Tutorate im Handels- und Wirtschaftsrecht

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1 Tutorate im Handels- und Wirtschaftsrecht FS 2017 Universität Zürich «Kartellrecht: Vertikale Wettbewerbsabreden» Dr. iur. Fabio Babey, Managing Director bei AGON PARTNERS und Dozent an der Zürcher Hochschule für angewandte Wissenschaften (ZHAW)

2 Agenda 1. Info 2. Fall I 3. Fall II 4. Fall III 5. Fall IV 2

3 Info ACCL Bachelor Award ACCL Master Award Bachelor- oder Master-Arbeiten im Wettbewerbsrecht Debating Competition The Young Competition Lawyers and Economists Network AGON PARTNERS Trainee-Stellen für 2-3 Monate 3

4 Sachverhalt (Isländische) Fischerei(en) Petri Heil GmbH Detailhändler 4

5 Fall I Sachverhalt $ Konventionalstrafe (Isländische) Fischerei(en) Petri Heil GmbH 5

6 Fall I Vorgehen Prüfungsschritte: 1 Anwendungsbereich 2 Marktabgrenzung 3 Abrede 4 Abredetyp 5 Rechtfertigungsgründe Ergebnis: Verfügung WEKO 6

7 Fall I Anwendungsbereich Geltungsbereich des Kartellgesetzes (Art. 2 KG): Persönlich: Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts Die isländische Fischerei (FI) und Petri Heil (PH) sind Unternehmen des privaten Rechts. Sachlich: Abreden, Ausübung von Marktmacht, Zusammenschlüsse FI und PH haben eine Abrede getroffen. Örtlich: Auswirkung in die Schweiz Die Abrede hat Auswirkungen auf die Schweiz. In casu ist der Geltungsbereich des KG eröffnet. 7

8 Fall I Anwendungsbereich Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften (Art. 3 KG): Staatliche Markt- oder Preisordnung? Nein Öffentliche Aufgaben? Nein Geistiges Eigentum? Nein In casu sind keine vorbehaltenen Vorschriften ersichtlich. 8

9 Fall I Vorgehen Prüfungsschritte: 1 Anwendungsbereich 2 Marktabgrenzung 3 Abrede 4 Abredetyp 5 Rechtfertigungsgründe Ergebnis: Verfügung WEKO 9

10 Fall I Marktabgrenzung Sachliche Abgrenzung (Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU): umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden. Absatzmarkt: In casu liegt ein Markt für den Verkauf von verarbeitetem Fisch vor. (Stichwort: «drei weitere Fischverarbeitungsunternehmen») 10

11 Fall I Marktabgrenzung Räumliche Abgrenzung (Art. 11 Abs. 3 lit. b VKU): umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet. In casu liegt tendenziell ein nationaler Markt vor (allenfalls mit grenznahmen Ausland). 11

12 Fall I Marktabgrenzung Zeitliche Abgrenzung Bei saisonalen Angeboten oder Produkte (z.b. Skibillete) Bei Submissionen (vgl. u.a. Verfügung der WEKO in Sachen Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau) In casu gibt es keine Indizien für eine zeitlich relevante Marktabgrenzung. 12

13 Fall I Vorgehen Abrede Prüfungsschritte: 1 Anwendungsbereich 2 Marktabgrenzung 3 Abrede 4 Abredetyp 5 Rechtfertigungsgründe Ergebnis: Verfügung WEKO 13

14 Fall I Abrede Definition der Abrede (Art. 4 Abs. 1 KG): Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken Vertragliche Bestimmung und Verhaltensaufforderung mit Strafandrohung. 14

15 Fall I Vorgehen Abrede Prüfungsschritte: 1 Anwendungsbereich 2 Marktabgrenzung 3 Abrede 4 Abredetyp 5 Rechtfertigungsgründe Ergebnis: Verfügung WEKO 15

16 Fall I Abredetyp Horizontal (Art. 5 Abs. 3 KG): Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen ( ) Vertikal (Art. 5 Abs. 4 KG): Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird auch vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über (...) In casu haben sich Unternehmen unterschiedlicher Marktstufen abgesprochen (Lieferant und Verarbeiter). Infolge liegt eine vertikale Abrede vor. 16

17 Fall I Abredetyp Objekt der Vertikalabrede (Art. 5 Abs. 4 KG): a. Mindest- oder Festpreise b. Zuweisung von Gebieten Gebiet: Schweiz & Fürstentum Liechtenstein Zuweisung: Gemäss Vertriebsvertrag 17

18 Fall I Abredetyp Objekt der Vertikalabrede (Art. 5 Abs. 4 KG): Vertragsklausel Verbot von Marketingmassnahmen ausserhalb des Gebiets (Aktivverkauf) Dies fällt nicht unter den Tatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG. Brief Durch die möchte FI auch den Passivverkauf verbieten. Potenzielle Auswirkungen auf den Wettbewerb sind dadurch gegeben. Dies fällt unter den Tatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG (Verhaltensaufforderung unter Sanktionsandrohung: Bezwecken einer Wettbewerbsabrede). In casu wird die Beseitigung des Wettbewerbs vermutet 18

19 Fall I Abredetyp Vermutung der Beseitigung (Art. 5 Abs. 4 KG): Innenwettbewerb: Aus dem SV nicht zu erkennen. Aussenwettbewerb: Gemäss SV sind andere Anbieter auf dem Markt tätig, welche nicht an der Abrede beteiligt sind. In casu kann die Beseitigung des Wettbewerbs umgestossen werden. 19

20 Fall I Abredetyp Erheblichkeit: Qualität ODER Quantität (neuste Rechtsprechung des BGer) Qualitative Kriterien: Preisbindung 2.ter Hand / Gebietszuweisungen Die Unternehmen haben sich über den qualitativ erheblichen Wettbewerbsparameter Gebiet abgesprochen (nicht in der Vertragsklausel, aber durch den Brief). Grundsätzlich liegt bei Art. 5 Abs. 4 KG Erheblichkeit vor (potenzielle Auswirkungen). Quantitative Kriterien: Marktstellung, Marktanteile Marktanteil von FI in der Schweiz ist laut Sachverhalt nicht bestimmbar. In casu ist die Wettbewerbsabrede als erheblich zu beurteilen. 20

21 Fall I Vorgehen Prüfungsschritte: 1 Anwendungsbereich 2 Marktabgrenzung 3 4 Abrede Abredetyp 5 Rechtfertigungsgründe Ergebnis: Verfügung WEKO 21

22 Fall I Rechtfertigung Rechtfertigungsgründe (Art. 5 Abs. 2 KG) Gesetzliche Rechtfertigungsgründe (abschliessend): Notwendigkeit zur Senkung von Herstellungs- oder Vertriebskosten; Verbesserung Produktionsverfahren; Förderung der Forschung oder Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen; Rationelle Nutzung von Ressourcen; Keine Beseitigung des Wettbewerbs. In casu liegt kein gesetzlicher Rechtfertigungsgrund vor. 22

23 Fall I Fazit Zusammenfassung 1. Vertikale Gebietabrede 2. Beseitigung des Wettbewerbs 3. Ehrheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung 4. Rechtfertigungsgründe 5. Verstoss gegen Art. 5 KG 6. Verfügung mit Busse der WEKO 23

24 Fall II Sachverhalt Unverbindliche Preisempfehlungen Kündigung Vertrag Petri Heil GmbH Detailhändler 24

25 Fall II Vorgehen Prüfungsschritte: 1 Anwendungsbereich 2 Marktabgrenzung 3 Abrede 4 Abredetyp 5 Rechtfertigungsgründe Ergebnis: Verfügung WEKO 25

26 Fall II Anwendungsbereich Geltungsbereich des Kartellgesetzes (Art. 2 KG): Persönlich: Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts Petri Heil (PH) und die Retailer sind Unternehmen des privaten Rechts. Sachlich: Abreden, Ausübung von Marktmacht, Zusammenschlüsse PH und die Retailer haben eine Abrede getroffen. Örtlich: Auswirkung in die Schweiz Die Abrede hat Auswirkungen auf die Schweiz. In casu ist der Geltungsbereich des KG eröffnet. 26

27 Fall II Anwendungsbereich Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften (Art. 3 KG): Staatliche Markt- oder Preisordnung? Nein Öffentliche Aufgaben? Nein Geistiges Eigentum? Nein In casu sind keine vorbehaltenen Vorschriften ersichtlich. 27

28 Fall II Marktabgrenzung 1. Sachliche Abgrenzung (Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU): In casu liegt ein Markt für den Verkauf von verarbeiteten Fisch vor. 2. Räumliche Abgrenzung (Art. 11 Abs. 3 lit. b VKU): In casu liegt ein nationaler Markt vor. 3. Zeitliche Abgrenzung In casu sind keine Indizien für eine zeitliche Abgrenzung ersichtlich. 28

29 Fall II Vorgehen Prüfungsschritte: 1 Anwendungsbereich 2 Marktabgrenzung 3 Abrede 4 Abredetyp 5 Rechtfertigungsgründe Ergebnis: Verfügung WEKO 29

30 Fall II Abrede Definition der Abrede (Art. 4 Abs. 1 KG): Rechtlich erzwingbare Vereinbarungen Rechtlich nicht erzwingbare Vereinbarungen Aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. In casu führen Preisempfehlungen, die zwar als unverbindlich gekennzeichnet sind, aber trotzdem von den Beteiligten eingehalten werden führen zu einer (stillschweigenden) minimalen Willensübereinstimmung ( erzwingbare Vereinbarung), die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken können. 30

31 Fall II Abredetyp 1. Abredetyp 2. Abredeobjekt Horizontal Vertikal Mindest- oder Festpreise Gebietszuweisungen In casu sind Unternehmen unterschiedlicher Marktstufen betroffen (vertikale Abrede). Preisempfehlung von Bruttopreisen. 31

32 Fall II Abredetyp Preisempfehlungen Unverbindliche Preisempfehlungen sind unzulässig, wenn sie in Tat und Wahrheit verkappte Preisbindungen darstellen und entsprechend weitgehend verfolgt werden. Bruttopreis Der Bruttopreis ist ein bedeutendes Preiselement, dient als Orientierungshilfe. Für Preiswettbewerb reicht die eigenständige Festlegung von Rabatten nicht aus. Fazit: Auch ein Bruttopreiskartell ist ein Preiskartell. 32

33 Fall II Abredetyp Vermutung der Beseitigung: Intra- und Interbrandwettbewerb Innenwettbewerb: Wettbewerb unter den Markenhändlern Da PH aufgrund seiner Recherchen einen Retailer gefunden hat, der sich nicht an die Preisempfehlungen hält. Die Konkurrenzierung der Retailer aufgrund anderer Wettbewerbsparameter (Beratung, Qualität, Service) wird wahrscheinlich nicht ausreichen. Aussenwettbewerb: Wettbewerb verschiedener Marken Es sind drei weitere Marktteilnehmer aktiv, deshalb wird ein ausreichender Aussenwettbewerb zu bejahen sein. In casu wurde der Wettbewerb nicht beseitigt. 33

34 Fall II Abredetyp Erheblichkeit: Qualität ODER Quantität (neuste Rechtsprechung des BGer!) Qualitative Kriterien: Preisbindung 2.ter Hand / Gebietszuweisungen Die Unternehmen haben sich über den qualitativ erheblichen Wettbewerbsparameter Preisbindung 2. Hand abgesprochen. Quantitative Kriterien: Marktstellung, Marktanteile Marktanteil von PH nicht genau feststellbar. Aufgrund der Schwere der qualitativen Kriterien werden die quantitativen Kriterien wohl nicht stark berücksichtigt werden. In casu beeinträchtigt die Abrede den Wettbewerb erheblich. 34

35 Fall II Vorgehen Prüfungsschritte: 1 Anwendungsbereich 2 Marktabgrenzung 3 4 Abrede Abredetyp 5 Rechtfertigungsgründe Ergebnis: Verfügung WEKO 35

36 Fall II Rechtfertigung Rechtfertigungsgründe (Art. 5 Abs. 2 KG) Gesetzliche Rechtfertigungsgründe (abschliessend): Notwendigkeit zur Senkung von Herstellungs- oder Vertriebskosten; Verbesserung Produktionsverfahren; Förderung der Forschung oder Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen; Rationelle Nutzung von Ressourcen; Keine Beseitigung des Wettbewerbs. In casu liegt kein gesetzlicher Rechtfertigungsgrund vor. Von einer von PH beabsichtigten Vorgehensweise ist aus kartellrechtlicher Sicht abzuraten. 36

37 Fall II Fazit Zusammenfassung 1. Vertikale Preisabrede 2. Beseitigung des Wettbewerbs 3. Ehrheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung 4. Rechtfertigungsgründe 5. Verstoss gegen Art. 5 KG 6. Verfügung WEKO als Ergebnis 37

38 Fall III Sachverhalt Petri Heil GmbH % Migros Bestpreisgarantien/ Preisparitätsklauseln/ Meistbegünstigungsklausel Freund 38

39 Fall III Vorgehen Prüfungsschritte: 1 Anwendungsbereich 2 Marktabgrenzung 3 Abrede 4 Abredetyp 5 Rechtfertigungsgründe Ergebnis: Verfügung WEKO 39

40 Fall III Anwendungsbereich Geltungsbereich des Kartellgesetzes (Art. 2 KG): Persönlich: Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts Petri Heil (PH) und die Retailer sind Unternehmen des privaten Rechts. Sachlich: Abreden, Ausübung von Marktmacht, Zusammenschlüsse PH und die Retailer haben eine Abrede getroffen. Örtlich: Auswirkung in die Schweiz Die Abrede hat Auswirkungen auf die Schweiz. In casu ist der Geltungsbereich des KG eröffnet. 40

41 Fall III Anwendungsbereich Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften (Art. 3 KG): Staatliche Markt- oder Preisordnung? Nein Öffentliche Aufgaben? Nein Geistiges Eigentum? Nein In casu sind keine vorbehaltenen Vorschriften ersichtlich. 41

42 Fall III Marktabgrenzung 1. Sachliche Abgrenzung (Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU): In casu liegt ein Markt für Verkauf von verarbeitetem Fisch vor. 2. Räumliche Abgrenzung (Art. 11 Abs. 3 lit. b VKU): In casu liegt ein nationaler Markt vor. 3. Zeitliche Abgrenzung In casu sind keine Indizien für eine zeitliche Abgrenzung ersichtlich. 42

43 Fall III Vorgehen Prüfungsschritte: 1 Anwendungsbereich 2 Marktabgrenzung 3 Abrede 4 Abredetyp 5 Rechtfertigungsgründe Ergebnis: Verfügung WEKO 43

44 Fall III Abrede Definition der Abrede (Art. 4 Abs. 1 KG): Rechtlich erzwingbare Vereinbarungen Rechtlich nicht erzwingbare Vereinbarungen Aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. In casu ist die Abrede zwischen PH und Migros als rechtlich erzwingbare Vereinbarung zu qualifizieren. 44

45 Fall III Abredetyp Bestpreisklauseln (Meistbegünstigungsklauseln) Echte Bestpreisklausel mit Verpflichtung, keinem anderen Unternehmen bessere Konditionen als Vertragspartner zu gewähren; Besserstellungsverbot Unechte Bestpreisklausel mit Verpflichtung, die jeweils günstigsten Konditionen, die Dritten eingeräumt werden, auch Vertragspartner zu gewähren; Gleichstellungsgebot 45

46 Fall III Abredetyp 1. Abredetyp 2. Abredeobjekt Horizontal Vertikal In casu sind Unternehmen unterschiedlicher Marktstufen betroffen (vertikale Abrede). Mindest- oder Festpreise Gebietszuweisungen Paritätsklausel als Preisbindungen zweiter Hand? 46

47 Fall III Abredetyp Paritätsklausel als Preisbindung zweiter Hand? Einzelfall zu beurteilen, ob Preisparitätsklauseln vom Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst werden oder nicht. Parameter: Höhere Endkundenpreise? So führen Preisbindungen zweiter Hand in der Regel unmittelbar zu höheren Endkundenpreisen. Einschränkung Preisgestaltung? Bei Preisparitätsklauseln ist Lieferant nicht eingeschränkt bezüglich der absoluten Höhe der verlangten Preise oder bezüglich der Möglichkeiten, diese zu senken. Downstream-Effekt? Vorliegend wird nicht der Händler (Downstream), sondern der Lieferant eingeschränkt (Upstream). Keine Anwendung des Vermutungstatbestandes von Art. 5 Abs. 4 KG 47

48 Fall III Abredetyp Erheblichkeit: Qualität ODER Quantität (neuste Rechtsprechung des BGer!) Qualitative Kriterien: Preisbindung 2.ter Hand / Gebietszuweisungen Die die Wirkung der Abrede, wonach keiner der Retailer Preise unter denjenigen eines grossen Detailhändlers anbieten kann, wenn diese den günstigsten Einkaufspreis haben, führen zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs in qualitativer Weise. Quantitative Kriterien: Marktstellung, Marktanteile Horizontale Wirkungen (potenzielle) auf den gesamten Markt auf Händlerstufe. In casu beeinträchtigt die Abrede den Wettbewerb erheblich. 48

49 Fall III Vorgehen Prüfungsschritte: 1 Anwendungsbereich 2 Marktabgrenzung 3 4 Abrede Abredetyp 5 Rechtfertigungsgründe Ergebnis: Verfügung WEKO 49

50 Fall III Rechtfertigung Rechtfertigungsgründe (Art. 5 Abs. 2 KG) Gesetzliche Rechtfertigungsgründe (abschliessend): Notwendigkeit zur Senkung von Herstellungs- oder Vertriebskosten; Verbesserung Produktionsverfahren; Förderung der Forschung oder Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen; Rationelle Nutzung von Ressourcen; Keine Beseitigung des Wettbewerbs. In casu liegt kein gesetzlicher Rechtfertigungsgrund vor. Die Bestpreisgarantie ist kartellrechtlich nicht zulässig. PH kann demnach seinem Freund einen Rabatt gewähren. 50

51 Fall III Fazit Zusammenfassung 1. Vertikale Preisabrede 2. Beseitigung des Wettbewerbs 3. Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung 4. Rechtfertigungsgründe 5. Verstoss gegen Art. 5 KG 6. Verfügung WEKO als Ergebnis 51

52 Fall IV Sachverhalt Verpflichtung: 10kg / Quartal Petri Heil GmbH 52

53 Fall IV Vorgehen Prüfungsschritte: 1 Anwendungsbereich 2 Marktabgrenzung 3 Abrede 4 Abredetyp 5 Rechtfertigungsgründe Ergebnis: Verfügung WEKO 53

54 Fall IV Anwendungsbereich Geltungsbereich des Kartellgesetzes (Art. 2 KG): Persönlich: Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts Petri Heil (PH) und die Retailer sind Unternehmen des privaten Rechts. Sachlich: Abreden, Ausübung von Marktmacht, Zusammenschlüsse PH und die Retailer haben eine Abrede getroffen. Örtlich: Auswirkung in die Schweiz Die Abrede hat Auswirkungen auf die Schweiz. In casu ist der Geltungsbereich des KG eröffnet. 54

55 Fall IV Anwendungsbereich Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften (Art. 3 KG): Staatliche Markt- oder Preisordnung? Nein Öffentliche Aufgaben? Nein Geistiges Eigentum? Nein In casu sind keine vorbehaltenen Vorschriften ersichtlich. 55

56 Fall IV Marktabgrenzung 1. Sachliche Abgrenzung (Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU): In casu liegt ein Markt für den Verkauf von verarbeiteten Fisch vor. 2. Räumliche Abgrenzung (Art. 11 Abs. 3 lit. b VKU): In casu liegt ein nationaler Markt vor. 3. Zeitliche Abgrenzung In casu sind keine Indizien für eine zeitliche Abgrenzung ersichtlich. 56

57 Fall IV Vorgehen Prüfungsschritte: 1 Anwendungsbereich 2 Marktabgrenzung 3 Abrede 4 Abredetyp 5 Rechtfertigungsgründe Ergebnis: Verfügung WEKO 57

58 Fall IV Abrede Definition der Abrede (Art. 4 Abs. 1 KG): Rechtlich erzwingbare Vereinbarungen Rechtlich nicht erzwingbare Vereinbarungen Aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. In casu ist die Abrede zwischen PH und den Retailern als rechtlich erzwingbare Vereinbarung zu qualifizieren. 58

59 Fall IV Abredetyp 1. Abredetyp 2. Abredeobjekt Horizontal Vertikal In casu sind Unternehmen unterschiedlicher Marktstufen betroffen (vertikale Abrede). Mindest- oder Festpreise Gebietszuweisungen In casu sind keine Parameter betroffen, die eine Wettbewerbsbeseitigung vermuten lassen. 59

60 Fall IV Abredetyp Erheblichkeit: Qualität ODER Quantität (neuste Rechtsprechung des BGer!) Qualitative Kriterien: Preisbindung 2.ter Hand / Gebietszuweisungen Die Abrede fällt nicht unter qualitativ erheblichen Wettbewerbsparameter. Die Bezugsmengenverpflichtung verpflichtet die Abnehmer zwar, eine bestimmte «Menge» einzukaufen, sind aber nicht geeignet, den Wettbewerb in qualitativer Weise einzuschränken, da die Retailer immer noch frei sind, aus dem Vertrag auszusteigen. Quantitative Kriterien: Marktstellung, Marktanteile Da die Retailer noch auf drei andere Hersteller ausweichen können, wird die quantitative Erheblichkeit nicht vorliegen. In casu liegt keine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs vor. 60

61 Fall IV Fazit Zusammenfassung 1. Vertikale Mengenabrede 2. Beseitigung des Wettbewerbs 3. Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung 4. Rechtfertigungsgründe 5. Verstoss gegen Art. 5 KG 6. Verfügung WEKO als Ergebnis 61

62 Q&A 62

63 Danke für Ihre Aufmerksamkeit Dr. iur. Fabio Babey M +41 (0) fabio.babey@agon-partners.ch AGON PARTNERS Competition Law & Policy Switzerland Zentrum für Wettbewerbsrecht School of Management and Law, ZHAW 63