Bachelorprüfung II im Strafrecht vom Januar 2012 Lösungsvorschlag

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1 Bachelorprüfung II im Strafrecht vom Januar 2012 Lösungsvorschlag Prof. Dr. D. Jositsch Total P Total ZP (127½) (3) Teil I (102½) (3) Fall 1 I. Strafbarkeit von Heiri (32½) (58) (2) 1. Urkundenfälschung nach Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB durch das Ausstellen des Arztzeugnisses Bei Art. 251 StGB ist zu unterscheiden zwischen der Urkundenfälschung i.e.s. (Herstellen einer unechten Urkunde) und der Falschbeurkundung (Herstellen einer unwahren Urkunde). Zu prüfen ist im Folgenden die Tatvariante der Falschbeurkundung. (10) Taugliche Tatobjekte sind Urkunden i.s.v. Art. 110 Abs. 4 StGB, bei denen es sich nicht um öffentliche Urkunden handeln muss. Urkunden sind Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Rechtserhebliche Tatsachen sind Fakten, welche allein oder in Verbindung mit anderen Tatsachen die Entstehung, Veränderung, Aufhebung oder Feststellung eines Rechts bewirken. 1 Urkunden müssen eine menschliche Gedankenerklärung verkörpern und aus ihnen muss der Aussteller erkennbar sein. Beim Arztzeugnis handelt es sich um eine Urkunde. Denn damit soll gerade attestiert werden, dass Anton krankhafte Symptome aufweist und deshalb Anspruch auf Versicherungsleistungen hat. Als Aussteller des Arztzeugnisses geht Heiri hervor. Tathandlung: Die Falschbeurkundung erfordert, dass der Täter eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet, also eine inhaltlich unwahre Urkunde ausstellt. Der Urkunde muss weiter eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommen, aufgrund der ein Adressat ihr ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. Im Arztzeugnis weist Heiri Anton als krank aus, obwohl das nicht den Tatsachen entspricht. Anton erfindet seine Krankheit bloss, um unrechtmässig an die Leistungen der Sozialversicherungen zu gelangen. 1 BGE 113 IV 80 m.w.h. 1

2 Die Tatsache, ob Anton gesund oder krank ist, ist rechtlich erheblich, weil sich davon der Anspruch auf Versicherungsleistungen ableitet. Arztzeugnisse stellen eine wichtige Quelle für Versicherungen dar, auf die sie sich für das Erbringen ihrer Leistungen stützen. Aufgrund der ärztlichen Stellung vertrauen Versicherungen deren Inhalt und kommt ihnen im Rechtsverkehr erhöhte Glaubwürdigkeit zu. Es wird Vorsatz verlangt. Vorsatz heisst Wissen und Willen bezüglich aller objektiven Tatbestandsmerkmale (Art. 12 Abs. 2 StGB). Heiri weiss, dass Anton simuliert und deshalb keinen Anspruch auf ein Arztzeugnis hat. Er will die simulierte Krankheit von Anton trotzdem unrichtig beurkunden, nicht zuletzt deshalb, weil auch er von der Behandlung profitiert. Weiter wird eine Täuschungsabsicht gefordert. 2 Der Täter muss die Urkunde als wahr verwenden lassen wollen. 3 Eventualabsicht genügt. 4 Es ist anzunehmen, Heiri sei sich dessen bewusst gewesen, dass Anton das Arztzeugnis zur Täuschung verwenden wird. Dadurch dass er trotz seines Wissens um den einwandfreien Gesundheitszustand von Anton ein Arztzeugnis ausstellt, hat er zumindest in Kauf genommen, dass Anton das Zeugnis zum Bezug unrechtmässiger Leistungen auch einsetzen wird. Der Täter muss zudem noch alternativ entweder eine Benachteiligungsabsicht/Schädigungsabsicht oder eine Vorteilsabsicht haben. Schädigungsabsicht ist gegeben, wenn der Täter plant, einem anderen durch die Verwendung der Urkunde einen Schaden am Vermögen oder andern Rechten zuzufügen. 5 Die Vorteilsabsicht muss sich nicht auf einen Vorteil vermögensrechtlicher Natur richten; jede Besserstellung genügt. 6 Der Vorteil ist unrechtmässig, wenn er rechtswidrig ist oder wenn darauf kein Anspruch besteht. 7 Eventualabsicht genügt. 8 Mit den gleichen Gründen wie oben kann auch bzgl. der Schädigungsabsicht darauf abgestellt werden, dass Heiri durch das Ausstellen des Zeugnisses den Eintritt eines Schadens bei einem Dritten 9 für möglich gehalten und damit in Kauf genommen hat. Im gleichen Sinne hat Heiri auch damit rechnen müssen, dass Anton das Zeugnis verwenden wird, um damit unrechtmässig Leistungen zu beziehen. Fazit: Heiri hat sich wegen Urkundenfälschung nach Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 BGE 103 IV BOOG, BSK StGB II, Art. 251 N Vgl. BGE 121 IV BGE 83 IV BOOG, BSK StGB II, Art. 251 N TRECHSEL/ERNI, StGB PK, Art. 251 N BGE 102 IV Vgl. dazu BOOG, BSK StGB II, Art. 251 N 93. 2

3 2 StGB strafbar gemacht. 2. Falsches ärztliches Zeugnis nach Art. 318 Ziff. 1 Abs. 1 StGB durch das Ausstellen des Arztzeugnisses (2 ZP) Täter: Heiri ist als Psychiater, mithin Arzt, möglicher Täter dieses Sonderdelikts. Tatobjekt: Es muss sich um ein Zeugnis über einen Sachverhalt handeln, für den der Täter sachkundig ist. Unwahr ist es, wenn es ein unzutreffendes Bild vom Gesundheitszustand des Patienten vermittelt. 10 Tathandlung: Ausstellen setzt voraus, dass der Täter das Zeugnis dem Betroffenen aushändigt. In casu ist Heiri als Psychiater sachkundig zur Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit wegen psychischer Störungen. Er stellt das Zeugnis Anton aus, indem er es ihm übergibt. Das Zeugnis ist unwahr, weil Anton in Wahrheit nicht psychisch krank ist. Es wird Vorsatz verlangt. Heiri weiss, dass Anton simuliert und deshalb keinen Anspruch auf ein Arztzeugnis hat. Er will die simulierte Krankheit von Anton trotzdem unrichtig beurkunden. Fazit: Heiri hat sich wegen Ausstellen eines falschen ärztlichen Zeugnisses nach Art. 318 Ziff. 1 Abs. 1 strafbar gemacht. 3. Urkundenfälschung nach Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB durch das Ausstellen der Rechnungen (5½) Zu prüfen ist im Folgenden die Tatvariante der Falschbeurkundung. Zum Urkundenbegriff vgl. oben. Bei Rechnungen wird grundsätzlich von deren Urkundenqualität ausgegangen. 11 Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob der Rechnung erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt (vgl. unten). Von Ärzten ausgestellte Rechnungen sind grundsätzlich dazu geeignet, zu beweisen, dass die dort genannten Leistungen erbracht worden sind. Gegenüber der Krankenkasse, bei welcher Heiri die Rechnungen einreichte, sind sie auch zum Beweis dieser Tatsachen bestimmt, weil ansonsten kurzfristig keine Mittel zur Überprüfung vorhanden sind. Die Falschbeurkundung erfordert, dass der Täter eine inhaltlich unwahre 10 BGer 6B_99/ BGE 103 IV 184; 117 IV 39; 117 IV 169; 121 IV 134; 125 IV

4 Urkunde ausstellt. Der Urkunde muss weiter eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommen, aufgrund der ein Adressat ihr ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. Ein Vertrauen auf die Richtigkeit des Inhalts einer Rechnung kann nur unter besonderen Umständen als geschützt betrachtet werden: wenn diese als ein Bestandteil der Buchhaltung des Rechnungsstellers eingereicht oder wenn sie sonst wie durch objektive Garantien gewährleistet wird. 12 Ein Arzt hat eine besondere Vertrauensstellung, nicht nur gegenüber dem Patienten, sondern im Besonderen auch im Verkehr mit Krankenkassen. Bei Rechnungen ist deshalb davon auszugehen, der Arzt sei zur wahrheitsgetreuen Angabe verpflichtet und diese besonders glaubwürdig. 13 Im Übrigen ist eine Überprüfung durch die Krankenkasse praktisch unmöglich und dieser in der Regel auch nicht zuzumuten. 14 Es wird Vorsatz verlangt. Heiri weiss, dass die verrechneten Sitzungen nicht stattgefunden haben, und will die inhaltlich falschen Angaben in den Rechnungen so festhalten. Weiter wird eine Täuschungsabsicht gefordert. 15 Der Täter muss die Urkunde als wahr verwenden wollen. 16 Heiri möchte durch das Vorweisen der fingierten Rechnungen gegenüber der Krankenkasse bei dieser einen Irrtum hervorrufen. Darin besteht seine Motivation, unwahre Rechnungen zu erstellen. Der Täter muss zudem noch alternativ entweder eine Benachteiligungsabsicht/Schädigungsabsicht oder eine Vorteilsabsicht haben (vgl. dazu oben). Heiri will sich mit den fingierten Rechnungen einen Vermögensvorteil verschaffen, auf den er weil die verrechneten Sitzungen tatsächlich nicht stattfanden keinen Anspruch hat. Eine Schädigung des Vermögens der Krankenkasse stellt die Kehrseite seiner eigenen Bereicherung dar, weshalb davon auszugehen ist, er weiss darum und will dies auch. Fazit: Heiri hat sich wegen (mehrfacher) Urkundenfälschung nach Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB strafbar gemacht. 4. Urkundenfälschung nach Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB durch die Einreichung der Rechnungen bei der Krankenkasse (1) 12 BGE 117 IV 169 f. 13 Vgl. BGE 117 IV 169 f. mit Hinweis auf BGE 103 IV Vgl. BGE 103 IV BGE 103 IV BOOG, BSK StGB II, Art. 251 N 87. 4

5 Für den Urkundenfälscher ist der Gebrauch der Urkunde eine mitbestrafte Nachtat. 17 Da Heiri die Falschbeurkundung in eigener Person begangen hat, ist für ihn der Gebrauch der Rechnungen gegenüber der Krankenkasse mitbestrafte Nachtat dazu. 5. Fälschung von Ausweisen nach Art. 252 Abs. 3 StGB durch die Einreichung der Rechnungen bei der Krankenkasse (3) Schriftstücke i.s.v. Art. 252 Abs. 3 StGB müssen Urkundenqualität aufweisen. 18 Oben wurde festgestellt, dass die Rechnungen Urkunden i.s.v. Art. 110 Abs. 4 StGB darstellen. Bescheinigungen sind eine Art Generalklausel und erfassen alle verbleibenden Schriften, die sich objektiv dazu eignen, das Fortkommen der darin genannten Person zu erleichtern. Sie müssen stets einen Bezug zu den Eigenschaften, Fähigkeiten oder Verhaltensweisen einer darin genannten Person aufweisen. 19 Rechnungen sind objektiv betrachtet nicht dazu geeignet, das Fortkommen des Rechnungsstellers bzw. Patienten zu erleichtern. Sie sagen lediglich aus, dass bestimmte Leistungen vom Rechnungssteller zugunsten der darin genannten Person erbracht worden sind. Es geht damit weder um eine Identifikation noch um eine Qualifikation. 20 Fazit: Heiri hat sich nicht wegen Fälschung von Ausweisen nach Art. 252 Abs. 3 StGB strafbar gemacht. 6. Betrug nach Art. 146 StGB durch das Einreichen der Rechnungen bzgl. Sitzungen, die nie stattfanden (11) Täuschung über Tatsachen/Bewirken des Irrtums durch aktives Verhalten: Täuschung ist jedes Verhalten, das darauf gerichtet ist, bei einem anderen eine von der Wirklichkeit abweichende Vorstellung hervorzurufen. 21 Heiri ruft beim zuständigen Mitarbeiter von Antons Krankenkasse, welcher für diese handelt (von einer rechtmässigen Vertretung ist auszugehen, weil im SV nichts anderes indiziert ist), die Vorstellung hervor, die in Rechnung gestellten Sitzungen hätten tatsächlich 17 Vgl. BGE 120 IV BOOG, BSK StGB II, Art. 252 N BOOG, BSK StGB II, Art. 252 N Vgl. DONATSCH/WOHLERS, Strafrecht IV, 168 f. 21 TRECHSEL/CRAMERI, StGB PK, Art. 146 N 2. 5

6 stattgefunden und müssten daher auch vergütet werden. Die Täuschung muss arglistig erfolgen. Arglist liegt dann vor, wenn ein ganzes Lügengebäude errichtet wird oder besondere Machenschaften vorliegen, d.h. wenn die Täuschung durch zusätzliche Massnahmen, wie z.b. die Vorlage gefälschter Urkunden oder sonstige flankierende Massnahmen abgesichert wird. 22 Heiri hat sich Rechnungen bedient, welche nicht den Tatsachen entsprechen. Durch die Verwendung der unwahren Urkunden, denen besondere Glaubwürdigkeit zukommt, hat er sich zusätzlicher Massnahmen bedient, die seiner Täuschung spezielles Gewicht verleihen. Die Täuschung muss einen Irrtum bewirken. Der Irrtum ist definiert als falsche Vorstellung über Tatsachen. 23 Aufgrund der vorgelegten Rechnungen geht der Mitarbeiter der Krankenkasse davon aus, die dort ausgewiesenen Sitzungen hätten tatsächlich stattgefunden. Dem ist aber nicht so. Als Vermögensdisposition ist jede Handlung, Duldung oder Unterlassung des Irrenden zu verstehen, die unmittelbar geeignet ist, eine Vermögensverminderung herbeizuführen. 24 Der Mitarbeiter der Krankenkasse vergütet Heiri die fingierten Sitzungen. Die Aktiven der Krankenkasse haben sich um diesen Betrag vermindert. Motivationszusammenhang zwischen Täuschung und Irrtum, Irrtum und Vermögensdisposition 25 : Heiri täuscht den Mitarbeiter der Krankenkasse über die Zahl der tatsächlich abgehaltenen Sitzungen. Aufgrund dessen geht dieser irrtümlicherweise davon aus, Heiri habe Anspruch auf Vergütung der fingierten Leistungen, woraufhin er die Auszahlung veranlasst. Vermögensschaden: Lehre und Rechtsprechung vertreten den juristischwirtschaftlichen Vermögensbegriff. Vermögen ist entsprechend die Summe der rechtlich geschützten wirtschaftlichen Güter. 26 Das Vermögen muss sich im Vergleich zwischen der effektiven Gesamtvermögenslage und der hypothetischen Vermögenslage unter der Annahme, die Angaben des Täters wären wahr gewesen, als vermindert zeigen. 27 Ein Schaden kann gesehen werden in der Verminderung der Aktiven, Vermehrung der Passiven oder in entgangenem Gewinn. Die Krankenkasse hätte einen Anspruch auf Vergütung für die fingierten Sitzungen verneint, hätte sie die wahre Anzahl Sitzungen gekannt. Ihr Vermögen wurde durch die Vergütung vermindert. 22 Vgl. STRATENWERTH/WOHLERS, HK, Art. 146 N TRECHSEL/CRAMERI, StGB PK, Art. 146 N Vgl. z.b. BGE 126 IV TRECHSEL/CRAMERI, StGB PK, Art. 146 N TRECHSEL/CRAMERI, StGB PK, Art. 146 N TRECHSEL/CRAMERI, StGB PK, Art. 146 N 23. 6

7 Es muss zwischen der Vermögensverfügung und dem Vermögensschaden ein Kausalzusammenhang bestehen. 28 I.c. resultiert der Vermögensschaden aus der Veranlassung der Vergütung für die fingierten Sitzungen. Vorsatz heisst Wissen und Willen bezüglich aller objektiven Tatbestandsmerkmale (Art. 12 Abs. 2 StGB). Eventualvorsatz genügt. Heiri handelt mit Wissen und Willen. Er will unrechtmässig Vergütungen von Antons Krankenkasse beziehen und weiss um die Unrechtmässigkeit seines Vorgehens. Absicht unrechtmässiger Bereicherung: Als Bereicherung gilt jeder Vermögensvorteil (wirtschaftliche Besserstellung), auch ein bloss vorübergehender. 29 Unrechtmässig ist die Bereicherung immer dann, wenn der Täter keinen Rechtsanspruch auf den Vermögensvorteil hat (objektive Rechtswidrigkeit). 30 Eine eventuelle Absicht ist hinreichend. Stoffgleichheit: Der Täter muss sich gerade aus dem Vermögensbestandteil bereichern wollen, um welchen der Getäuschte geschädigt werden soll. Bereicherungsabsicht und Stoffgleichheit sind i.c. gegeben. Heiri möchte sich auf Kosten der Krankenkasse bereichern; auf einen solchen Vermögensvorteil hat er aber keinen Anspruch. Fazit: Heiri hat sich wegen (mehrfachem) Betrug nach Art. 146 Abs. 1 StGB strafbar gemacht. 7. Konkurrenz (2) Heiri hat sich wegen Urkundenfälschung nach Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, wegen Urkundenfälschung nach Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB und wegen Betrug nach Art. 146 Abs. 1 StGB strafbar gemacht. Der Gebrauch des Falsifikats ist mitbestrafte Nachtat (vgl. oben). Dient eine unwahre Urkunde nur zur Begehung eines Betrugs, erscheint das Urkundendelikt nur als Vorbereitungshandlung und geht im Betrug auf, soweit eine weitere Gefährdung durch die unwahre Urkunde nicht auszumachen ist. 31 Zwischen Betrug und Urkundenfälschung besteht echte Konkurrenz, weil das Arztzeugnis Heiri nicht zur Begehung eines Betrugs gedient hat. II. Strafbarkeit von Anton (25½) 28 TRECHSEL/CRAMERI, StGB PK, Art. 146 N NIGGLI, BSK StGB II, Vor Art. 137 N NIGGLI, BSK StGB II, Vor Art. 137 N 74 f., insbesondere auch zur weiteren Auffassung eines Teils der Lehre. 31 BOOG, BSK StGB II, Art. 251 N

8 1. Urkundenfälschung nach Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB durch das Ausstellenlassen des Arztzeugnisses (5) Zur Unterscheidung zwischen Urkundenfälschung i.e.s. und Falschbeurkundung vgl. oben. I.c. kann sowohl Urkundenfälschung i.e.s. als auch Falschbeurkundung ausgeschlossen werden, weil Anton weder eine unechte noch eine unwahre Urkunde hergestellt hat. Vielmehr hat er eine unwahre Urkunde von Heiri herstellen lassen. Zu prüfen ist demnach, ob er sich wegen der Tathandlung des Falschbeurkunden- Lassens strafbar gemacht hat, also eine Falschbeurkundung in mittelbarer Täterschaft (mittelbare Falschbeurkundung) begangen hat. 32 Zum Urkundenbegriff vgl. oben. Es wurde festgestellt, dass es sich beim Arztzeugnis um eine Urkunde i.s.v. Art. 110 Abs. 4 StGB handelt. Tathandlung: Diese besteht darin, dass der Täter eine rechtlich erhebliche Tatsache falsch beurkunden lässt, also eine inhaltlich unwahre Urkunde ausstellen lässt. Der Urkunde muss weiter eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommen, aufgrund der ein Adressat ihr ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. Anton lässt sich von Heiri ein Arztzeugnis ausstellen, obwohl er in Tat und Wahrheit gar nicht krank ist. Die Tatsache, ob Anton gesund oder krank ist, ist rechtlich erheblich, weil sich davon der Anspruch auf Versicherungsleistungen ableitet. Arztzeugnisse stellen eine wichtige Quelle für Versicherungen dar, auf die sie sich für das Erbringen ihrer Leistungen stützen. Aufgrund der ärztlichen Stellung vertrauen Versicherungen deren Inhalt und kommt ihnen im Rechtsverkehr erhöhte Glaubwürdigkeit zu. Mittelbare Täterschaft: Mittelbarer Täter ist, wer einen andern als willenloses oder wenigstes nicht vorsätzlich handelndes Werkzeug benützt, um durch ihn die beabsichtigte strafbare Handlung ausführen zu lassen. 33 Typisch ist das Fehlen des Vorsatzes beim Tatmittler durch das Versetzen in einen Sachverhaltsirrtum. 34 Weiss die beurkundende Person aber um die Unwahrheit der Erklärung oder nimmt sie diese in Kauf, so kann der die Falschbeurkundung veranlassende nicht als mittelbarer Täter, sondern als Anstifter verantwortlich gemacht werden. 35 Laut SV wusste Heiri, dass Anton simuliert. Trotzdem stellt er ihm aber ein Arztzeugnis aus. Damit handelt er aber weder willenlos noch 32 BOOG, BSK StGB II, Art. 251 N BGE 101 IV TRECHSEL/JEAN-RICHARD, StGB PK, Vor Art. 24 N DONATSCH/WOHLERS, Strafrecht IV,

9 unvorsätzlich. Eine mittelbare Täterschaft scheidet aus. Fazit: Anton hat sich nicht wegen Urkundenfälschung nach Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB strafbar gemacht. 2. Anstiftung zur Urkundenfälschung nach Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB durch das Ausstellenlassen des Arztzeugnisses (3½) Objektive Voraussetzung einer vollendeten Anstiftung ist zumindest eine tatbestandsmässig und rechtwidrig versuchte Haupttat (Verbrechen oder Vergehen nach Art. 10 Abs. 2 bzw. 3 StGB). Eine Haupttat ist i.c. durch die Falschbeurkundung von Heiri gegeben. Als Anstiftungsmittel kommt jedes motivierende Verhalten in Frage, mit dem der Tatentschluss beim Angestifteten kausal hervorgerufen wird. 36 Anton erfindet schlimme Kindheitserlebnisse und simuliert seinen desolaten psychischen Zustand, um an das Arztzeugnis zu kommen. Darin könnte ein motivierendes Verhalten gesehen werden. Jedoch wusste Heiri, dass Anton simuliert. Das Zeugnis hat er laut SV deshalb ausgestellt, weil auch er von der Behandlung profitierte. Insgesamt kann die Simulation deshalb nicht Auslöser für die Ausstellung des Zeugnisses sein. Fazit: Anton hat sich nicht wegen Anstiftung zu Urkundenfälschung nach Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB i.v.m. Art. 24 Abs. 1 StGB strafbar gemacht. 3. Urkundenfälschung nach Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB durch das Verwenden des Arztzeugnisses gegenüber der Sozialversicherung (4½) Zum Begriff der Urkunde vgl. oben. Es wurde festgestellt, dass es sich beim Arztzeugnis um eine unwahre Urkunde handelt. Gebrauch ist die Benutzung im Rechtsverkehr. Die Urkunde muss der zu täuschenden Person zugänglich gemacht werden. 37 Anton hat das Arztzeugnis bei der Sozialversicherung eingereicht und diese dadurch veranlasst, ihm Gelder auszubezahlen. Die Voraussetzung des Gebrauchs ist damit erfüllt. Es wird Vorsatz, sowie eine Täuschungsabsicht verlangt, wobei eine Verwirklichungsabsicht nicht erforderlich ist FORSTER, BSK StGB I, Art. 24 N BOOG, BSK StGB II, Art. 146 N 72. 9

10 Anton wollte das Arztzeugnis zur Täuschung der Sozialversicherung verwenden und wusste auch, dass dessen Inhalt nicht seinem tatsächlichen gesundheitlichen Zustand entsprach. Der Täter muss zudem noch alternativ entweder eine Benachteiligungsabsicht/Schädigungsabsicht oder eine Vorteilsabsicht haben (vgl. oben). Anton will mit der Verwendung des Arztzeugnisses erreichen, dass ihm Leistungen der Sozialversicherung ausbezahlt werden. Auf diese hätte er bei Kenntnis der Sozialversicherung über den wahren gesundheitlichen Zustand von Anton keinen Anspruch. Anton handelt deshalb mit Vorteilsabsicht. Alternativ kann auch auf Schädigungsabsicht abgestellt werden. Dadurch dass Anton sich selbst einen vermögenswerten Vorteil verschaffen will, nimmt er zumindest in Kauf, dass die Sozialversicherung einen Schaden in der gleichen Höhe erleidet. Fazit: Anton hat sich wegen Urkundenfälschung nach Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB strafbar gemacht. 4. Fälschung von Ausweisen nach Art. 252 Abs. 3 StGB durch die Verwendung des Arztzeugnisses gegenüber der Sozialversicherung (5) Schriftstücke i.s.v. Art. 252 Abs. 3 StGB müssen Urkundenqualität aufweisen. 39 Oben wurde festgestellt, dass das Arztzeugnis eine Urkunde i.s.v. Art. 110 Abs. 4 StGB darstellt. Gleichzeitig werden aber von Art. 252 StGB nur Urkunden besonderer Art geschützt. Zeugnisse sind Schriften, die der darin genannten Person das Bestehen von Prüfungen und das Erbringen persönlicher Leistungen bestätigen. 40 Bescheinigungen sind eine Art Generalklausel und erfassen alle verbleibenden Schriften, die sich objektiv dazu eignen, das Fortkommen der darin genannten Person zu erleichtern. Sie müssen stets einen Bezug zu den Eigenschaften, Fähigkeiten oder Verhaltensweisen einer darin genannten Person aufweisen. 41 Dem Wortlaut nach handelt es sich bei einem Arztzeugnis um ein Zeugnis. Die h.l. scheint dieses aber nicht unter diesen Begriff, sondern unter denjenigen der Bescheinigung zu subsumieren. 42 Jedenfalls eignet sich ein Arztzeugnis dazu, einer Person das Fortkommen zu erleichtern. Ausserdem wird darin explizit zum Gesundheitszustand von Anton Bezug genommen. 38 BGE 103 IV BOOG, BSK StGB II, Art. 252 N Vgl. STRATENWERTH/WOHLERS, HK, Art. 252 N 2; DONATSCH/WOHLERS, Strafrecht IV, BOOG, BSK StGB II, Art. 252 N Vgl. nur BOOG, BSK StGB II, Art. 252 N 7. 10

11 Zum Gebrauch vgl. oben. Auch hier wird Vorsatz sowie eine Täuschungsabsicht verlangt (vgl. dazu oben). Zusätzlich muss die Absicht vorliegen, sich oder einem andern das Fortkommen zu erleichtern. Das Bundesgericht lässt dafür jede Verbesserung der persönlichen Lage genügen. 43 Geht es dem Täter darum, nicht nur eine rechtmässige, sondern eine unrechtmässige Verbesserung der persönlichen Lage zu erreichen, kommt bei Straftaten nach Art. 252 Abs. 3 StGB allein Art. 251 StGB zur Anwendung. 44 Wie oben festgestellt, geht es Anton nicht nur darum, seine persönliche Lage rechtmässig zu verbessern, sondern er will durch die Verwendung des Arztzeugnisses zu ihm nicht zustehenden Geldleistungen gelangen. Er erfüllt damit die von Art. 251 StGB geforderte Vorteilsabsicht, weshalb nur dieser Artikel Anwendung findet. Fazit: Anton hat sich nicht wegen Fälschung von Ausweisen nach Art. 252 Abs. 3 StGB strafbar gemacht. 5. Betrug nach Art. 146 StGB durch den Bezug von Leistungen in der Gesamthöhe von CHF (5½) 45 Täuschung über Tatsachen (vgl. oben): Anton täuscht den zuständigen Mitarbeiter bei der Sozialversicherung, welcher als Angestellter für diese handelt (von einer rechtmässigen Vertretung ist auszugehen, weil im SV nichts anderes indiziert ist), durch das Vorlegen des Arztzeugnisses über seinen wahren gesundheitlichen Zustand. Arglistigkeit der Täuschung (vgl. oben): I.c. hat sich Anton eines Arztzeugnisses bedient, das ihm einen desolaten gesundheitlichen Zustand attestiert. Dieses stellt eine unwahre Urkunde und für den Mitarbeiter der Sozialversicherung gleichzeitig die Grundlage für die Auszahlung der Leistungen dar. Arglist ist mithin zu bejahen. Irrtum (vgl. oben): Aufgrund des vorgelegten Arztzeugnisses geht der Mitarbeiter der Sozialversicherung davon aus, Anton befinde sich in einem schlechten Gesundheitszustand. Dem ist aber nicht so. Vermögensdisposition (vgl. oben): Der Mitarbeiter der Sozialversicherung leistet Anton aufgrund seines Irrtums über dessen Gesundheitszustand Versicherungsleistungen in der Gesamthöhe von CHF aus. 43 BGE 98 IV STRATENWERTH/WOHLERS, HK, Art. 252 N 4 mit Verweis auf BGE 70 IV 212; 81 IV 287 und weitere. 45 Für die Definitionen der einzelnen Tatbestandsmerkmale wurden hier nicht nochmals Punkte erteilt, ausser die Definitionen wurden an anderer Stelle nicht angeführt. 11

12 Motivationszusammenhang zwischen Täuschung und Irrtum, Irrtum und Vermögensdisposition 46 : Anton täuscht den Mitarbeiter der Sozialversicherung über seinen Gesundheitszustand. Aufgrund dessen geht dieser irrtümlicherweise davon aus, Anton habe Anspruch auf Leistungen aus der Sozialversicherung. Aus diesem Grund veranlasst er die Auszahlung. Vermögensschaden (vgl. oben): Die Sozialversicherung hätte einen Anspruch auf Leistungen verneint, hätte sie in Kenntnis des wahren Gesundheitszustands von Anton gehandelt. Ihr Vermögen wurde deshalb um den Gesamtbetrag von CHF vermindert. Es muss zwischen der Vermögensverfügung und dem Vermögensschaden ein Kausalzusammenhang bestehen. 47 I.c. resultiert der Vermögensschaden aus der Veranlassung der Auszahlung der Gelder in der Gesamthöhe von CHF Vorsatz (vgl. oben): Anton handelt mit Wissen und Willen. Er will unrechtmässig Leistungen der Sozialversicherung beziehen und weiss um die Unrechtmässigkeit seines Vorgehens. Absicht unrechtmässiger Bereicherung und Stoffgleichheit (vgl. oben): Bereicherungsabsicht und Stoffgleichheit sind i.c. gegeben. Anton möchte sich auf Kosten der Sozialversicherung bereichern; auf einen solchen Vermögensvorteil hat er aber keinen Anspruch. Fazit: Anton hat sich wegen (mehrfachem) Betrug nach Art. 146 Abs. 1 StGB strafbar gemacht. 6. Konkurrenz (2) Anton hat sich wegen Urkundenfälschung nach Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB und wegen Betrug nach Art. 146 Abs. 1 StGB strafbar gemacht. Dient eine unwahre Urkunde nur zur Begehung eines Betrugs, erscheint das Urkundendelikt nur als Vorbereitungshandlung und geht im Betrug auf, soweit eine weitere Gefährdung durch die unwahre Urkunde nicht auszumachen ist. 48 Antons Ziel ist der Erhalt von Geldleistungen aus der Sozialversicherung. Der Gebrauch des Zeugnisses dient einzig diesem Zweck und geht deshalb im Betrug auf. Fall 2 (44½) (1 ZP) 46 TRECHSEL/CRAMERI, StGB PK, Art. 146 N TRECHSEL/CRAMERI, StGB PK, Art. 146 N BOOG, BSK StGB II, Art. 251 N

13 Prüfung der Form der Beteiligung: Mittäterschaft (3) Mittäter ist nach der Formel des BGer, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. 49 Die Annahme von Mittäterschaft setzt damit zweierlei voraus: einen gemeinschaftlichen Tatentschluss über das Ob und Wie der Tat sowie einen hinreichenden eigenen Tatbeitrag jedes einzelnen Mittäters, aufgrund dessen sich die Umsetzung des Tatentschlusses als gemeinsame (arbeitsteilige) Verwirklichung des Delikts darstellt. I.c. sind Sven und Kuno konzertiert vorgegangen. Aus dem SV ergeben sich keinerlei Hinweise, die auf unterschiedliche Tatentschlüsse oder beiträge hinweisen würden. Vielmehr muss davon ausgegangen werden, dass allfällige TB-Verwirklichungen von beiden je in eigener Person vorliegen. Es rechtfertigt sich deshalb eine gemeinsame Prüfung. Subjektiv wird Vorsatz (Art. 12 Abs. 2 StGB) und ein gemeinsamer Tatentschluss vorausgesetzt. Dieser kann auch konkludent bekundet werden. 50 Sven und Kuno haben sich zumindest konkludent darüber geeinigt, wie im SV beschrieben vorzugehen. Sie wussten um ihre gemeinsame Vorgehensweise und wollten dies auch. I. SV-Abschnitt: Geschehen ab anfangs 2011 (25) 1. Veruntreuung nach Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB durch die Überweisung auf ihr Konto bei der Bunker AG Tatobjekt: Fremde bewegliche Sache (bei guter Begründung kann auch davon ausgegangen werden, dass es sich um Vermögenswerte handelt, siehe Variante) Sachen sind körperliche Gegenstände. Eine Sache stellt insbesondere auch Bargeld dar, das nicht durch Vermengung mit eigenem Geld Eigentum des Täters geworden ist. 51 Fremd ist eine Sache, wenn sie im Eigentum einer anderen Person steht. 52 Beweglich sind Sachen, die nicht mit der Erdoberfläche verbunden sind oder durch Abtrennung beweglich gemacht werden bzw. durch (7) (1 ZP) 1 ZP 49 Vgl. BGE 115 IV 161; 118 IV 230; 118 IV 399 f.; 120 IV 23; 120 IV 271 f.; 125 IV 136; 130 IV FORSTER, BSK StGB I, Vor Art. 24 N NIGGLI/RIEDO, BSK StGB II, Art. 138 N NIGGLI, BSK StGB II, Vor Art. 137 N

14 Aneignungsakt beweglich werden. 53 Bargeld ist unbestritten eine bewegliche Sache. Es wird Sven und Kuno von Roger jeweils in bar übergeben, d.h. steht nicht in ihrem Eigentum, und, davon ist auszugehen, wird auch nicht durch Vermischung zu ihrem Eigentum. Anvertraut sind Sachen, die der Täter mit der ausdrücklich oder stillschweigend begründeten Verpflichtung empfangen hat, diese in bestimmter Weise im Interesse eines anderen zu verwenden. 54 I.c. haben Sven und Kuno die Gelder mit der Verpflichtung erhalten, sie auf ein bestimmtes Konto bei der Arto AG einzubezahlen. Tathandlung ist das Aneignen der Sache. Aneignung ist die Manifestation eines Aneignungswillens durch eine äusserlich erkennbare Handlung. 55 Der Täter mass sich die Verfügungsmacht über die Sache an, verhält sich also wie ein Eigentümer, ohne Eigentümer zu sein. Dabei hat er den Willen, das Opfer endgültig und dauernd aus der Eigentümerstellung zu verdrängen (dauernde Enteignung), um sich eine solche mindestens vorübergehend zu verschaffen bzw. die Sache vorübergehend zu benutzen (Zueignung). 56 Der so definierte Aneignungswillen muss äusserlich erkennbar sein. 57 Sven und Kuno überweisen ab anfangs 2011 die erhaltenen Gelder nicht mehr auf das Konto bei der Arto AG, sondern auf ihr eigenes bei der Bunker AG, wobei sie sich bei letzterem als wirtschaftlich Berechtigte bezeichnen, d.h. darüber frei verfügen können. Damit verhalten sie sich wie Eigentümer mit dem Willen, Roger seiner Eigentümerstellung zu berauben. Vorsatz heisst Wissen und Willen bezüglich aller objektiven Tatbestandsmerkmale (Art. 12 Abs. 2 StGB). Eventualvorsatz genügt. Sven und Kuno wissen, dass sie sich das Geld nicht aneignen dürfen und tun es trotzdem. Auch ihr Wille ist darauf ausgerichtet. Absicht unrechtmässiger Bereicherung: Als Bereicherung gilt jeder Vermögensvorteil (wirtschaftliche Besserstellung), auch ein bloss vorübergehender. 58 Unrechtmässig ist die Bereicherung immer dann, wenn der Täter keinen Rechtsanspruch auf den Vermögensvorteil hat (objektive 53 NIGGLI, BSK StGB II, Vor Art. 137 N STRATENWERTH/WOHLERS, HK, Art. 138 N STRATENWERTH/WOHLERS, HK, Art. 137 N NIGGLI, BSK StGB II, Art. 137 N 26 ff. und NIGGLI, BSK StGB II, Art. 137 N NIGGLI, BSK StGB II, Vor Art. 137 N

15 Rechtswidrigkeit). 59 Eine eventuelle Absicht ist hinreichend. Sven und Kuno werden wissen, dass sie sich mit der Überweisung von insgesamt CHF 1 Mio. einen Vermögensvorteil verschaffen, der ihnen nicht zusteht. Ihr Verhalten scheint geradezu darauf ausgerichtet zu sein, so dass nicht mehr nur Eventualabsicht vorliegt. Fazit: Sven und Kuno haben sich wegen (mehrfacher) Veruntreuung nach Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB strafbar gemacht. Variante: Veruntreuung nach Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB durch die Überweisung auf ihr Konto bei der Bunker AG Veruntreuung begeht, wer etwas, worüber er mit Willen des Berechtigten die Herrschaft ausübt, pflichtwidrig in eigenem Nutzen verwendet. I.c. kommt von Beginn an Ziff. 1 Abs. 2 in Frage: Bargeld ist zwar unbestritten eine bewegliche Sache. Sven und Kuno wird das Geld jedoch treuhänderisch übergeben und das Eigentum geht deshalb auf sie über. Das Bargeld ist deshalb nicht fremd. (7) 1 ZP 1 ZP Tatobjekt: anvertraute Vermögenswerte: In Frage kommen Vermögen, welche im Eigentum des Täters stehen, aber wirtschaftlich fremd sind. Vermögenswerte können unvertretbare Sachen, wie auch unkörperliche Werte sein. Geschützt wird dabei nicht das dingliche Recht an Sachen, sondern der entsprechende obligatorische Anspruch. I.c. stellen die Gelder in der Gesamthöhe von CHF 1 Mio. Vermögenswerte dar, die Sven und Kuno mittels treuhänderischer Eigentumsübertragung übergeben wurden. Wirtschaftlich fremd sind Vermögenswerte, wenn sie dem Täter übergeben wurden mit der Verpflichtung, sie ständig zur Verfügung des Treugebers zu halten. 60 Geschützt wird gemäss der Anspruch des Treugebers darauf, dass der anvertraute Vermögenswert entsprechend dem bestimmten Zweck und den vom Treugeber gegebenen Anweisungen verwendet wird. 61 I.c. sind die Vermögenswerte wirtschaftlich fremd, da Roger die Gelder Sven und Kuno zwecks Vermögensverwaltung übergibt. Als anvertraut gilt, was jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse des Treugebers zu verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder einem anderen abzuliefern. 62 Dabei genügt nach der Rechtsprechung, dass der Täter ohne Mitwirkung des Treugebers über die Werte verfügen kann. 63 I.c. übergibt Roger die Gelder jeweils bewusst und freiwillig zwecks 59 NIGGLI, BSK StGB II, Vor Art. 137 N 74 f., insbesondere auch zur weiteren Auffassung eines Teils der Lehre. 60 Vgl. STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 13 N BGE 129 IV BGE 120 IV BGE 119 IV 12; 117 IV 434 f.; 109 IV 31 f.; kritisch hier ein Teil der Lehre. 15

16 Vermögensverwaltung. Diese sind Sven und Kuno von Roger mithin anvertraut worden. Tathandlung: unrechtmässige Verwendung des Vermögenswertes zum Nutzen des Täters oder eines andern. Der Täter muss mit seinem Verhalten seinen Willen zum Ausdruck bringen, den obligatorischen Anspruch des Berechtigten zu vereiteln. 64 I.c. Sven und Kuno überweisen das Geld auf die Bunker AG und bezeichnen sich selber als Berechtigte. Damit manifestieren sie, die ihnen von Roger anvertrauten Gelder für sich in Anspruch nehmen zu wollen. Vorsatz erfordert Wissen und Willen um sämtliche objektiven TB- Elemente. Sven und Kuno wissen, dass das Geld ihnen nicht zusteht, und wollen es für sich beanspruchen. Vorsatz ist mithin gegeben. Absicht unrechtmässiger Bereicherung: Als Bereicherung gilt jeder Vermögensvorteil (wirtschaftliche Besserstellung), auch ein bloss vorübergehender. 65 Unrechtmässig ist die Bereicherung immer dann, wenn der Täter keinen Rechtsanspruch auf den Vermögensvorteil hat (objektive Rechtswidrigkeit). 66 Eine eventuelle Absicht ist hinreichend. Sven und Kuno wissen, dass sie sich mit der vereinbarungswidrigen Einzahlung auf ihr eigenes Konto bei der Bunker AG einen Vermögensvorteil verschaffen, der ihnen nicht zusteht, und wollen dies auch. Fazit: Sven und Kuno haben sich wegen Veruntreuung nach Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB strafbar gemacht. 2. Ungetreue Geschäftsbesorgung nach Art. 158 StGB (2) Da zwischen Art. 158 und Art. 138 StGB unechte Konkurrenz besteht und die Veruntreuung vorgeht, muss die ungetreue Geschäftsbesorgung nicht mehr geprüft werden. 3. Urkundenfälschung nach Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB durch das wahrheitswidrige Ausfüllen des Formulars A (9½) Bei Art. 251 StGB ist zu unterscheiden zwischen der Urkundenfälschung i.e.s. (Herstellen einer unechten Urkunde) und der Falschbeurkundung (Herstellen einer unwahren Urkunde). I.c. 64 STRATENWERTH/WOHLERS, HK, Art. 138 N NIGGLI, BSK StGB II, Vor Art. 137 N NIGGLI, BSK StGB II, Vor Art. 137 N 74 f., insbesondere auch zur weiteren Auffassung eines Teils der Lehre. 16

17 einschlägig könnte die Falschbeurkundung sein. Taugliche Tatobjekte sind Urkunden i.s.v. Art. 110 Abs. 4 StGB, bei denen es sich nicht um öffentliche Urkunden handeln muss. Urkunden sind Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Rechtserhebliche Tatsachen sind Fakten, welche allein oder in Verbindung mit anderen Tatsachen die Entstehung, Veränderung, Aufhebung oder Feststellung eines Rechts bewirken. 67 Urkunden müssen eine menschliche Gedankenerklärung verkörpern und aus ihnen muss der Aussteller erkennbar sein. Beim Formular A handelt es sich um eine Erklärung darüber, wer an bestimmten Vermögenswerten wirtschaftlich berechtigt ist. Das Formular soll ein Mittel im Kampf gegen Wirtschaftskriminalität darstellen und gegenüber den Aufsichtsbehörden erhöhte Beweiskraft haben. 68 Es erfüllt deshalb die Voraussetzungen des Urkundenbegriffs. Tathandlung: Die Falschbeurkundung erfordert, dass der Täter eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet, also eine inhaltlich unwahre Urkunde ausstellt. Der Urkunde muss weiter eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommen, aufgrund der ein Adressat ihr ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. Sven und Kuno erklären im Formular A, sie seien an den Geldern auf dem Konto bei der Bunker AG wirtschaftlich berechtigt. Dies entspricht aber nicht den Tatsachen, weil die überwiesenen Gelder Roger gehören. Formular A dient gerade dazu, herauszufinden, wer an bestimmten Vermögenswerten wirtschaftlich berechtigt ist. Im Verkehr mit Banken ist deshalb davon auszugehen, dass ihm eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt. 69 Mit guter Begründung kann die erhöhte Glaubwürdigkeit auch verneint werden. Es wird Vorsatz verlangt. Sven und Kuno wissen darum, dass die Gelder nicht ihnen gehören und wollen direktvorsätzlich sich selber als wirtschaftlich Berechtigte angeben. Weiter wird eine Täuschungsabsicht gefordert. 70 Der Täter muss die Urkunde als wahr verwenden wollen. 71 Sven und Kuno bezeichnen sich im Formular A selbst als wirtschaftlich Berechtigte, um die Bunker AG über die wahren Eigentumsverhältnisse zu täuschen. Die unwahren Angaben wollen sie dieser gegenüber gerade 67 BGE 113 IV 80 m.w.h. 68 BOOG, BSK StGB II, Art. 251 N So die Rechtsprechung des BGer: 6S.346/1999, Urteil v BGE 103 IV BOOG, BSK StGB II, Art. 251 N

18 verwenden. Der Täter muss zudem noch alternativ entweder eine Benachteiligungsabsicht/Schädigungsabsicht oder eine Vorteilsabsicht haben. Schädigungsabsicht ist gegeben, wenn der Täter plant, einem anderen durch die Verwendung der Urkunde einen Schaden am Vermögen oder andern Rechten zuzufügen. 72 Die Vorteilsabsicht muss sich nicht auf einen Vorteil vermögensrechtlicher Natur richten; jede Besserstellung genügt. 73 Der Vorteil ist unrechtmässig, wenn er rechtswidrig ist oder wenn darauf kein Anspruch besteht. 74 Sven und Kuno wollen die überwiesenen Gelder in ihr Eigentum überführen. Sie wissen, dass sie darauf keinen Anspruch haben. Fazit: Sven und Kuno haben sich wegen Urkundenfälschung nach Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB strafbar gemacht. 4. Urkundenfälschung nach Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB durch die Verwendung des Formulars A gegenüber der Bunker AG (1½) Für den Urkundenfälscher ist der Gebrauch der Urkunde eine mitbestrafte Nachtat. 75 Da Sven und Kuno die Falschbeurkundung in eigener Person begangen haben, ist für sie der Gebrauch der Rechnungen gegenüber der Bank mitbestrafte Nachtat. Fazit: Sven und Kuno haben sich wegen Urkundenfälschung nach Art. 251 Ziff. 1 Abs. 3 StGB strafbar gemacht. 5. Betrug nach Art. 146 StGB durch die Bezeichnung von sich selbst als wirtschaftlich Berechtigte gegenüber der Bunker AG (5) Täuschung über Tatsachen/Bewirken des Irrtums durch aktives Verhalten: Täuschung ist jedes Verhalten, das darauf gerichtet ist, bei einem anderen eine von der Wirklichkeit abweichende Vorstellung hervorzurufen. 76 Sven und Kuno täuschen den zuständigen Mitarbeiter bei der Bunker AG, welcher als Angestellter für diese handelt (von einer rechtmässigen 72 BGE 83 IV BOOG, BSK StGB II, Art. 251 N TRECHSEL/ERNI, StGB PK, Art. 251 N Vgl. BGE 120 IV TRECHSEL/CRAMERI, StGB PK, Art. 146 N 2. 18

19 Vertretung ist auszugehen, weil im SV nichts anderes indiziert ist), durch das Vorlegen des Formulars A über die wahren Eigentumsverhältnisse. Arglistige Täuschung: Arglist liegt dann vor, wenn ein ganzes Lügengebäude errichtet wird oder besondere Machenschaften vorliegen, d.h. wenn die Täuschung durch zusätzliche Massnahmen, wie z.b. die Vorlage gefälschter Urkunden oder sonstige flankierende Massnahmen abgesichert wird. 77 I.c. haben sich Sven und Kuno des Formulars A bedient. Durch die Vorlage dieser unwahren Urkunde bedienen sie sich eines Instruments, welchem besondere Beweiskraft zukommt. Die Täuschung muss einen Irrtum bewirken. Der Irrtum ist definiert als falsche Vorstellung über Tatsachen. 78 Aufgrund des vorgelegten unwahren Formulars A geht der Mitarbeiter der Bunker AG davon aus, Sven und Kuno seien an Rogers Geldern wirtschaftlich berechtigt. Dem ist aber nicht so. Als Vermögensdisposition ist jede Handlung, Duldung oder Unterlassung des Irrenden zu verstehen, die unmittelbar geeignet ist, eine Vermögensverminderung herbeizuführen. 79 Die einzige Handlung des Mitarbeiters der Bunker AG besteht darin, ein Konto auf den Namen von Sven und Kuno zu errichten. Damit hat er aber noch nicht über Vermögenswerte disponiert. Die Kontoeröffnung ist auch nicht geeignet, eine Vermögensverminderung herbeizuführen. Fazit: Sven und Kuno haben sich nicht wegen Betrug nach Art. 146 Abs. 1 StGB strafbar gemacht. II. SV-Abschnitt: Geschehen im März 2011 (9) 1. Veruntreuung nach Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB durch die Saldierung und Überweisung auf die eigenen Konti (7) Veruntreuung begeht, wer etwas, worüber er mit Willen des Berechtigten die Herrschaft ausübt, pflichtwidrig in eigenem Nutzen verwendet. I.c. kommt von Beginn an einzig Ziff. 1 Abs. 2 in Frage: Buchgeld ist keine fremde Sache. 80 Tatobjekt: anvertraute Vermögenswerte: In Frage kommen Vermögen, welche im Eigentum des Täters stehen, aber wirtschaftlich fremd sind. 77 Vgl. STRATENWERTH/WOHLERS, HK, Art. 146 N TRECHSEL/CRAMERI, StGB PK, Art. 146 N Vgl. z.b. BGE 126 IV Vgl. NIGGLI, BSK StGB II, Vor Art. 137 N

20 Vermögenswerte können unvertretbare Sachen, wie auch unkörperliche Werte sein. Geschützt wird dabei nicht das dingliche Recht an Sachen, sondern der entsprechende obligatorische Anspruch. I.c. stellen die Gelder in der Gesamthöhe von CHF 3 Mio. auf dem Konto lautend auf Sven und Kuno bei der Arto AG Vermögenswerte dar. Wirtschaftlich fremd sind Vermögenswerte, wenn sie dem Täter übergeben wurden mit der Verpflichtung, sie ständig zur Verfügung des Treugebers zu halten. 81 Geschützt wird der Anspruch des Treugebers darauf, dass der anvertraute Vermögenswert entsprechend dem bestimmten Zweck und den vom Treugeber gegebenen Anweisungen verwendet wird. 82 I.c. sind die Vermögenswerte wirtschaftlich fremd, da Roger die Gelder Sven und Kuno zwecks Vermögensverwaltung übergibt. Als anvertraut gilt, was jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse des Treugebers zu verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder einem anderen abzuliefern. 83 Dabei genügt nach der Rechtsprechung, dass der Täter ohne Mitwirkung des Treugebers über die Werte verfügen kann. 84 I.c. übergibt Roger die Gelder jeweils bewusst und freiwillig zwecks Vermögensverwaltung. Diese sind Sven und Kuno von Roger mithin anvertraut worden. (Variante: Wird entgegen dem BGer der h.l. gefolgt, darf Roger keinen Zugriff mehr auf das Konto haben. Dann wäre jedoch ungetreue Geschäftsbesorgung zu prüfen, siehe weiter unten.) Tathandlung: unrechtmässige Verwendung des Vermögenswertes zum Nutzen des Täters oder eines andern. Der Täter muss mit seinem Verhalten seinen Willen zum Ausdruck bringen, den obligatorischen Anspruch des Berechtigten zu vereiteln. 85 I.c. lassen Sven und Kuno das Konto saldieren und den Saldo auf ihre eigenen Konti überweisen. Damit manifestieren sie, die ihnen von Roger anvertrauten Gelder für sich in Anspruch nehmen zu wollen. Vorsatz erfordert Wissen und Willen um sämtliche objektiven TB- Elemente. Sven und Kuno wissen, dass das Geld ihnen nicht zusteht, und wollen es für sich beanspruchen. Vorsatz ist mithin gegeben. Absicht unrechtmässiger Bereicherung: Als Bereicherung gilt jeder Vermögensvorteil (wirtschaftliche Besserstellung), auch ein bloss vorübergehender. 86 Unrechtmässig ist die Bereicherung immer dann, wenn der Täter keinen Rechtsanspruch auf den Vermögensvorteil hat (objektive Rechtswidrigkeit). 87 Eine eventuelle Absicht ist hinreichend. 81 Vgl. STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 13 N BGE 129 IV BGE 120 IV BGE 119 IV 12; 117 IV 434 f.; 109 IV 31 f.; kritisch hier ein Teil der Lehre. 85 STRATENWERTH/WOHLERS, HK, Art. 138 N NIGGLI, BSK StGB II, Vor Art. 137 N

21 Sven und Kuno wissen, dass sie sich mit der Überweisung von insgesamt je CHF 1.5 Mio. einen Vermögensvorteil verschaffen, der ihnen nicht zusteht, und wollen dies auch. Fazit: Sven und Kuno haben sich wegen Veruntreuung nach Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB strafbar gemacht. 2. Ungetreue Geschäftsbesorgung nach Art. 158 StGB (2) Da zwischen Art. 158 und Art. 138 StGB unechte Konkurrenz besteht und die Veruntreuung vorgeht, muss die ungetreue Geschäftsbesorgung nicht mehr geprüft werden. (Variante: Da Art. 138 StGB gem. h.l. mangels anvertraut sein nicht gegeben ist, ist die ungetreue Geschäftsbesorgung gem. Art. 158 StGB zu prüfen.) Variante: Ungetreue Geschäftsbesorgung nach Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB Da das Vermögen zur Verwaltung übergeben worden ist, kommt der Treubruchtatbestand nach Ziff. 1 zur Anwendung. Täter: Jeder, der befugt ist, das Vermögen eines anderen zu verwalten, zumindest für ein einziges Rechtsgeschäft (sog. Schutzgarantepflicht für fremde Vermögensinteressen): S und K haben als Vermögensverwalter Verfügungsmacht über wesentliche Vermögensbestandteile und sind beauftragt das Vermögen des R zu verwalten. (Echtes Sonderdelikt) Tathandlung: Pflichtverletzung durch Tun oder Unterlassen. S und K haben ihre Pflicht zur Vermögensverwaltung verletzt. Vermögensschaden: Lehre und Rechtsprechung vertreten den juristischwirtschaftlichen Vermögensbegriff. Vermögen ist entsprechend die Summe der rechtlich geschützten wirtschaftlichen Güter. 88 Das Vermögen muss sich im Vergleich zwischen der effektiven Gesamtvermögenslage und der hypothetischen Vermögenslage unter der Annahme, die Angaben des Täters wären wahr gewesen, als vermindert zeigen. 89 Ein Schaden kann gesehen werden in der Verminderung der Aktiven, Vermehrung der Passiven oder in entgangenem Gewinn. Zum Vermögen gehören alle vermögenswerten Interessen des Geschäftsherrn. 90 In casu gegeben, da die Aktiven vermindert wurden. (7) Gefordert ist Vorsatz. In casu wissen beide, dass sie die Stellung eines Vermögensverwalters innehaben. Sie wissen um die Pflicht das Vermögen zu erhalten. Sie wollen den Geschäftsführer schädigen. Qualifizierter TB nach Abs. 3: Der Täter handelt in der Absicht sich 87 NIGGLI, BSK StGB II, Vor Art. 137 N 74 f., insbesondere auch zur weiteren Auffassung eines Teils der Lehre. 88 TRECHSEL/CRAMERI, StGB PK, Art. 146 N TRECHSEL/CRAMERI, StGB PK, Art. 146 N BGE 121 IV

22 unrechtmässig zu bereichern. Absicht unrechtmässiger Bereicherung (siehe oben): S und K handelten in der Absicht, sich zu bereichern. Sie hatten keinen Anspruch auf die Gelder. Fazit Sven und Kuno haben sich wegen qualifizierter ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB strafbar gemacht. III. SV-Abschnitt: Geschehen Ende 2011 (7½) 1. Geldwäscherei nach Art. 305 bis Ziff. 1 durch die Überweisung auf die eigenen Konti bei der Circa AG (6) Tatobjekt sind Vermögenswerte, die aus einem Verbrechen herrühren. Vermögenswerte sind sämtliche Aktiven, unabhängig von ihrem Wert. 91 I.c. wurden die Gelder, also Aktiven, bei der Bunker AG durch eine Veruntreuung, ein Verbrechen (Art. 10 Abs. 2 StGB), erlangt. Tathandlung: Entscheidend ist nach h.m. einzig, ob der Täter eine Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Einziehung von Vermögenswerten zu verhindern. Erfasst werden Verhaltensweisen, die typischerweise zur Vereitelung der Einziehung geeignet erscheinen. 92 Mehrere Autoren sprechen sich bei Inlandtransaktionen für Straflosigkeit aus, wenn der Vortäter Werte auf ein eigenes Konto überweist und über die Berechtigung nicht getäuscht wird. 93 I.c. hat in Bezug auf die wirtschaftliche Berechtigung über das Konto bei der Bunker AG eine Täuschung stattgefunden, so dass die vorstehende Voraussetzung nicht erfüllt ist. Mit der Überweisung auf die Konti bei der Circa AG haben Sven und Kuno also eine Handlung vorgenommen, die zur Vereitelung der Einziehung geeignet erscheint. Vorsatz (vgl. oben). Sven und Kuno wissen, dass die Gelder auf dem Konto bei der Bunker AG Roger gehören. Ihnen wird auch bewusst sein, dass dieses Delikt mit erheblicher Strafe bedroht ist. Die Tatsache, dass sie nicht genau wissen, wie ein Verbrechen juristisch definiert wird, ändert daran nichts. Fazit: Sven und Kuno haben sich wegen Geldwäscherei nach Art. 305 bis Ziff. 1 StGB strafbar gemacht. 91 STRATENWERTH/WOHLERS, HK, Art. 305 bis N STRATENWERTH/WOHLERS, HK, Art. 305 bis N PIETH, BSK StGB II, Art. 305 bis N 42 mit Hinweisen. 22

23 IV. Konkurrenzen 1½ Sven und Kuno haben sich wegen Veruntreuung nach Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 2 StGB, wegen Urkundenfälschung nach Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB und wegen Geldwäscherei nach Art. 305 bis Ziff. 1 StGB strafbar gemacht. Diese TB stehen zueinander in echter Konkurrenz. Die überwiegende Lehre befürwortet Straflosigkeit der Geldwäscherei in Relation zur Vortat wegen Selbstbegünstigung. 94 Teil II (25) Frage 1 (5) Haftentlassungsgesuch (Art. 228 Abs. 1 StPO): Die beschuldigte Person kann bei der Staatsanwaltschaft jederzeit schriftlich oder mündlich zu Protokoll ein Gesuch um Haftentlassung stellen (vorbehältlich Abs. 5, vorliegend nicht von Bedeutung). Das Gesuch ist kurz zu begründen. Dabei gelten folgende Grundsätze (Art. 212 Abs. 2 und 3 StPO): Freiheitsentziehende Zwangsmassnahmen sind aufzuheben, sobald: a. ihre Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind; b. die von diesem Gesetz vorgesehene oder von einem Gericht bewilligte Dauer abgelaufen ist; oder c. Ersatzmassnahmen zum gleichen Ziel führen. Untersuchungs- und Sicherheitshaft dürfen nicht länger dauern als die zu erwartende Freiheitsstrafe. Im Haftentlassungsgesuch wäre also darzulegen, weshalb die Fluchtgefahr als Haftvoraussetzung (Art. 221 Abs. 1 lit. a StPO) als nicht gegeben betrachtet wird. Denkbar wäre auch die Anordnung der Untersuchungshaft nach Art. 222 StPO bei der Beschwerdeinstanz anzufechten (vgl. zur Beschwerde Art. 393 StPO). Frage 2 (5) Wenn das Vertrauensverhältnis zwischen der beschuldigten Person und ihrem Offizialverteidiger erheblich gestört ist oder eine wirksame Verteidigung aus anderen Gründen nicht mehr gewährleistet ist, überträgt die Verfahrensleitung die amtliche Verteidigung einer anderen Person (Art. 134 Abs. 2 StPO). Die blosse Tatsache, dass es sich beim Offizialverteidiger nicht um einen Wunsch- oder Vertrauensanwalt handelt, bedeutet nicht gleichzeitig auch eine ungenügende Verteidigung. Und tatsächlich ist O seinen Pflichten auch stets nachgekommen. 94 PIETH, BSK StGB II, Art. 305 bis N