Neuerungen im Kartellrecht der Schweiz Revidierte Vertikalbekanntmachung und KMU-Bekanntmachung

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1 value beyond legal advice Neuerungen im Kartellrecht der Schweiz Revidierte Vertikalbekanntmachung und KMU-Bekanntmachung Newsletter Juli Einführung 2. Fusion 3. Spaltung 4. Umwandlung 5. Vermögensübertragung 6. Internationale Verhältnisse 7. Schlussfolgerungen

2 Newsletter Neuerungen im Kartellrecht der Schweiz Revidierte Vertikalbekanntmachung und KMU-Bekanntmachung September 2008 Neuerungen im Kartellrecht der Schweiz Revidierte Vertikalbekanntmachung und KMU-Bekanntmachung Die Anwendung des revidierten Kartellgesetzes ist durch zwei Bekanntmachungen der schweizerischen Wettbewerbskommission («Weko») konkretisiert worden. Seit dem 1. Januar 2008 gilt die revidierte Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden («Vertikalbekanntmachung»), und bereits im Jahr 2005 ist die Bekanntmachung betreffend Abreden mit beschränkter Marktwirkung («KMU-Bekanntmachung») in Kraft getreten. Die Bekanntmachungen sind für alle schweizerischen Unternehmen von Relevanz, da sie die rechtliche Zulässigkeit von bestimmten Klauseln in Verträgen mit Unternehmen der vor- und nachgelagerten Marktstufe wie auch in Verträgen von KMU mit ihren Konkurrenten betreffen. 1. Revidierte Vertikalbekanntmachung Das Kartellgesetz stellt die Vermutung auf, dass Abreden über die Festsetzung von Preisen, die Einschränkung von Produktions-, Bezugsoder Liefermengen oder über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern unzulässig sind, wenn sie zwischen Unterneh men getroffen werden, die miteinander im Wettbewerb stehen oder stehen könnten. Diese horizontalen Wettbewerbsabreden umfassen die «klassischen» Kartelle, in welchen beispielsweise die verschiedenen Hersteller eines bestimmten Produktes mithin eigentlich Konkurrenten die (Mindest-) Preise für ihre Waren in einem bestimmten Markt gemeinsam festlegen. Neben den horizontalen Abreden gehören jedoch auch die vertikalen Wettbewerbsabreden zu den kartellrechtlich relevanten Abreden. Unter vertikalen Abreden versteht man Verein barungen zwischen Unternehmen verschie dener Marktstufen, z.b. zwischen Produzent und Händler. Unzulässig sind derartige Abreden insbesondere, wenn sie dem Händler Mindest- oder Festpreise vorschreiben («Preisbindungen zweiter Hand») oder in Vertriebsverträgen Gebiete zuweisen und Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden («absoluter Gebietsschutz»). Mit letzterem wird auch erreicht, dass Parallelimporte von Gütern aus dem Ausland der kartellrechtlichen Beurteilung unterliegen und gegen

3 die Abschottung des Schweizer Marktes vom Ausland vorgegangen werden kann. Andere vertikale Abreden können unzulässig sein, wenn sie eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung zur Folge haben. Für die Beurteilung solcher Sachverhalte ist die Vertikalbekanntmachung der Weko von erheblicher Bedeutung. Die ursprüngliche Bekanntmachung aus dem Jahr 2002 wurde revidiert und trat in ihrer neuen Fassung am 1. Januar 2008 in Kraft. Die revidierte Vertikalbekanntmachung bewirkt eine weitgehende Harmonisierung mit dem EU-Wettbewerbsrecht und soll die Rechtssicherheit für die Schweizer Unternehmen erhöhen. Die Revision der Vertikalbekanntmachung trägt dem revidierten Kartellrecht sowie dem in der Schweiz herrschenden «Missbrauchsprinzip» Rechnung. Nach EU-Recht zulässige Vertriebssysteme sollen grundsätzlich auch in der Schweiz zulässig sein, da eine Abschottung des Schweizer Wirtschaftsraumes verhindert werden soll und eine Öffnung der Importmärkte angestrebt wird. Die Vertikalbekanntmachung enthält Definitionen von Begriffen wie «vertikale Wettbewerbsabreden», «aktiver Verkauf», «passiver Verkauf», «selektive Vertriebssysteme» usw. Weiter stellt die Weko in ihrer Bekanntmachung Regeln auf zu Tatbeständen, bei denen eine Beseitigung des Wettbewerbs vermutet wird, zu Preisempfehlungen von Herstellern und Liefe - ranten, zu den Tatbeständen, welche eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs zur Folge haben, und schliesslich auch zu den Gründen, welche eine Wettbewerbsabrede als gerechtfertigt erscheinen lassen. Die Beseitigung des Wettbewerbs wird beispielsweise vermutet, wenn Mindestoder Festpreise vereinbart werden oder bei Gebietszuweisungen, soweit Verkäufe in diese Gebiete durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden (sog. Verbot des Passivverkaufs an Händler oder Endkunden). Die Weko hat diesbezüglich auch festgehalten, dass eine derartige Vermutung nicht durch den blossen Nachweis von Interbrand-Wettbewerb widerlegt werden kann. Preisempfehlungen von Herstellern und Importeuren an Weiterverkäufer und Händler sind im Einzelfall auf deren wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit hin zu prüfen. Die Vertikalbekanntmachung listet eine Reihe von Kriterien auf, welche für diese Prüfung relevant sind, so etwa ein deutlicher Preisunterschied zum Ausland, die Ausübung von Druck auf die Händler oder die tatsächliche Befolgung der Preisempfehlung durch einen bedeutenden Teil der Weiterverkäufer oder Händler. Als Abreden, welche eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung zur Folge haben, nennt die Vertikalbekanntmachung etwa die direkte oder indirekte Festsetzung von

4 Newsletter Neuerungen im Kartellrecht der Schweiz Revidierte Vertikalbekanntmachung und KMU-Bekanntmachung September 2008 Mindest- oder Festpreisen für den Weiterverkauf, gewisse Beschränkungen des geografischen Absatz gebietes oder des Kundenkreises für den Weiterverkauf, Beschränkungen von Querlieferungen zwischen Händlern innerhalb eines selektiven Vertriebsystems oder Wettbewerbsverbote, welche für eine unbestimmte Dauer oder für eine Dauer von mehr als fünf Jahren vereinbart werden. der sich ergeben kann, wenn sowohl der Hersteller als auch der Händler über Marktmacht verfügen (Problem der doppelten Marginalisierung); Förderung der Übertragung von wesentlichem Know-how; Sicherung von finanziellen Engagements (z.b. Darlehen), die durch den Kapitalmarkt nicht zur Verfügung gestellt werden. Das Kartellgesetz bestimmt, dass Wett bewerbsabreden aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sein können. Zu den Rechtsfertigungsgründen, welche die Weko in der Vertikalbekanntmachung als zulässig erachtet, gehören: Zeitlich begrenzter Schutz von Investitionen für die Erschliessung neuer räumlicher Märkte oder neuer Produktmärkte; Sicherung der Einheitlichkeit und Qualität der Vertragsprodukte; Schutz vertragsspezifischer Investitionen, die ausserhalb der Geschäftsbeziehung nicht oder nur mit hohem Verlust verwendet werden können (Hold-up Problem) Vermeidung von ineffizient tiefen Verkaufsförderungsmassnahmen (z.b. Beratungsdienstleistungen), die resultieren können, wenn ein Hersteller oder Händler von den Verkaufsförderungsbemühungen eines anderen Herstellers oder Händlers profitieren kann (Trittbrettfahrerproblem); Vermeidung eines doppelten Preisaufschlags, 2. KMU-Bekanntmachung Für viele schweizerische Unternehmen von Relevanz ist ferner die Bekanntmachung der Weko für kleine und mittlere Unternehmen (KMU) sowie Kleinstunternehmen von Die KMU-Bekanntmachung legt Kriterien fest, unter denen Abreden zwischen KMU aus der Optik des Kartellgesetzes unproblematisch sind. Zu beachten ist indessen, dass die vorstehend beschriebene Vertikalbekanntmachung der KMU-Bekanntmachung ausdrücklich vorgeht. Die Weko erachtet Wettbewerbsabreden in der Regel als zulässig, wenn sie im Dienste einer Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit der beteiligten Unternehmen stehen und ihnen nur eine beschränkte Marktwirkung zukommt. Für die Beurteilung der beschränkten Marktwirkung stellt die Weko bei KMU grundsätzlich auf Marktanteilsschwellen ab. Eine beschränkte

5 Marktwirkung wird angenommen, wenn die beteiligten Unternehmen bei einer horizontalen Abrede insgesamt einen Anteil von nicht mehr als 10 % am relevanten Markt haben oder bei vertikalen Abreden der von jedem beteiligten Unternehmen gehaltene Marktanteil am relevanten Markt 15 % nicht überschreitet. Wird gleichzeitig dargelegt, dass die entsprechende Abrede wettbewerbsfördernden Charakter aufweist und keine Preis-, Gebietsoder Mengenabsprache beinhaltet, ist die Abrede im Regelfall als unproblematisch einzustufen. Eine Wettbewerbsabrede dient in der Regel der Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit, wenn sie durch leistungssteigernde oder innovationsfördernde Massnahmen Grössen- oder Verbundsvorteile ermöglicht oder wenn sie Verkaufsanreize für die nachgelagerte Marktstufe schafft und sie hierzu notwendig ist. Solche Verbesserungen können sich beispielsweise durch Abreden im Bereich Forschung und Entwicklung oder im Bereich Finanzierung, Verwaltung und Rechnungswesen ergeben. 3. Empfehlung Die neuen Regelungen über die Zulässigkeit bestimmter Vertikalabreden bzw. von Verträgen zwischen KMU und Kleinstunternehmen schaffen insbesondere im Hinblick auf die Mög - lichkeit der Weko, Wettbewerbsverstösse direkt mit hohen Bussen zu sanktionieren, einen Handlungsbedarf für alle Unternehmen. Schweizerische Unternehmen sollten deshalb ihre Verträge mit Unternehmen der vor- und nachgelagerten Marktstufe also Lieferverträge, allgemeine Distributionsverträge oder Alleinvertriebsverträge usw. und mit anderen KMU der gleichen Marktstufe kritisch durchsehen und auf ihre wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit hin überprüfen. Gerne sind wir Ihnen dabei behilflich. Für Fragen oder weitere Informationen in diesem Zusammenhang steht Ihnen Fürsprecher, LL. M. (New York University) gerne zur Verfügung (michaelmeer@ghr.ch). Bei Kleinstunternehmen (weniger als 10 Mit arbeitende, Jahresumsatz höchstens CHF 2 Mio.) wird in der Regel davon ausgegangen, dass Abreden unter ihnen keine spürbaren Auswir kungen auf dem Markt zu entfalten vermögen. Ausgenommen sind auch hier die sogenannten «harten Absprachen», d.h. insbesondere Preis-, Gebiets- und Mengenabsprachen.

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