Recht und Politik des Wettbewerbs. Droit et politique de la concurrence. Diritto e politica della concorrenza 2013/3

Transkript

1 Recht und Politik des Wettbewerbs Droit et politique de la concurrence Diritto e politica della concorrenza RPW DPC DPC 2013/3

2 ISSN ISSN ISSN Copyright by: Copyright by: Copyright by: Wettbewerbskommission Commission de la Commissione della concurrence concorrenza CH-3003 Bern CH-3003 Berne CH-3003 Berna (Herausgeber) (Editeur) (Editore) Vertrieb: Diffusion: Distribuzione: BBL OFCL UFCL Vertrieb Bundespublikationen Diffusion publications Distribuzione pubblicazioni CH-3003 Bern CH-3003 Berne CH-3003 Berna Preis Einzelnummer: Prix au numéro: Prezzo per esemplare: CHF 30.- CHF 30.- CHF 30.- Preis Jahresabonnement: Prix de l'abonnement annuel: Prezzo dell'abbonamento: CHF Schweiz CHF Suisse CHF Svizzera CHF Ausland CHF étranger CHF estero (Form: /3)

3 Recht und Politik des Wettbewerbs Droit et politique de la concurrence Diritto e politica della concorrenza RPW DPC DPC 2013/3 Publikationsorgan der schweizerischen Wettbewerbsbehörden. Sammlung von Entscheidungen und Verlautbarungen zur Praxis des Wettbewerbsrechts und zur Wettbewerbspolitik. Organe de publication des autorités suisses de concurrence. Recueil des décisions et communications sur le droit et la politique de la concurrence. Organo di pubblicazione delle autorità svizzere in materia di concorrenza. Raccolta di decisioni e comunicazioni relative al diritto e alla politica della concorrenza. Oktober/octobre/ottobre 2013

4 2013/3 II Systematik A Tätigkeitsberichte A 1 Wettbewerbskommission A 2 Preisüberwacher B Verwaltungsrechtliche Praxis B 1 Sekretariat der Wettbewerbskommission 1 Vorabklärungen 2 Empfehlungen 3 Stellungnahmen 4 Beratungen 5 BGBM B 2 Wettbewerbskommission 1 Vorsorgliche Massnahmen 2 Untersuchungen 3 Unternehmenszusammenschlüsse 4 Sanktionen gemäss Artikel 50 ff. KG 5 Andere Entscheide 6 Empfehlungen 7 Stellungnahmen 8 BGBM 9 Diverses B 3 Bundesverwaltungsgericht B 4 Bundesgericht B 5 Bundesrat B 6 Preisüberwacher B 7 Kantonale Gerichte C Zivilrechtliche Praxis C 1 Kantonale Gerichte C 2 Bundesgericht D Entwicklungen D 1 Erlasse, Bekanntmachungen D 2 Bibliografie E Diverses

5 2013/3 III Systématique A Rapports d'activité A 1 Commission de la concurrence A 2 Surveillance des prix B Pratique administrative B 1 Secrétariat de la Commission de la concurrence 1 Enquêtes préalables 2 Recommandations 3 Préavis 4 Conseils 5 LMI B 2 Commission de la concurrence 1 Mesures provisionnelles 2 Enquêtes 3 Concentrations d'entreprises 4 Sanctions selon l'article 50 ss LCart 5 Autres décisions 6 Recommandations 7 Préavis 8 LMI 9 Divers B 3 Tribunal administratif fédéral B 4 Tribunal fédéral B 5 Conseil fédéral B 6 Surveillant des prix B 7 Tribunaux cantonaux C Pratique des tribunaux civils C 1 Tribunaux cantonaux C 2 Tribunal fédéral D Développements D 1 Actes législatifs, communications D 2 Bibliographie E Divers

6 2013/3 IV Sistematica A Rapporti d'attività A 1 Commissione della concorrenza A 2 Sorveglianza dei prezzi B Prassi amministrativa B 1 Segreteria della Commissione della concorrenza 1 Inchieste preliminari 2 Raccomandazioni 3 Preavvisi 4 Consulenze 5 LMI B 2 Commissione della concorrenza 1 Misure cautelari 2 Inchieste 3 Concentrazioni di imprese 4 Sanzioni giusta l'articolo 50 segg. LCart 5 Altre decisioni 6 Raccomandazioni 7 Preavvisi 8 LMI 9 Diversi B 3 Tribunale amministrativo federale B 4 Tribunale federale B 5 Consiglio federale B 6 Sorvegliante dei prezzi B 7 Tribunali cantonali C Prassi dei tribunali civili C 1 Tribunali cantonali C 2 Tribunale federale D Sviluppi D 1 Atti legislativi, comunicazioni D 2 Bibliografia E Diversi

7 2013/3 V Inhaltsübersicht / Sommaire / Indice 2013/3 B B 1 Verwaltungsrechtliche Praxis Pratique administrative Prassi amministrativa Sekretariat der Wettbewerbskommission Secrétariat de la Commission de la concurrence Segreteria della Commissione della concorrenza 1. Vorabklärungen Enquêtes préalables Inchieste preliminari 1. Harley-Davidson Switzerland GmbH Beratungen Conseils Consulenze B 2 1. Beratung betreffend Meldepflicht der Zusammenschluss Swisscom IT Services/Entris Operations AG und Swisscom I Services/X AG Marketingvereinbarung als Teil von Verkaufsdienstleistungen 320 Wettbewerbskommission Commission de la concurrence Commissione della concorrenza 2. Untersuchungen Enquêtes Inchieste 1. Auskunftsverfügung in der Untersuchung LIBOR/TIBOR/EURIBOR in Sachen Herausgabe von Mitarbeiterkommunikation Unternehmenszusammenschlüsse Concentrations d'entreprises Concentrazioni di imprese 1. Emmi AG/Studer Holding AG Swiss Prime Site/Tertianum AET/SES Tamedia AG/PPN AG Tamedia/Schibsted/SCMS/piazza.ch/car4you Tamedia/Starticket PubliGroupe/S1TV MDC Industry Holding Company LLC I DUBAL Holding LLC I Emirates Global Aluminium PJSC betreffend Erwerb gemeinsamer Kontrolle über Emirates Global Aluminium PJSC BGBM LMI LMI B 3 B 7 1. Empfehlung vom 23. September 2013 Freizügigkeit für Notare und öffentliche Urkunden Recommandation du 23 septembre 2013 Libre circulation des notaires et des actes authentiques Raccomandazione del 23 settembre 2013 Libera circolazione dei notai e degli atti pubblici 427 Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale 1. Zwischenverfügung vom 4. September 2013 in der Beschwerdesache ICAP plc gegen Wettbewerbskommission in Sachen Auskunftspflicht gemäss Art. 40 KG Abschreibungsentscheid vom 4. Oktober 2013 in der Beschwerdesache ICAP plc gegen Wettbewerbs- Sachen Auskunftspflicht gemäss Art. 40 KG 448 Kantonale Gerichte Tribunaux cantonaux Tribunali cantonali 1. Urteil vom 9. September 2013 des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern betreffend Nichterteilung einer kommunalen Bewilligung für sanitäre Installationen 449

8 2013/3 VI C C 1 C 2 Zivilrechtliche Praxis Pratique des tribunaux civils Prassi dei tribunali civili Kantonale Gerichte Tribunaux cantonaux Tribunali cantonali 1. Urteil vom 23. August 2013 der II. Zivilabteilung Obergericht Kanton Zug betreffend Kartellrecht, Vertragsverletzung, etc. 455 Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale 1. Urteil vom 5. Juni 2013 in Sachen Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. September Abkürzungsverzeichnis (deutsch, français e italiano) 472 Index (deutsch, français e italiano) 474

9 2013/3 285 B B 1 Verwaltungsrechtliche Praxis Pratique administrative Prassi amministrativa Sekretariat der Wettbewerbskommission Secrétariat de la Commission de la concurrence Segreteria della Commissione della concorrenza B 1 1. Vorabklärungen Enquêtes préliminaires Inchieste preliminari B Harley-Davidson Switzerland GmbH Schlussbericht vom 24. September 2013 in Sachen Vorabklärung gemäss Art. 26 KG betreffend Harley- Davidson Switzerland GmbH wegen allenfalls unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG A Sachverhalt A.1 Gegenstand der Vorabklärung 1. Dem Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) lagen gestützt auf verschiedene Bürgeranfragen Hinweise vor, wonach die Harley- Davidson Switzerland GmbH an Massnahmen beteiligt war, welche möglicherweise dazu dienen, das Verkaufsgebiet der Schweiz für den Vertrieb von Harley- Davidson-Motorrädern abzuschotten. Es sah insbesondere danach aus, dass der Export von Harley-Davidson Produkten aus den USA in die Schweiz an Private nicht mehr zulässig war und dadurch Online-Verkäufe in die Schweiz eingeschränkt bzw. ausgeschlossen worden sind. 2. Es gab zudem Anzeichen dafür, dass Garantieleistungen seitens des Produzenten nur erbracht werden, wenn das Produkt bei einem autorisierten Harley- Davidson-Händler erworben wurde. Ausgeschlossen sei die Garantie nach Aussagen von gewissen Anzeigern auch für jene Produkte gewesen, an denen von einem nicht offiziellen Händler Arbeiten durchgeführt wurden. 3. Schliesslich wurde von diversen Anzeigern geltend gemacht, dass Harley-Davidson Switzerland Preisempfehlungen herausgeben würde, die von allen autorisierten Harley-Davidson-Händlern angewendet und auch befolgt würden, was dazu führe, dass sich die Preise für Harley-Davidson-Produkte schweizweit auf dem gleichen (hohen) Niveau befänden. 4. Mit der Vorabklärung soll geklärt werden, ob die US- Lieferverträge und die Schweizer Lieferverträge zwischen Harley-Davidson und ihren Vertriebspartnern unzulässige Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 KG enthalten. 5. Im Rahmen der Vorabklärung werden insbesondere die zwischen der Harley-Davidson Inc., USA, und ihren U.S. Vertriebspartnern geschlossenen Vertriebsverträge untersucht. Daneben werden auch die Vertriebsverträge zwischen der Harley-Davidson Switzerland GmbH und ihren Schweizer Vertriebspartnern analysiert. Diese Verträge sind: - Harley-Davidson Motor Company Motorcycle Dealer Contract; - Products Addendum To The Harley-Davidson Motor Company Motorcycle Dealer Contract; - Harley-Davidson Motor Company General Conditions of Sales and Services; - Harley-Davidson Non-Retail Sales Policy Pleasure Vehicles 2012 Model Year; - Non-Retail Sales Policy Genuine Motor Parts, Genuine Motor Accessories, and Motorclothes Products 2012 Model Year, Revised: November 8, 2011; - Third-Party Internet Sales Policy Genuine Motor Parts, Genuine Motor Accessories, and Motorclothes Products; - Händlervertrag für Motorräder, Teile & Zubehör und Motorradbekleidung; und - Harley-Davidson Switzerland GmbH Zusätzliche Vertragsbestimmungen für Händler. 6. Gegenstand der Vorabklärung bilden zusammenfassend die U.S. Lieferverträge zwischen Harley-Davidson Inc. und ihren amerikanischen Vertriebspartnern einerseits und die Schweizer Lieferverträge zwischen der Harley-Davidson Switzerland GmbH und ihren Schweizer Vertriebspartnern andererseits. Diese Verträge sind nachfolgend auf ihre Kartellrechtskonformität zu prüfen.

10 2013/3 286 A.2 Verfahren 7. Vor diesem Hintergrund hat das Sekretariat am 8. November 2011 eine Vorabklärung gemäss Artikel 26 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) gegen die Harley-Davidson Switzerland GmbH eröffnet. Dies wurde ihr mit Schreiben vom gleichen Tag mitgeteilt. 8. In der Folge wurde die Harley-Davidson Switzerland GmbH um die Einreichung ihrer Verträge mit ihren Vertriebspartnern in der Schweiz gebeten und aufgefordert zu den gegen sie erhobenen Vorwürfen Stellung zu nehmen. Mit Schreiben vom 7. Dezember 2011 hat die Harley-Davidson Switzerland GmbH zu den Vorwürfen des Sekretariats Stellung genommen und die nachgefragten Vertriebsverträge eingereicht. 9. Zusätzlich dazu wurden im Mai 2012 fünf offizielle Harley-Davidson-Händler in der Schweiz sowie vier offizielle Harley-Davidson-Händler in Grossbritannien, einer in Irland und acht offizielle Harley-Davidson Händler in den USA mittels Fragebogen um Auskünfte gebeten. 10. Die Antworten der Schweizer Händler gingen im Juni resp. Juli 2012 beim Sekretariat ein. Aus den USA hat das Sekretariat mit Ausnahme von einem Händler keine Rückmeldung erhalten. Aufgrund der Eingabe von besagtem Händler war es immerhin möglich, einen wenn auch einseitigen Einblick in die Wettbewerbsverhältnisse im Bereich des Handels mit Harley-Davidson- Produkten in den USA zu erhalten. Aus Grossbritannien und Irland kamen ebenfalls keine Antworten zurück. 11. Das Sekretariat hat darüber hinaus am 24. September 2012 ein Telefongespräch mit der Federal Trade Commission (FTC) aus den USA geführt. Dabei ging es einerseits um einen Informationsaustausch hinsichtlich der Handhabung von selektiven Vertriebssystemen und andererseits um die Frage, ob die FTC ihrerseits gedenkt, juristische Schritte gegen die Harley-Davidson Inc. in den USA einzuleiten. Diese Fragestellung ergab sich aus dem Umstand, dass Harley-Davidson Inc. im August 2011 ein absolutes (Online-)Exportverbot von Harley-Davidson Originalzubehör und Ersatzteilen sowie Accessoires und Motorradkleidung gegenüber seinen in den USA stationierten Händlern angekündigt hatte. Diese Veränderung in der Vertriebspolitik von Harley Davidson Inc. führte u.a. dazu, dass vermehrt Bürgeranfragen aus der Schweiz beim Sekretariat eingingen. Die FTC stellte jedoch klar, dass nicht geplant sei, gegen Harley- Davidson Inc. in den USA vorzugehen. Eine vertikale Beschränkung seitens des Anbieters gegenüber seinen Vertriebspartnern in Form eines absoluten Exportverbots stehe nicht im Konflikt mit dem amerikanischen Wettbewerbsrecht. In den USA werden vertikale Beschränkungen anhand der rule of reason -Beurteilung bewertet. Ein absolutes Verbot von Online-Verkäufen ins Ausland würde demnach nach grober Einschätzung der FTC, keine Wettbewerbsnachteile für US-Konsumenten bedeuten, weshalb eine wettbewerbsrechtliche Beurteilung der Vertriebspolitik von Harley-Davidson Inc. wohl neutral ausfallen würde. 12. Eine im Rahmen des Telefonats gestellte informelle Anfrage um Amtshilfe, um die Händler aus den USA zum Beantworten des vom Sekretariat versandten Fragebogens zu bewegen, wurde von der FTC mittels vom 26. September 2012 abgelehnt. B Erwägungen B.1 Geltungsbereich 13. Das Kartellgesetz (KG) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). 14. Daneben gilt im Schweizerischen Kartellrecht das Auswirkungsprinzip (Art. 2 Abs. 2 KG), was bedeutet, dass das Kartellgesetz auch auf Unternehmen und Sachverhalte im Ausland anwendbar ist, sofern die im Ausland veranlasste Abrede unmittelbare und spürbare Auswirkungen auf den Schweizer Markt hat. 15. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1 bis KG). Die Harley- Davidson Switzerland GmbH und deren Abnehmer vornehmlich KMU, die im Verkauf von Motorrädern tätig sind und allgemeine Garantie- und Reparaturdienstleistungen anbieten sind als solche Unternehmen zu qualifizieren. 16. Daneben ist das Kartellgesetz gemäss Art. 2 Abs. 1 KG nur auf Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden anwendbar. Der Begriff der Kartell- bzw. anderen Wettbewerbsabreden muss im Zusammenhang mit Art. 4 Abs. 1 KG gelesen werden. 1 Danach gelten als Wettbewerbsabreden u.a. rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). 17. Die Frage, ob die Lieferverträge zwischen der Harley-Davidson Inc. in den USA und ihren dortigen Vertriebspartnern als auch die Lieferverträge zwischen der Harley-Davidson Switzerland GmbH und ihren Vertriebspartnern in der Schweiz solche Abreden zum Gegenstand haben, und ob eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG vorliegt, wird nachfolgend im Rahmen der Beurteilung der Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG geklärt. Es wird auf die dortigen Ausführungen verwiesen (vgl. unten Rz 25 ff.). B.2 Vorbehaltene Vorschriften 18. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, 1 JENS LEHNE, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 2 KG N 33.

11 2013/3 287 die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2 KG). 19. Die Harley-Davidson Switzerland GmbH macht das Vorliegen einer Vorschrift nach Art. 3 Abs. 1 KG geltend, indem sie sich auf Art. 99 Abs. 1 des Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG; SR ) beruft, wonach mit Busse belegt wird, wer Fahrzeuge, Bestandteile oder Ausrüstungsgegenstände, die der Typenprüfung unterliegen, in nicht genehmigter Ausführung in den Handel bringt. Vor diesem Hintergrund bestehe für Motorräder aus den USA aufgrund der genannten Vorschrift des SVG eine vorbehaltene Vorschrift, da diese nicht ohne Weiteres in der Schweiz zugelassen werden. 20. Vorab sei hierzu anzumerken, dass das Sekretariat diese Ansicht nicht teilt und es sich bei Art. 99 Abs. 1 SVG nicht um eine vorbehaltene Vorschrift im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG handelt. 21. Gemäss der Botschaft zum KG 1995 kann der Gesetzgeber in das freie Spiel von Angebot und Nachfrage eingreifen, wenn der Markt als Regelsystem der Wirtschaftsbeziehungen seine Funktion nicht oder nicht hinlänglich zu erfüllen vermag. Diese Problematik könne sich für öffentliche Güter stellen, aber auch in Fällen, in denen das Marktsystem nicht in der Lage sei, höherstehenden Interessen Rechnung zu tragen (z.b. Gerechtigkeits- oder Verteilungsüberlegungen). Mit anderen Worten muss ein Marktversagen vorliegen, weshalb sich eine staatliche Lenkung aufdrängt. 22. Gemäss der herrschenden Praxis der Wettbewerbsbehörden regelt Art. 3 KG das Verhältnis des Kartellgesetzes zu anderen Rechtsvorschriften. Dabei geht es um die Frage, inwieweit das Kartellgesetz auf Wirtschaftsbereiche Anwendung finden kann, in denen der Staat mittels öffentlich-rechtlicher Vorschriften die Wettbewerbsfreiheit ganz oder teilweise aufgehoben hat, weil im betreffenden Bereich das Regelsystem Markt seine Funktionen nicht oder nicht genügend zu erfüllen vermag (sog. Marktversagen) oder zu sozial unerwünschten Verteilungen führt (sog. Verteilungsprobleme) Die Wettbewerbsbehörden haben das Vorliegen von vorbehaltenen Vorschriften im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen zu klären. Dabei ist zu prüfen, ob der Gesetzgeber von einem Marktversagen oder Verteilungsproblem ausgegangen ist und deshalb mit seinen Vorschriften den Wettbewerb in einem bestimmten Wirtschaftsbereich ausschalten wollte. Es ist allerdings nicht Sache der rechtsanwendenden Behörden zu überprüfen, ob im konkreten Bereich tatsächlich Marktversagen oder Verteilungsprobleme vorliegen. 24. Vorliegend kann man nicht von einem Marktversagen oder Verteilungsproblem im Markt für Motorräder bzw. Zubehör und Ersatzteilen ausgehen. Vielmehr ist die Bestimmung des Art. 99 Abs. 1 SVG mit dem Zweck der Verkehrssicherheit eingeführt worden. 3 Darüber hinaus wird ausdrücklich festgehalten, dass die Handelsund Gewerbefreiheit nicht durch eine Typenprüfung eingeschränkt wird. 4 Es liegt somit mit Art. 99 Abs. 1 SVG keine Vorschrift vor, welche den Wettbewerb im Bereich für den Handel mit Motorrädern bzw. deren Zubehör und Ersatzteilen ausschaltet. B.3 Wettbewerbsabreden über Gebietsabschottungen und Festlegung von Wiederverkaufspreisen, Preisempfehlungen und Behinderung des Online-Handels 25. Unzulässig sind laut Art. 5 Abs. 1 KG Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. Vorliegend wird geprüft, ob eine Abrede zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise oder eine Abrede in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten vorliegt, soweit Verkäufe in diese durch gebiets-fremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden (Abrede nach Art. 5 Abs. 4 KG). Die Auslegung dieses Absatzes wird konkretisiert durch die Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden vom 28. Juni 2010 (Vertikalbekanntmachung, VertBek 5 ). 26. Wie die Bürgeranzeigen gezeigt haben, wurde mehrheitlich das Problem des transatlantischen Bezuges von Harley-Davidson Produkten (Motorräder, Zubehör/Ersatzteile, Merchandise) an die Wettbewerbsbehörden herangetragen. Vereinzelt wurde auch die Preisdiskrepanz zwischen der Schweiz und dem europäischen Ausland angesprochen. 27. Die im Rahmen der Vorabklärung eingeholten Informationen konzentrierten sich auf die Ausgestaltung der in der Schweiz vorherrschenden Vertriebsstruktur und die hiesige Garantie- bzw. Reparaturpolitik. Mittels Fragebögen sollte ferner abgeklärt werden, ob Preisempfehlungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG von Harley- Davidson Switzerland GmbH an ihre Vertriebshändler bestanden, was unter Umständen eine Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 4 KG i.v.m. Ziff. 15 VertBek begründen würde. 28. Darüber hinaus wurden auch die in den Verträgen zwischen der Herstellerin Harley-Davidson Inc. und ihren U.S. Händlern festgehaltenen (Online) Exportverbote bezüglich Motorräder, Zubehör und Ersatzteile sowie Accessoires und Motorradbekleidung mit Blick auf eine mögliche unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 4 KG i.v.m. Art. 4 Abs. 1 KG vordergründig untersucht. 2 RPW 2012/4, 868 Rz 51 m.w.h., Schweizerische Post/La Poste. 3 Vgl. Botschaft des Bundesrates vom 24. Juni 1955 an die Bundesversammlung zum Entwurf eines Bundesgesetzes über den Strassenverkehr, S Botschaft des Bundesrates vom 24. Juni 1955 an die Bundesversammlung zum Entwurf eines Bundesgesetzes über den Strassenverkehr, S < unter Dokumentation > Bekanntmachungen/Erläuterungen > Vertikalbekanntmachung vom 28. Juni 2010.

12 2013/3 288 B.3.1 Wettbewerbsabrede 29. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). Eine Wettbewerbsabrede definiert sich daher durch zwei Tatbestandselemente: a) ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten Unternehmen und b) die Abrede bezweckt oder bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung. 30. Nachfolgend werden die relevanten Vertragsklauseln auf ihren Charakter einer Wettbewerbsabrede im Einzelnen untersucht, um zu beurteilen, ob diese als Wettbewerbsabreden im zuvor umschriebenen Sinne zu betrachten sind. B B Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken US Vertriebsverträge Exportverbot von Harley-Davidson-Motorrädern 31. Die amerikanischen Vertriebsverträge zwischen der Harley-Davidson Inc. und ihren Händlern in den USA sehen ein generelles Exportverbot von Harley-Davidson Motorrädern vor. In den Vertriebsverträgen heisst es hierzu: [ ] Die in den US-Händlerverträgen festgelegte Exportklausel, wonach die Händler keine Motorräder ins Ausland verkaufen dürfen, wenn der Endkunde sich im Ausland befindet und das Motorrad nicht an eine US- Adresse geliefert wird, erfüllt somit das erste Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG.. Online-Exportverbot von Ersatzteilen und Zubehör 33. Im August 2011 wurde durch die Harley-Davidson Inc. in den USA die Einführung eines (Online-) Exportverbots von Motorrad-Ersatzteilen sowie Zubehör verkündet. Diese Einschränkung in Form einer Sales- Policy (vgl. Rz 44) erging an alle in den USA stationierten Harley-Davidson-Händler und trat per als integraler Bestandteil des bestehenden Liefervertrags zwischen Harley-Davidson Inc. und ihren US-Händlern in Kraft. Auch diese Vertragsklausel bezüglich Original Harley-Davidson Ersatzteilen und Zubehör erfüllt somit das erste Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG. Online-Exportverbot von Accessoires und Motorradbekleidung 34. Dieselbe Sales Policy (vgl. Rz 44) sah daneben auch ein (Online-) Exportverbot für die US-Händler betreffend Accessoires und Motorradbekleidung vor. 35. Aufgrund des in den amerikanischen Lieferverträgen festgesetzten (Online) - Exportverbots können Schweizer Konsumenten somit keine Online-Bestellungen bei amerikanischen Online-Händlern von Harley-Davidson Ersatzteilen und Zubehör sowie Accessoires und Motorradbekleidung mehr aufgeben. Auch hier erfüllt die vorliegende Vertragsklausel das erste Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG. 36. Bei den in Frage stehenden Exportklauseln der amerikanischen Vertriebsverträge handelt es sich folglich um eine schriftliche Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zwischen Harley-Davidson Inc. und seinen Harley- Davidson-Händlern in den USA über ein Exportverbot bezüglich Harley-Davidson Motorrädern, Zubehör und Ersatzteilen, Accessoires und Motorradbekleidung. B Schweizer Vertriebsverträge 37. Zwischen der Harley-Davidson Switzerland GmbH und ihren Vertriebspartnern in der Schweiz besteht ein Händlervertrag für Motorräder, Teile & Zubehör und Motorradbekleidung. Dabei handelt es sich folglich um eine rechtlich erzwingbare Vereinbarung von Unternehmen auf unterschiedlichen Marktstufen. 38. Zusätzlich gaben die befragten Vertriebshändler an, dass sie von Harley-Davidson Switzerland GmbH Preiskataloge und somit Preisempfehlungen erhalten. Das erste Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG ist somit erfüllt. 39. Es fragt sich nun, ob dieser Händlervertrag (bzw. dessen Vertragskonditionen) eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt. B Bezweckung oder Bewirkung einer Wettbewerbsbeschränkung 40. Neben dem Element des bewussten und gewollten Zusammenwirkens der an einer Abrede beteiligten Unternehmen ist zudem erforderlich, dass eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt wird, eine tatsächliche Beeinflussung des Marktes ist indes nicht notwendig. Bezwecken in diesem Sinne bedeutet, dass die Abrede oder die abgestimmte Verhaltensweise objektiv geeignet sein muss, eine Wettbewerbsbeschränkung herbeizuführen, unwesentlich sind dabei die Vorstellungen der beteiligten Unternehmen. Bewirkt wird eine Wettbewerbsbeschränkung dann, wenn tatsächlich eine Beeinflussung auf dem relevanten Markt stattfindet. B U.S. Vertriebsverträge 41. Hinsichtlich des Exportverbots von Motorrädern kann festgehalten werden, dass dieses dazu geeignet ist, den US-Markt gegenüber dem Rest der Welt abzuschotten. Die im Jahr 2012 eingeführte Richtlinie Harley-Davidson Non-Retail Sales Policy Pleasure Vehicles 2012 Model Year (nachfolgend: Pleasure Vehicles-Richtlinie), welche das in den Vertriebsverträgen festgesetzte Exportverbot genauer definieren soll, nimmt explizit Bezug auf den Verkauf von Harley-Davidson Motorrädern der U.S. Händler ins Ausland und zieht diesen Umstand als Beweggrund für den Erlass dieser Richtlinie heran. 42. Zu den Gründen heisst es in der Pleasure Vehicles- Richtlinie im Vorwort: [ ] 6 Harley-Davidson Motor Company, General Conditions of Sales and Services (nachfolgend: General Conditions), B-6 Non-Retail Sales.

13 2013/ In der Folge wurde die Non-Retail Sales Policy von B-6 der General Conditions wie folgt präzisiert: [ ] Daneben hat Harley-Davidson Inc. auch eine neue Richtlinie mit Bezug auf Original Zubehör und Ersatzteile sowie Accessoires und Motorradkleidung im Zusammenhang mit der in Paragraph B-6 des Dealer Contract enthaltenen Regelung von Non-Retail Sales erlassen. In der entsprechenden Richtlinie 8 heisst es hierzu: [ ] Demnach sind Verkäufe von Originalzubehör und Ersatzteilen sowie Accessoires und Motorradkleidung nur noch an Endkunden innerhalb der USA zulässig. Dies bedeutet auch, dass Online-Verkäufe an Kunden ausserhalb der USA nicht mehr gestattet sind. 46. Zudem hat Harley-Davidson Inc. USA begonnen, den Online-Handel über eine zentrale Plattform zu bündeln. 10 Kunden können neu über die offizielle Website von Harley-Davidson Inc. bestellen, werden dann aber für die Vertragsabwicklung an einen Händler in ihrer Nähe weitergeleitet. Zum jetzigen Zeitpunkt ist es für die offiziellen Schweizer Harley-Davidson-Händler offenbar (noch) nicht Pflicht, an diesem e-commerce-programm teilzunehmen. Nach Angaben eines vom Sekretariat befragten Harley-Davidson-Händlers in den USA plant Harley-Davidson die weltweite Umsetzung dieser Strategie, sofern sich das Programm in den USA bewährt. Hierzu hielt der US-Händler in seinen Antworten zum Fragebogen fest: [ ] 47. Aus den obigen Ausführungen ergibt sich eindeutig, dass Harley-Davidson Inc. die Belieferung ausländischer Kunden verhindern möchte und somit eine wettbewerbsunzulässige Gebietsabschottung bezweckt. B Schweizer Vertriebsverträge Beschränkung von Passivverkäufen 48. Aus den Vertriebsverträgen der Harley-Davidson Switzerland GmbH mit ihren Schweizer Händlern geht zunächst hervor, dass keine vertraglichen Einschränkungen hinsichtlich von Passivverkäufen und von Querlieferungen bestehen. In Ziffer 1 des Händlervertrags heisst es hierzu: [ ] 49. Ein Verkauf an unabhängige Einzelhändler, d.h. nicht-autorisierte Händler, ist den autorisierten Händlern untersagt. Diese Einschränkung ist gemäss gängiger Praxis 11 erlaubt und ist für das Funktionieren von selektiven Vertriebssystemen zwingend notwendig. Daneben ist es den Schweizer Händlern jedoch ausdrücklich erlaubt, Ersatzteile an unabhängige Händler weiterzuverkaufen. Damit bezweckt Harley-Davidson Switzerland GmbH nach eigenen Aussagen die Gewährleistung eines weitgehenden Zugangs zu Reparaturdienstleistungen. Unabhängige Händler können mit anderen Worten an Harley-Davidson Motorrädern Reparaturen vornehmen und dürfen zu diesem Zweck auch mit Original- Ersatzteilen beliefert werden. Es ist aber zu beachten, dass die autorisierten Händler zur Lieferung von Ersatzteilen lediglich ermächtigt, nicht jedoch verpflichtet sind. 50. Darüber hinaus steht es den offiziellen Händlern offen, einen Online-Shop einzurichten und zu betreiben. Hierzu heisst es im Anhang Internationale Internet Richtlinie zum Händlervertrag: [ ] 51. Allerdings hat die Befragung der Schweizer Händler ergeben, dass diese regelmässig gar nicht daran interessiert sind, ihre Produkte auch online zu vertreiben. Keiner der angefragten Händler betreibt einen Online- Shop. Es ist davon auszugehen, dass der Kauf von Motorrädern und Ersatzteilen im Regelfall eine direkte Beratung in einem physischen Laden erfordert und daher von den wenigsten Kunden online nachgefragt wird. Im Bereich Zubehör und Merchandise ist demgegenüber eine Online-Bestellung ohne weiteres möglich. Für die Harley-Davidson-Händler in der Schweiz scheint sich der Aufwand, welcher mit der Betreibung eines Online- Shops verbunden ist, jedoch nicht zu lohnen. Dies könnte nach Aussage eines Händlers unter anderem damit zusammenhängen, dass Bestellungen aus dem Ausland aufgrund der höheren Schweizer Preise unwahrscheinlich sind und die Nachfrage daher zu gering sei. Zudem ist es für Schweizer Kunden ein Leichtes, diese Produkte im Ausland (insbesondere EU, vergleiche Rz. 156 ff.) zu bestellen. Eine Einflussnahme seitens Harley- Davidson auf die Erstellung einer eigenen Harley- Davidson Webseite wurde von allen Händlern verneint. In der EU finden sich demgegenüber diverse Online- Shops für Harley-Davidson-Merchandise, aber auch für Motorrad-Zubehör, Neu- und Gebrauchtfahrzeuge 12. Die Schweizer Vertriebsverträge sind somit objektiv nicht dazu geeignet eine Beschränkung von Passivverkäufen in der Schweiz zu bewirken bzw. zu bezwecken. Garantiebestimmungen 52. Die Bestimmungen des Schweizer Vertrags Zusätzliche Vertragsbestimmungen für Händler lassen Garantiearbeiten bei nicht in der Schweiz erworbenen Motorrädern ausdrücklich zu. Im Vertrag heisst es hierzu: [ ] 53. Ein Ausschluss von Garantiearbeiten bei nichtautorisierten Händlern gekauften Harley-Davidson Motorrädern ist nach bisheriger europäischer Praxis zulässig. 13 Wie bereits ausgeführt (vgl. Rz 49), können Reparaturen auch von unabhängigen Händlern durchgeführt 7 Harley-Davidson Non-Retail Sales Policy, Pleasure Vehicles, 2012 Model Year, 1. 8 Harley-Davidson Inc. Non-Retail Sales Policy, Genuine Motor Parts, Genuine Motor Accessoires, and Motorclothes Products, 2012 Model Year, Revised November (nachfolgend: PAM-Richtlinie). 9 PAM-Richtlinie, < playview?catalogid=10051&langid=- 1&storeId=10152&emsName=ES_CS_StoreFAQs&linkName=ourSite& sectionname=storefaq&section=store FAQs > unter H-D Online Store and Local Dealerships. 11 Vgl. Urteil des EuGH vom 13. Januar 1994 C-376/92 Metro/Cartier, Slg I-15Rz 32 f. 12 Z.B.: 13 Vgl. Urteil des EuGH vom 13. Januar 1994 C-376/92 Metro/Cartier, Slg I-15 Rz 34.

14 2013/3 290 werden, die zu diesem Zweck auch mit Ersatzteilen, welche sie bei offiziellen Händlern beziehen können, beliefert werden dürfen. 54. Gestützt auf die Befragung der Schweizer Händler haben sich auch von Seiten der Händler keine Anhaltspunkte für eine wettbewerbswidrige Verhaltensweise bei Garantiearbeiten ergeben. Vielmehr wurde von allen befragten Händlern bestätigt, dass sie Garantie- und Reparaturarbeiten bei sämtlichen Harley-Davidson Motorrädern durchführen, unabhängig davon, wo sie gekauft worden sind. So hielt ein Händler auf die Frage nach der Ausführung von Garantiearbeiten und Reparaturarbeiten beispielsweise Folgendes fest: Wir führen nur Garantiearbeiten aus an Motorrädern, die in Europa gekauft worden sind, da die amerikanischen Fahrzeuge nicht der Schweizer Homologation entsprechen. Wir führen Reparaturarbeiten an allen Harley-Davidson Motorrädern aus, unabhängig davon, wo sie gekauft worden sind. 55. Auch unabhängige Händler können Garantiearbeiten an Harley-Davidson-Motorrädern durchführen, da sie aufgrund der möglichen Ersatzteillieferungen von zugelassenen Händlern dazu in der Lage sind. Diese Möglichkeit wurde von Harley-Davidson Switzerland GmbH bestätigt. Hingegen führen die offiziellen Händler Garantiearbeiten an Harley-Davidson-Motorrädern, welche zuvor von nicht-offiziellen Händlern gewartet oder repariert worden sind, nur aus, sofern die Arbeiten am Motorrad mit Original-Ersatzteilen und gemäss den offiziellen Vorgaben von Harley-Davidson vorgenommen worden sind. Auf Nachfrage bei nicht-autorisierten Händlern würden solche Arbeiten aber nur ungern ausgeführt, da ohne das nötige Werkhandbuch und aufgrund der technischen Unterschiede das Risiko gross sei, dass die Reparatur nicht fachmännisch vorgenommen werden würde. In den meisten Fällen raten diese deshalb ihren Kunden sich an einen offiziellen Händler zu wenden, um kein unnötiges Risiko hinsichtlich des Garantieanspruches einzugehen. 56. Die Schweizer Vertriebsverträge sind deshalb objektiv nicht dazu geeignet eine Gebietsabschottung aufgrund der Garantiebestimmungen zu bezwecken bzw. zu bewirken. Verkaufsziele 57. Zwischen der Harley-Davidson Switzerland GmbH und den autorisierten Händlern werden jedes Jahr sogenannte Verkaufsziele vereinbart. Bezüglich dieser Verkaufsziele heisst es im Vertrag Zusätzliche Vertragsbestimmungen für Händler : [ ] 58. Eine gleichlautende Klausel besteht mit Bezug auf Teile, Zubehör und Motorradbekleidung von Harley- Davidson. 59. Es stellt sich die Frage, ob die im Vertrag Zusätzliche Vertragsbestimmungen für Händler festgehaltene Klausel, wonach der Händler beim Verkäufer Bestellungen von Harley-Davidson-Produkten in einem solchen Umfang und einer solchen Auswahl einreichen muss, wie es erforderlich ist, um die Verpflichtungen des Händlers nach dem Vertrag zu erfüllen, nicht einer indirekten Einschränkung von Querlieferungen gleichkommt. Schweizer Händler können nämlich gemäss Wortlaut des Händlervertrages (vgl. Rz 48) zwar im Ausland Harley-Davidson-Produkte einkaufen, praktisch wird dies jedoch durch eine Zielvorgabe seitens der Harley- Davidson Switzerland GmbH uninteressant. Dies wurde auch von einem Schweizer Händler bestätigt, indem er auf die Frage, ob er Harley-Davidson-Produkte von Dritthändlern/Lieferanten beziehen könne, antwortete: Ja, können wir schon eigentlich bei jedem anderen Harley Händler in Europa. Das Thema ist aber nicht interessant, da wir mit Harley-Schweiz eine Zielvorgabe haben, bei Zielerreichung wird ein Bonus ausbezahlt. 60. Es besteht von daher die Möglichkeit, dass dieses System von Bezugspflicht, Verkaufszielen und damit einhergehenden Bonuszahlungen die Schweizer Händler in ihrer Bezugsentscheidung beeinflussen könnte. Nichtsdestotrotz bleibt es den Händlern gestattet bei anderen autorisierten Harley-Davidson-Händlern in der Schweiz oder im EWR einzukaufen. Diese Entscheidung ist jedoch nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten eher unwahrscheinlich, da die Schweizer Händler bei anderen Händlern aller Wahrscheinlichkeit nach nicht zu Einstandspreisen einkaufen werden können. Daneben bleibt ein Direktbezug von Harley-Davidson-Produkten bei Harley-Davidson Deutschland, ebenfalls eine Tochterfirma der Harley- Davidson Inc., durch in der Schweiz ansässige Harley-Davidson-Händler vermutungsweise erfolglos. Eine Belieferung von ausländischen Harley- Davidson Händlern zu Konditionen, welche eigentlich für die inländischen Harley-Davidson-Händler bestimmt sind und von denjenigen in der Schweiz vermutlich abweichen, läge wohl nicht im Interesse von Harley-Davidson. Aus diesem Grund würde eine solche Bestellung höchstwahrscheinlich abgelehnt werden. Aufgrund des Konzernprivilegs wäre eine solche Lieferverweigerung auch nicht zu beanstanden. Da jedoch auf der Stufe der Konsumenten keine Beschränkungen bezüglich der Lieferungen von Harley-Davidson-Produkten bestehen, kann ein genügend grosser Preisdruck seitens der Endkunden aufrecht erhalten werden. 61. Das Bestehen von Verkaufszielen ist somit vorliegend objektiv nicht dazu geeignet eine Gebietsabschottung zu bewirken bzw. zu bezwecken. Preisempfehlungen 62. Ziff. 15 Abs. 3 VertBek definiert Kriterien, welche Anlass geben können, dass die Wettbewerbsbehörden Preisempfehlungen aufgreifen. Es handelt sich dabei um eine nicht abschliessende Liste möglicher Aufgreifkriterien. 14 In chronologischer Hinsicht geht die Prüfung der Aufgreifkriterien der Abklärung des Abredetatbestandes von Art. 4 Abs. 1 KG vor Gemäss Ziffer 15 Abs. 3 VertBek sind Preisempfehlungen insbesondere dann zu untersuchen, wenn sie 14 ANDREA GRABER, Die neue Vertikalbekanntmachung 2010 der WE- KO, in: Jusletter vom 23. August 2010, Rz RPW 2011/3, 365 Rz 13, Festool.

15 2013/3 291 nicht in allgemein zugänglicher Weise abgegeben werden (Bst. a) und nicht ausdrücklich als unverbindlich bezeichnet werden (Bst. b). Anlass zum Aufgreifen gibt auch der Umstand, dass das Preisniveau der von den Preisempfehlungen betroffenen Produkte im benachbarten Ausland deutlich tiefer liegt (Bst. c). 64. Aus den Antworten der Harley-Davidson-Händler in der Schweiz ergibt sich, dass diese absolut frei sind sowohl in der Festlegung ihrer Wiederverkaufspreise wie auch in ihrer Rabattpolitik. Schweizweit gibt es insgesamt 19 offizielle Harley-Davidson-Händler. Die vom Sekretariat befragten 5 Unternehmen stellen somit ca. 27 % aller Händler dar. 4 der 5 befragten Händler bestätigten, dass im Markt aktiv von den Preisempfehlungen abgewichen wird. Es gibt keine Anzeichen dafür, dass seitens Harley-Davidson Switzerland GmbH Druck auf die Händler mit Bezug auf deren Preis- bzw. Rabattpolitik ausgeübt wird. Dies wurde von sämtlichen befragten Händlern bestätigt. 65. Es darf vermutet werden, dass auch die übrigen 14 Händler in ihrer Preisfestlegung frei sind und deshalb keine verbindlichen Preisvorgaben seitens Harley- Davidson Switzerland GmbH gemacht werden. Die Aussage eines Händlers, wonach bei neuen Modellen die offiziellen unverbindlichen Verkaufspreisempfehlungen von den Harley-Davidson-Händlern womöglich eingehalten werden, ist unter dem Aspekt der auf Wirtschaftlichkeit ausgerichteten Geschäftstätigkeit der einzelnen Händler nachvollziehbar und stellt für sich alleine noch keinen Eingreifgrund für die Wettbewerbsbehörden dar. 66. Mit Bezug auf die in Art. 15 Abs. 3 Bst. a) und b) VertBek genannten Aufgreifkriterien kann gesagt werden, dass die Preisempfehlungen in allgemeiner Weise von Harley-Davidson abgegeben werden (publiziert auf der offiziellen Homepage und diese Preise ausdrücklich als unverbindliche Verkaufspreise angeschrieben werden. 67. Aus den obigen Ausführungen zeigt sich, dass die von Harley-Davidson Switzerland GmbH ausgegebenen Preisempfehlungen nicht die Aufgreifkriterien gemäss Ziff. 15 Abs. 3 VertBek erfüllen. B Fazit 68. Die in den Vertriebsverträgen zwischen der Harley- Davidson Inc. und deren US-Händlern festgeschriebenen Exportverbote betreffend Motorräder, Zubehör und Ersatzteile sowie Accessoires und Motorradbekleidung sind als Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren. 69. Die Vertragsklauseln der Vertriebsverträge zwischen der Harley-Davidson Switzerland GmbH und ihren Schweizer Vertriebspartnern bezwecken weder eine Wettbewerbsbeschränkung noch bewirken sie eine, weshalb nicht von einer Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG auszugehen ist. Gegenstand der nachfolgenden Ausführungen sind deshalb die Exportverbotsklauseln in den US Vertriebsverträgen. B.3.2 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs 70. Gemäss Art. 5 Abs. 4 KG wird die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden. 71. Vorliegend kommen Abreden über die Zuweisung von Gebieten sowie über eine Behinderung des Online- Handels in Frage, weshalb nachfolgend die Tatbestandselemente der entsprechenden Abreden geprüft werden. B Vorliegen einer vertikalen Abrede nach Artikel 5 Absatz 4 KG 72. Unter den gesetzlichen Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG fallen Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, sofern passive Verkäufe in diese Gebiete durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden (sog. absoluter Gebietsschutz; Ziff. 10 Abs. 1 Bst. b VertBek). B Vertikale Abrede in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten zwischen Harley-Davidson Inc. und seinen Vertriebspartnern in den USA 73. Zunächst setzt eine unzulässige Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten voraus. i. Vertikale Abrede 74. Für die Definition der Wettbewerbsabrede wird nach oben verwiesen (vgl. Rz 29 ff.). Als vertikale Wettbewerbsabreden gelten Abreden von Unternehmen verschiedener Marktstufen, die Geschäftsbedingungen betreffen, zu denen die beteiligten Unternehmen bestimmte Waren oder Dienstleistungen beziehen, verkaufen oder weiterverkaufen können (Ziff. 1 VertBek). 75. Die Exportklausel gemäss B-6 der Harley- Davidson Motor Company General Conditions of Sales and Service ist Teil des Vertriebsvertrages zwischen Harley-Davidson Inc. und seinen Vertriebspartnern in den USA (vgl. Rz 31 ff). Es handelt sich folglich um eine Abrede zwischen einem herstellenden Unternehmen und seinen Vertriebspartnern. Diese Abreden werden folglich zwischen Unternehmen gemäss Art. 2 Abs. 1 und 1 bis KG (vgl. Rz 25) verschiedener Marktstufen im Sinne von Ziff. 1 VertBek getroffen. 76. Es handelt sich somit um eine vertikale Abrede zwischen Harley-Davidson Inc. und seinen US- Vertriebspartnern. ii. Zuweisung von Gebieten 77. Art. 5 Abs. 4 KG erfasst jede Art von geografischer Aufteilung von Absatzgebieten. 16 Die Bildung von geografischen Verkaufsgebieten muss kausal auf eine Zuweisung des Herstellers zurückzuführen sein. 17 Art. 5 Abs. 4 KG erfasst aber sowohl die direkte als auch die indirekte Zuweisung von Gebieten (Ziff. 10 Abs. 2 Vert- Bek). 78. Die Lieferverträge zwischen Harley-Davidson Inc. und ihren US-Vertriebspartnern verpflichten Letztere 16 Zum Ganzen PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 5 KG N KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 16), Art. 5 N 530.

16 2013/3 292 dazu, Motorräder ausschliesslich in den USA zu verkaufen und weder direkt noch indirekt Exporte in andere Länder zu tätigen. Gleiches gilt seit dem 1. August 2012 auch in Bezug auf Original-Zubehör und Ersatzteile sowie Accessoires und Motorradbekleidung. Der Liefervertrag sieht folglich ein aktives wie auch ein passives Verkaufsverbot hinsichtlich der Vertragsprodukte vor. Dies bedeutet, dass die US-Händler potenzielle Kunden in vertragsfremden Gebieten weder aktiv ansprechen (Verbot des aktiven Verkaufs; Ziff. 2 VertBek) noch unaufgeforderten Bestellungen von Kunden aus solchen Gebieten nachkommen dürfen (Verbot des passiven Verkaufs; Ziff. 3 VertBek). Somit liegt ein absoluter Gebietsschutz vor, der den wirksamen Wettbewerb nach Massgabe von Art. 5 Abs. 4 KG vermutungsweise beseitigt (Ziff. 10 Abs. 1 Bst. b VertBek). iii. Vertriebsverträge 79. Der Begriff Vertriebsvertrag wird extensiv ausgelegt. Es fallen einerseits jegliche Vertriebsverträge darunter, unabhängig davon ob der Vertrieb selektiv oder exklusiv organisiert ist, andererseits sind auch Vertriebsklauseln darunter zu subsumieren, die Bestandteil eines umfassenderen Vertrags sind Der Harley-Davidson Motor Company Motorcycle Dealer Contract (nachfolgend: Dealer Contract) ist als Vertriebsvertrag zwischen Harley-Davidson Inc. und dem jeweiligen Händler zu qualifizieren. Im Dealer Contract weist Harley-Davidson Inc. dem jeweiligen Händler die folgenden Rechte zu: [ ] Die genannte Exportklausel (vgl. Rz. 31 ff.) ist Teil der Harley-Davidson Motor Company General Conditions of Sales and Service, auf welche im Dealer Contract Bezug genommen wird (vgl. Dealer Contract, 2. General Conditions) und stellt somit einen integralen Bestandteil des Vertriebsvertrages dar. Auch wenn gewisse Bestimmungen Teil eines umfassenderen Vertrags sind, handelt es sich doch bei allen Bestimmungen um Vertriebsbestimmungen. Deshalb sind auch die Klauseln der Pleasure Vehicles-Richtlinie und der PAM-Richtlinie (vgl. Rz. 41 ff.) Teil des Vertriebsvertrags. 82. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es sich bei den zitierten Klauseln um vertikale Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten handelt. iv. Fazit 83. Die im US-Vertriebsvertrag festgehaltenen Exportverbote bezüglich Motorräder, Zubehör und Ersatzteile sowie Accessoires und Motorradbekleidung stellen eine vereinbarte vertikale Gebietsabrede über die Zuweisung von Gebieten dar und erfüllen somit den Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG. 84. Es stellt sich nun die Frage, ob die Vermutung allenfalls aufgrund von genügendem Interbrand- bzw. Intrabrand-Wettbewerb widerlegt werden kann (vgl. hierzu Rz 94 ff.). B Ausschluss des Online-Handels in den USA 85. Ob und inwiefern Behinderungen des Online- Handels allenfalls von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst werden können, ist grundsätzlich anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu prüfen. Entscheidend ist dabei jeweils die Wirkung, die herbeigeführt wird bzw. werden kann und nicht das dafür eingesetzte Mittel Ein Verbot bzw. Beschränkungen von Internetverkäufen sind nicht ohne weiteres als Preisbindungen zweiter Hand im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG zu betrachten, solange sie nicht von weiteren, qualifizierenden Umständen begleitet werden. 21 So kann eine Preisbindung zweiter Hand beispielsweise vorliegen, wenn zusätzlich zum Verbot des Online-Handels Massnahmen wie Drohungen, Einschüchterungen, Warnungen, Strafen, Lieferverzögerungen, die Aussetzung von Lieferungen oder die Vertragskündigung bei Nichteinhaltung eines bestimmten Preisniveaus ausgesprochen resp. umgesetzt werden. 87. Internetverkäufe gelten gemäss Ziff. 3 VertBek als passive Verkäufe. Gemäss Ziff. 10 Abs. 1 Bst. b) Vert- Bek wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG vermutet, wenn Gebiete zugewiesen und gleichzeitig Passivverkäufe an Händler oder Endkunden verboten werden. Ein Verbot von Internetverkäufen kann somit bereits ein Tatbestandselement einer unzulässigen Gebietsschutzabrede gemäss Art. 5 Abs. 4 KG erfüllen. Die wettbewerbsrechtliche Problematik eines Verbots resp. einer Beschränkung des Online-Handels ist insbesondere dann gegeben, wenn dadurch der grenzüberschreitende Warenverkehr eingeschränkt werden soll, um den Schweizer Markt abzuschotten Ob eine Abrede betreffend die Behinderung des Online-Handels den Tatbestand der Preisbindung zweiter Hand resp. des absoluten Gebietsschutzes gemäss Art. 5 Abs. 4 KG erfüllt, ist stets aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Als Faustregel kann jedoch festgehalten werden, dass je mehr und je einschneidendere Einschränkungen ein Hersteller seinen Händlern auferlegt, desto eher ist vom Vorliegen einer Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG auszugehen. 23 Ungeachtet einer allfälligen Abrede nach Art. 5 Abs. 4 KG stellt eine Behinderung des Online-Handels eine qualitativ schwerwiegende Abrede dar (Ziff. 3 i.v.m. Ziff. 12 Abs. 2 Bst. b) VertBek) und kann den Tatbestand von Art. 5 Abs. 1 KG erfüllen. 89. Die General Conditions sehen ein absolutes Verkaufsverbot von neuen Harley-Davidson Motorrädern via einer Webseite oder sonstigen E-Commerce Aktivitäten für die US-Vertriebspartner vor. Hierzu heisst es: [ ] Zum Ganzen KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 16), Art. 5 N 534 ff. 19 Harley-Davidson Motor Company Motorcycle Dealer Contract, 1.A. 20 RPW 2011/3, 381 Rz 69, Behinderung des Online-Handels. 21 Zum Ganzen RPW 2011/3, 381 Rz 71, Behinderung des Online- Handels. 22 RPW 2011/3, 381 Rz 73, Behinderung des Online-Handels. 23 Zum Ganzen RPW 2011/3, 381 Rz 75, Behinderung des Online- Handels. 24 General Conditions, B-6.

17 2013/ Dieses Onlineverkaufsverbot wurde in der Pleasure Vehicles-Richtlinie bestätigt. Danach sind nur Verkäufe von Motorrädern im Rahmen des normalen Einzelhandels erlaubt (sog. Retail-Sales). Ausdrücklich als Non- Retail Sale qualifiziert und somit verboten sind laut der Pleasure Vehicles-Richtlinie generell Verkäufe via einer Internetseite oder sonstiger E-Commerce Aktivitäten unabhängig davon, ob es sich um Lieferungen ins Ausland oder innerhalb der USA handelt. 91. Auch mit Bezug auf Original-Ersatzteile und Zubehör, Accessories sowie Motorradbekleidung von Harley- Davidson wurde mittels der PAM-Richtlinie im Jahr 2011 ein indirektes Onlineverkaufsverbot für diese Produkte eingeführt. Obwohl die Richtlinie nicht generell alle Verkäufe via Internetwebseiten oder E-Commerce Aktivitäten verbietet, qualifiziert sie jedoch solche Verkäufe als Non-Retail Sales und somit unzulässig, welche ins Ausland verkauft und versendet werden. Onlineverkäufe, welche innerhalb der USA abgewickelt werden, sind somit weiterhin zulässig. 92. Es lässt sich somit festhalten, dass der Online- Handel mit Harley-Davidson-Produkten den US- Vertriebspartnern generell untersagt ist, sobald die bestellte Ware ins Ausland verkauft bzw. geliefert werden soll. Damit soll der grenzüberschreitende Warenverkehr eingeschränkt werden, was folglich auch eine Abschottung des Schweizer Marktes zur Folge haben kann. B Fazit 93. Die US-Lieferverträge enthalten Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über die Zuweisung von Gebieten und über die Behinderung des Online-Handels und stellen eine Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG dar. B Umstossung der gesetzlichen Vermutung gemäss Art. 5 Abs. 4 KG 94. Für die Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs ist eine Gesamtbetrachtung des Marktes unter Berücksichtigung des Intrabrand- und Interbrand-Wettbewerbs massgebend. Ausschlaggebend ist, ob genügend Intrabrand- oder Interbrand- Wettbewerb auf dem relevanten Markt besteht oder die Kombination der beiden zu genügend wirksamem Wettbewerb führt (Ziff. 11 VertBek). 95. Im vorliegendem Fall kann die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden, sofern die Harley-Davidson-Händler in der Schweiz Parallelimporte von Harley-Davidson Motorrädern, Zubehör und Ersatzteile sowie Accessoires und Motorradbekleidung in genügendem Umfang tätigen bzw. tätigen können und/oder wenn sich die Harley-Davidson-Händler hinsichtlich eines anderen Wettbewerbsparameters, wie insbesondere dem Preis, einen gewissen Wettbewerb liefern (Intrabrand-Wettbewerb). 96. Eine weitere Möglichkeit zur Widerlegung der gesetzlichen Vermutung besteht im Nachweis eines intensiven Wettbewerbs zwischen verschiedenen Herstellern von Motorrädern, Zubehör und Ersatzteilen sowie Accessoires und Motorradbekleidung (Interbrand- Wettbewerb). Als dritte Möglichkeit zur Vermutungswiderlegung kommt schliesslich die Kombination des vorhandenen Intrabrand- und Interbrand-Wettbewerbs in Betracht Zur Prüfung der Marktverhältnisse wird vorab der relevante Markt in sachlicher und räumlicher Hinsicht abgegrenzt. B Relevanter Markt B Sachlich relevanter Markt 98. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 17. Juni 1996; VKU; SR 251.4, die hier analog anzuwenden ist). 99. Marktgegenseite der Herstellerin Harley-Davidson Inc. sind ihre offiziellen Vertriebspartner in der Schweiz. Da deren Nachfrage nach Harley-Davidson Motorrädern wiederum vom Nachfrageverhalten der Endverbraucher geleitet wird (abgeleitete Nachfrage), ist das Verhalten der Endverbraucher Ausgangspunkt der nachfolgenden Analyse. a) Motorräder 100. Es stellt sich nun die Frage, ob der sachlich relevante Markt aus Sicht der Endverbraucher sämtliche Motorräder umfasst oder ob dieser Gesamtmarkt nach den Produktausprägungen der einzelnen Motorräder oder einzelner Hersteller zu unterteilen ist. Anschliessend wird untersucht, welchem Markt Harley-Davidson Motorräder zuzuordnen sind oder ob sie allenfalls einen eigenen Markt bilden. Marktsegmentierung nach Produktausprägungen 101. Aufgrund der verschiedenen Kategorien und Verwendungszwecke von Motorrädern ist davon auszugehen, dass der Markt für Motorräder weiter sachlich unterteilt werden muss. Hierbei kann man sich zum Beispiel auf die von der Vereinigung von schweizerischen Fabrikanten, Grossisten und Importeuren von Motorrädern und Rollern sowie von Motorrad- und Roller-Zubehör und Bekleidung (motosuisse 26 ) vorgenommene Unterteilung abstützen Gemäss der motosuisse gibt es somit grob die folgenden 3 Märkte: - Motorräder - Roller - Quads 103. Gemäss den Angaben von motosuisse versteht man unter einem Quad ein vierrädriges Zwitterfahrzeug zwischen Auto und Motorrad, technisch verwandt mit einem Motorrad, mit einer zentralen Sitzposition, einer Steuerung via Lenker und grobstolligen Breitreifen Vgl. auch RPW 2010/1, 85 Rz 171 und 103 Rz 300, Gaba (Entscheid noch nicht rechtskräftig). 26 < 27 < unter typologie > moto- roller typologie.