AEAO Ziffer 1 zu 56 in der Fassung vom 24. September

10 Der Verein bleibt als Förderverein mit seiner Mitgliederstruktur bestehen. Die ggmbg muss nur Hälfte des Mindestkapitals ,00 nachweisen. Möglich ist auch die Gründung einer gug Unternehmergesellschaft oder Mini GmbH mit 1,00 Stammkapital. Wenn der Verein seine gesamte Tätigkeit in die ggmbh auslagert, kann der Verein nur als gemeinnütziger Förderverein (Ideale Zwecke) weiterbestehen und eine Satzungsänderung wäre erforderlich, wenn Vereinszweck zuvor nur der Betrieb der Kita war. Ein Problem könnte dabei sein, dass alle Mitglieder einer Satzungsänderung zustimmen müssen. Zur Sicherung und Durchsetzung des Einflusses des Vereins und die Einhaltung der ideellen Vereinsziele und zwecke auf die Geschäftspolitik der GmbH, können deren Organe um einen Beirat erweitert werden, der von der Mitgliederversammlung direkt gewählt wird und so auf die Geschäftspolitik der GmbH einwirken kann. 7. Ergebnis Die Rechtsprechung des KG ohne Berücksichtigung von Nebenzweckprivileg oder Nebentätigkeitsprivileg nur bei satzungsgemäßen Voraussetzungen zur Eintragungsfähigkeit und Rechtsfähigkeit des e.v. wenn die Anzahl der Mitglieder und der zu betreuenden Kindern ca. 20 Kinder beträgt oder es sich um einen kleineren (Zweck-) Betrieb handelt und weitaus überwiegend ideelle Zwecke verfolgt werden. Bei größeren Betrieben wird eine Auslagerung des wirtschaftlichen Betriebs in eine ggmbh oder Unternehmergesellschaft erforderlich sein, wenn sich die Rechtsprechung des KG, und des OLG Schleswig Holstein und OLG Stuttgart verfestigen sollte. Als weitere Handlungsvariante käme eine Gesetzesinitiative in Betracht, die gemeinnützige Vereine mit bestimmten Zwecken, entsprechend dem Nebenzweckprivileg oder Nebentätigkeitsprivileg und zwar unabhängig vom wirtschaftlichen Umfang. Die wirtschaftliche Aktivität muss dem idealen Zweck des Vereins (Kinder und Jugendhilfe und Bildung und Erziehung z.b. auf Grundlage der Vermittlung christlicher Normen und Werte) dienen oder verwirklichen. Welche verfassungsrechtlichen Probleme im Bezug auf die Gleichbehandlung und die Sonderstellung konfessioneller, religiöser Einrichtungen und Institutionen durch den Staat und den Gesetzgeber entstehen können, bleibt hier zunächst unbehandelt. 10