3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Transkript

1 LG Nürnberg-Fürth, Urteil v O 2273/14 Titel: Rückzahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung nach Widerruf des Darlehensvertrages, Wirksamkeit der Widerrufs Normenketten: Abs 1 S Abs 2 Anl 2 14 Orientierungsätze: 1. Die Widerrufsfrist beginnt nicht zu laufen, wenn in der Widerrufsbelehrung in Bezug auf den Fristbeginn das Wort "frühestens" verwendet wird und der Verbraucher den Fristbeginn daher nicht ohne weiteres erkennen kann. 2. Ein Berufen auf die Schutzwirkung der Musterbelehrung der Anlage 2 zu 14 BGB-InfoV ist nur möglich, wenn die Widerrufsbelehrung der Musterbelehrung inhaltlich und in der Gestaltung vollständig entspricht. Dies ist aber gerade nicht der Fall, wenn in den Mustertext eingegriffen und dieser einer inhaltlichen Bearbeitung unterzogen wird, indem eine Fußnote angefügt und zusätzliche Sätze eingegliedert werden. Schlagworte: Darlehensvertrag, Deutlichkeitsgebot, Fristbeginn, Fußnote, Gestaltungshinweis, inhaltliche Bearbeitung, Musterbelehrung, Mustertext, Rückzahlung, Rückzahlungsanspruch, Schutzwirkung, Unwirksamkeit, Verwirkung, Vorfälligkeitsentschädigung, Widerruf, Widerrufsbelehrung, Widerrufsfrist, Widerrufsrecht, Wirksamkeit, Zweiwochenfrist Rechtsmittelinstanz: OLG Nürnberg14 U 2334/14 Tenor 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ,42 nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit zu zahlen. Der Beklagten wird nachgelassen, aus dem Zinsbetrag die Kapitalertragssteuer nebst Solidaritätszuschlag in der gesetzlichen Höhe an das zuständige Finanzamt abzuführen. 2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Beschluss Der Streitwert wird auf ,42 festgesetzt. Tatbestand 1 Der Kläger nimmt die Beklagte auf Rückzahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung nach Widerruf eines Darlehensvertrags in Anspruch.

2 2 Unter dem bzw gewährte die Beklagte dem Kläger zum privaten Erwerb einer Immobilie ein durch Grundschulden gesichertes Darlehen (vgl. Darlehensvertrag, Anlage K1) über eine Darlehenssumme von ,00. Der Zinssatz war bis zum fest vereinbart. 3 Bei Vertragsschluss erteilte die Beklagte den Kläger eine von diesem gesondert unterzeichnete Widerrufsbelehrung (Anlage K2) mit auszugsweise folgendem Wortlaut: 4 Widerrufsrecht Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen 2 ohne Angabe von Gründen in Textform (z.b. Brief, Fax, ) widerrufen. Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung. Zur Wahrung der Widerrufsfrist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Der Widerruf ist zu richten an: (Name, Firma und ladungsfähige Anschrift des Kreditinstituts, ggf. Fax- Nr., -Adresse und/oder, wenn der Verbraucher eine Bestätigung seiner Widerrufserklärung erhält, auch eine Internet-Adresse).... Finanzierte Geschäfte Widerrufen Sie diesen Darlehensvertrag, mit dem Sie Ihre Verpflichtungen aus einem anderen Vertrag finanzieren, so sind Sie auch an den anderen Vertrag nicht gebunden, wenn beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden. Dies ist insbesondere anzunehmen, wenn wir zugleich auch Ihr Vertragspartner im Rahmen des anderen Vertrages sind, oder wenn wir uns bei Vorbereitung oder Abschluss des Darlehensvertrags der Mitwirkung Ihres Vertragspartners bedienen. Bei einem finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts ist eine wirtschaftliche Einheit nur anzunehmen, wen wir zugleich auch Ihr Vertragspartner im Rahmen des anderen Vertrages sind oder wenn wir über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinaus Ihr Grundstücksgeschäft durch Zusammenwirken mit dem Veräußerer fördern, indem wir uns dessen Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu eigen machen, bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projekts Funktionen des Veräußerers übernehmen oder den Veräußerer einseitig begünstigen Die Grundschulden wurden bestellt, das Darlehen ausbezahlt und vom Kläger bis Anfang 2014 vereinbarungsgemäß bedient. 6 Mit Schreiben vom (Anlage K3) teilte die Beklagte dem Kläger auf dessen Anfrage mit, dass bei einer vorzeitigen Rückzahlung des Darlehens voraussichtlich eine Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von ,57 anfiele. 7 Mit Schreiben vom (Anlage K4) ließ der Kläger gegenüber der Beklagten (zugegangen am , Anlage K5) den Widerruf des Darlehensvertrags erklären. 8 Nach Erklärung des Widerrufs veräußerte der Kläger die finanzierte Immobilie (vgl. Kaufvertrag, Anlage K6). Unter dem erklärte die Beklagte gegenüber dem Erwerber die Löschungsbewilligung hinsichtlich der auf der Immobilie lastenden Grundschulden unter einer Zahlungsauflage über ,00 (Anlage K7). Der Erwerber zahlte daraufhin an die Beklagte den geforderten Betrag (Anlage K8). 9

3 Unter dem teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass die Zahlung des Erwerbers in Höhe von ,76 auf die restliche Darlehensforderung und in Höhe von ,42 auf eine Vorfälligkeitsentschädigung angerechnet werde. 10 Der Kläger meint, die Beklagte sei ihm gegenüber nach 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zur Auszahlung der Vorfälligkeitsentschädigung verpflichtet, da ein Anspruch der Beklagten auf Zahlung der Vorfälligkeitsentschädigung wegen wirksamen Widerrufs nicht bestanden und der Erwerber vereinbarungsgemäß mit Fremdtilgungswillen sowie im Hinblick auf den Kaufpreisanspruch befreiend geleistet habe. 11 Die Widerspruchsbelehrung sei mangelhaft, da über den Beginn der Widerrufsfrist nicht ordnungsgemäß belehrt werde. Wegen mehrerer, teils zentraler Abweichungen von der Musterwiderrufsbelehrung (Anlage 2 zu 14 Abs. 1 BGB-InfoV; Anlage K10) könne sich die Beklagte insoweit nicht auf eine Schutzwirkung berufen. 12 Der Zinsanspruch ergebe sich aus 357 Abs. 1 Satz 2 BGB a.f. i.v. mit 286 Abs. 3 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB. 13 Der Kläger beantragt nach Neuformulierung des Klageantrags (Schriftsatz vom , Bl. 31 d.a.) zuletzt: 14 Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR ,42 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 10. März 2014 zu zahlen. Der Beklagten wird nachgelassen, aus dem Zinsbetrag die Kapitalertragssteuer nebst Solidaritätszuschlag in der gesetzlichen Höhe an das zuständige Finanzamt abzuführen. 15 Die Beklagte beantragt 16 Klageabweisung. 17 Sie ist der Ansicht, die erteilte Widerrufsbelehrung sei jedenfalls deswegen als ordnungsgemäß anzusehen, weil die Beklagte die Musterbelehrung nach Anlage 2 zu 14 Abs. 1 und Abs. 3 BGB- InfoV sowohl inhaltlich als auch der äußeren Gestaltung nach ohne eigene inhaltliche Bearbeitung übernommen habe. Die enthaltenen Fußnoten seien eindeutig nicht Bestandteil der Widerrufsbelehrung. Mit dem Zusatz in Kursivschrift habe die Beklagte lediglich den Gestaltungshinweis 3 aufgenommen, der Teil der Musterbelehrung sei. Der Text unter der Überschrift "Finanzierte Geschäfte" entspreche inhaltlich dem Gestaltungshinweis 9 der Musterbelehrung für den Fall des Darlehensvertrags. 18 Zudem beruft sich die Beklagte auf Verwirkung. Nachdem die Widerrufsbelehrung grundsätzlich geeignet gewesen sei, einen durchschnittlichen Verbraucher über das Bestehen eines Widerrufsrechts aufzuklären, der Kläger jedoch sein Widerrufsrecht über einen Zeitraum von ca. 6 1/2 Jahren nicht ausgeübt habe, habe die Beklagte darauf vertrauen dürfen, dass er dieses auch in Zukunft nicht mehr ausüben werde (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschl. v , Az. 17 W 11/14, juris, Anlage B1). 19

4 Jedenfalls sei der Beklagten nachzulassen, aus ausgeurteilten Zinsbeträgen die Kapitalertragssteuer nebst Solidaritätszuschlag an das Finanzamt abzuführen. 20 Im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze, die vorgelegten Anlagen und die Niederschrift zur mündlichen Verhandlung Bezug genommen. 21 Mit Beschluss vom (Bl. 39 f. d.a.) hat das Gericht mit Zustimmung der Parteien das schriftliche Verfahren nach 128 Abs. 2 ZPO angeordnet. Entscheidungsgründe 22 Die Klage ist zulässig und begründet. 23 I. Dem Kläger steht nach dem unstreitigen Sachvortrag der geltend gemachte Anspruch aus 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu Die Beklagte hat durch die Zahlung des Erwerbers auch einen Betrag in Höhe von ,42 auf die behauptete Vorfälligkeitsentschädigungsforderung erlangt. Dies ist was auch von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen wird nach der unstreitigen Fallgestaltung als Leistung des Klägers an die Beklagte anzusehen Für diese Leistung des Klägers bestand wegen eines wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrag kein Rechtsgrund. 26 a) Dem Kläger stand hinsichtlich seiner Vertragserklärungen zum Abschluss des Darlehensvertrags ein Widerrufsrecht nach Maßgabe der 495, 355 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1, Satz 3 BGB in der damals geltenden Fassung zu. Der Kläger war demnach an seine jeweilige Vertragserklärung nicht mehr gebunden, wenn er diese innerhalb einer Frist von zwei Wochen gegenüber dem Unternehmer (also gegenüber dem Darlehensgeber) in Textform widerrief, wobei die rechtzeitige Absendung genügte ( 355 Abs. 1 Satz 2 BGB a.f.). Die Frist begann in dem Zeitpunkt, zu dem dem Kläger eine deutlich gestaltete Belehrung über sein Widerrufsrecht, die ihm entsprechend den Erfordernissen des eingesetzten Kommunikationsmittels seine Rechte deutlich macht, in Textform mitgeteilt worden war, die auch Namen und Anschrift desjenigen, gegenüber dem der Widerruf zu erklären ist, und einen Hinweis auf den Fristbeginn und die Regelung des 355 Abs. 1 Satz 2 BGB a.f. enthält ( 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.f.). 27 b) Eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung hat die Beklagte dem Kläger nicht erteilt, weshalb der Lauf der Widerrufsfrist nicht in Gang gesetzt wurde und der am erklärte Widerruf nicht verfristet war. 28 aa) Die Widerrufsbelehrung ist nur dann ordnungsgemäß wenn sie umfassend, inhaltlich richtig, unmissverständlich und für den Verbraucher eindeutig ist. Der Verbraucher soll durch die Belehrung nicht nur Kenntnis von seinem Widerrufsrecht erlangen, sondern auch in die Lage versetzt werden, dieses auszuüben (vgl. BGH WM 2011, 1799, juris Tz. 31 m.w.n.). 29 bb) Unzureichend war die Belehrung jedenfalls hinsichtlich des Beginns der Widerrufsfrist. Wie der BGH bereits mehrfach entschieden hat, ermöglicht es die Verwendung des Wortes "frühestens" dem

5 Verbraucher nicht, den Fristbeginn ohne weiteres zu erkennen. Er vermag lediglich zu entnehmen, dass die Widerrufsfrist "jetzt oder später" beginnen, der Beginn des Fristablaufs also gegebenenfalls noch von weiteren Voraussetzungen abhängen soll. Der Verbraucher wird jedoch im Unklaren gelassen, welche etwaigen weiteren Umstände dies sind (BGH NZG 2012, 427, juris Tz. 15 m.w.n.; BGH WM 2011, 1799, juris Tz. 35 m.w.n.). 30 cc) Eine Berufung auf 14 Abs. 1 und Abs. 3 BGB-InfoV und das Muster der Anlage 2 zu 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der hier maßgeblichen Fassung des Gesetzes zur Änderung der Vorschriften über Finanzverträge bei Finanzdienstleistungen vom (BGBl. I S. 2302) ist der Beklagten verwehrt, weil sie - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - gegenüber dem Kläger kein Formular verwendet hat, das diesem Muster der Anlage 2 zu 14 Abs. 1 und Abs. 3 BGB-InfoV in der damaligen Fassung in jeder Hinsicht vollständig entspricht. 31 (1) Nach 14 Abs. 1 BGB-InfoV (jetzt: 360 Abs. 3 Satz 1 BGB i.v.m. dem Muster der Anlage 1 zum EGBGB) genügte eine Widerrufsbelehrung den Anforderungen des 355 Abs. 2 BGB a.f. und den diesen ergänzenden Bestimmungen des BGB, wenn das Muster der Anlage 2 zu 14 Abs. 1 BGB- InfoV a.f. in Textform verwendet wurde. Wie der BGH wiederholt ausgeführt hat, kann ein Unternehmer sich auf die Schutzwirkung des 14 Abs. 1 BGB-InfoV allerdings von vornherein nur dann berufen, wenn er gegenüber dem Verbraucher ein Formular verwendet hat, das dem Muster der Anlage 2 zu 14 Abs. 1 BGB-InfoV in der jeweils maßgeblichen Fassung sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht. Entscheidend ist dabei allein, ob der Unternehmer den vom Verordnungsgeber entworfenen Text der Musterbelehrung bei der Abfassung der Widerrufsbelehrung einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen hat. Greift er in den ihm zur Verfügung gestellten Mustertext selbst sein, kann er sich schon deshalb auf eine etwa mit der unveränderten Übernahme der Musterbelehrung verbundene Schutzwirkung nicht berufen. Das gilt unabhängig vom konkreten Umfang der von ihm vorgenommenen Änderung, zumal sich schon mit Rücksicht auf die Vielgestaltigkeit möglicher individueller Veränderungen des Musters keine verallgemeinerungsfähige bestimmte Grenze ziehen lässt, bei deren Einhaltung eine Schutzwirkung noch gelten und ab deren Überschreitung sie bereits entfallen soll (BGH NGZ 2012, 427, juris Tz. 17 m.w.n.). 32 (2) Im Streitfall ist bei einem Vergleich der erteilten Widerrufsbelehrung mit dem Muster zu 14 Abs. 1, Abs. 3 BGB-InfoV festzustellen, dass die Beklagte in den Mustertext eingegriffen und diesen einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen hat. 33 (a) Dies gilt zunächst (entgegen der von der Beklagten mitgeteilten Ansicht des LG Berlin, Urt. v , Az. 38 O 317/12) für die Anfügung der Fußnote 2 am Hinweis auf die Zweiwochenfrist. 34 Durch diesen Zusatz wird nach dem objektiven Verständnis eines durchschnittlichen Verbrauchers die Möglichkeit in den Raum gestellt, dass die Frist möglicherweise zwei Wochen, aber möglicherweise auch einen anderen Zeitraum betragen könne. Dies ergibt sich zwanglos aus der Aufforderung, die "Frist" also im Kontext betrachtet insbesondere deren Dauer im Einzelfall auf Richtigkeit zu überprüfen. Damit wird die Belehrung über die Dauer der Frist vollkommen entwertet, da der Verbraucher als Adressat der Belehrung nicht wissen kann, ob in seinem Einzelfall nun die Frist zwei Wochen beträgt oder aber einen längeren oder kürzeren Zeitraum. Folglich bleibt der Verbraucher über die Dauer der Frist im Unklaren. 35

6 Hieran ändert auch nichts, dass sich die Fußnote möglicherweise nicht an den Adressaten, sondern an einen Sachbearbeiter richten mag. Offensichtlich hat die Beklagte das Formular über die Widerrufsbelehrung in der vorliegenden Form an den Kläger ausgehändigt und muss daher hinnehmen, dass sämtliche darin enthaltenen Erklärungen und Hinweise von diesem zur Kenntnis genommen werden. Dann sind aber auch möglicherweise interne Bearbeiterhinweise, sofern sie nach außen hin erkennbar werden, als Bestandteil der Belehrung anzusehen. Wird der Erklärungswert der Belehrung nun durch einen solchen Bearbeiterhinweis verwässert oder aufgehoben, hat die Beklagte eine eigene inhaltliche Bearbeitung des Mustertexts vorgenommen. 36 Unbehilflich ist auch die Ansicht der Beklagten, schon nach der äußeren Gestaltung gehörten die Fußnoten erkennbar nicht zum Inhalt der Belehrung. Genau das Gegenteil ist der Fall. Die Verknüpfung von näheren Erläuterungen über Fußnoten gehört zu dem kommunikativen Instrumentarium, dessen Beherrschung und Verwendung von einem durchschnittlichen Verbraucher etwa im Bereich der möglicherweise irreführenden Werbung geradezu verlangt wird. Hierzu gehört eben auch, die Zusätze in Fußnoten zum näheren Verständnis des mit einer Fußnote versehenen Textes heranzuziehen. 37 (b) Auch hinsichtlich des Textes unter der Überschrift "Finanzierte Geschäfte" ist von einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung durch die Beklagte auszugehen. 38 Die Musterbelehrung sieht insofern unterschiedliche Textbausteine, die je nach Fallgestaltung verwendet werden können, vor (vgl. Gestaltungshinweis 9). Liegt kein verbundenes Geschäft nicht vor, kann der Hinweis vollständig entfallen. Im Übrigen bietet der Gestaltungshinweis 9 drei Textbausteine an, wobei der erste für die Belehrung für das finanzierte Geschäft und der zweite für die Belehrung für den Darlehensvertrag gelten soll. Die dritte Variante sieht vor, dass beim finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts der zweite Satz der zweiten Variante durch einen anderen Satz zu ersetzen ist. 39 Anders als die Beklagte meint, hat sie nicht lediglich diesen Gestaltungshinweis 9 umgesetzt. Insbesondere hat sie nicht die Belehrung in der zweiten Variante verwendet, bei welcher sie wie angeordnet den zweiten Satz entsprechend der Vorgabe ersetzt hätte. Vielmehr hat sie den nach der dritten Variante als Ersatz für den zweiten Satz der zweiten Variante vorgesehenen Satz zusätzlich nach dem zweiten Satz der zweiten Variante in diese eingegliedert und durch eine Bearbeitung des ersten Teilsatzes vom Sinngehalt her verknüpft. 40 Darin liegt (entgegen OLG Bamberg WM 2013, 927 und wohl auch OLG Düsseldorf, Urt. v , Az. 17 U 139/11, juris Tz. 38) schon deswegen eine eigene inhaltliche Bearbeitung und nicht nur eine Umsetzung des Gestaltungshinweises 9, weil die Beklagte damit ein komplexeres Satzgefüge geschaffen hat, in welchem die Sätze 2 und 3 in einem systematischen Zusammenhang gestellt wurden, der ihnen nach den von der Musterbelehrung angebotenen Textbausteinen nicht zukommt (wie hier OLG Köln, Urt. v , Az. 13 U 69/12, juris Tz. 29 ff.; wohl auch OLG München WM 2012, 1536, juris Tz. 41 ff.; OLG Stuttgart VuR 2012, 145, juris Tz. 33 f.). Insbesondere die Unterscheidung, ob das Darlehen dem Erwerb eines Grundstücks (oder grundstücksgleichen Rechts) oder aber eines anderen Vermögensgegenstands diente, ist nicht Gegenstand der Musterbelehrung, sondern eine nach dem Gestaltungshinweis vom Unternehmer zu treffende Entscheidung. Hätte der Verordnungsgeber dies gewollt, hätte er gleich selbst eine entsprechende alternative Belehrung als Muster bereitstellen können, was er jedoch nicht getan hat. 41

7 Die Beklagte hat sich auch nicht damit begnügt, den Textbaustein der dritten Variante unverändert in den Text der zweiten Variante zu inkorporieren, sondern hat insbesondere den ersten Teilsatz geändert und diesem einen über die Fassung der Musterbelehrung hinausgehenden Sinn gegeben. Auch in der Hinzufügung von selbst zutreffenden Informationen, die die Musterbelehrung so nicht vorsieht, liegt eine eigene inhaltliche Bearbeitung durch den Unternehmer (BGH WM 2014, 887 juris Tz. 17 ff.). 42 Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob die inhaltlichen Bearbeitungen für sich genommen zutreffend sind oder ob der durchschnittliche Verbraucher die geänderte Belehrung versteht. Auch kommt es nicht darauf an, ob die geänderten Teile der Widerrufsbelehrung in einem Zusammenhang mit den Teilen stehen, aufgrund derer die Belehrung als fehlerhaft zu beurteilen ist. Allein der Eingriff in die Gestaltung des Musters führt dazu, dass sich der Unternehmer jedenfalls nicht auf den hierdurch gewährten Vertrauensschutz berufen kann. Er trägt dann selbst das Risiko der Fehlerhaftigkeit der gesamten Erklärung, auch wenn die als fehlerhaft zu beurteilenden Teile mit identischem Wortlaut in der Musterbelehrung enthalten sind. 43 (c) Dahinstehen kann im Streitfall, ob auch die Aufnahme der nach dem Gestaltungshinweis 3 zu leistenden Angaben zu den Kontaktdaten des Widerrufsadressaten als Kursivzusatz eine eigene inhaltliche Bearbeitung durch die Beklagte darstellt. 44 c) Das Widerrufsrecht des Klägers war im Zeitpunkt der Widerrufserklärung auch nicht verwirkt. 45 aa) Die hier allein in Betracht kommende Verwirkung eines Rechts infolge Zeitablaufs bedeutet, dass dem Inhaber die Ausübung eines Rechts nach Treu und Glauben ( 242 BGB) versagt wird, weil er über einen längeren Zeitraum von seinem Recht keinen Gebrauch gemacht und dadurch bei der Gegenseite den Eindruck erweckt hat, mit der Inanspruchnahme des Rechts werde in Zukunft nicht mehr zu rechnen sein (sog. "illoyal verspätete Geltendmachung" des Rechts). Entscheiden ist, ob sich ein Schuldner bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und tatsächlich eingerichtet hat, dass der Gläubiger sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Die Verwirkung ist damit ein Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichen früheren Verhaltens (venire contra factum proprium). Die unerwartete Ausübung des Rechts nach längerer Zeit widerspricht dem Vertrauenstatbestand, den der Berechtigte durch die länger dauernde Nichtausübung des Rechts erzeugt hat (vgl. MüKoBGB/Roth/ Schubert, 6. Aufl., 242 Rn. 329 m.w.n.). 46 Gegenstand der Verwirkung kann grundsätzlich jedes subjektive Recht sein, auch das Widerrufsrecht. 47 Für die Verwirkung durch Zeitablauf muss das betroffene Recht über eine längere Zeitspanne hinweg nicht geltend gemacht worden sein (sog. "Zeitmoment"). Der für die Verwirkung erforderliche Zeitablauf lässt sich abstrakt nicht näher eingrenzen. Anders als bei den gesetzlichen oder vertraglichen Verjährungs- und Ausschlussfristen besteht keine absolute Zeitspanne, sondern es kommt auf die Umstände des Einzelfalls an. Bereits daraus ergibt sich, dass der Zeitablauf allein anders als bei Verjährungs- und Ausschlussfristen nicht genügt, um die Rechtsfolgen der Verwirkung auszulösen. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzutreten (sog. "Umstandsmoment"), so dass nach einer Gesamtbetrachtung der Interessenlage die Versagung der Rechtsausübung gerechtfertigt ist bzw. im Interesse der Gegenpartei geboten erscheint. Der Zeitablauf kann dabei umso kürzer sein, je gravierender die sonstigen Umstände sind, und umgekehrt muss die abgelaufene Zeit umso länger sein, je geringer die Umstände sind (vgl. aao Rn. 336 m.w.n.).

8 48 Bei Gestaltungsrechten, bei denen die Verjährungsfrist mangels Verjährbarkeit keinen Anhaltspunkt liefert, hat die Verwirkung besondere Bedeutung. Das Zeitmoment ist durch die Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls zu bestimmen. Von besonderer Bedeutung ist dabei das schützenswerte Interesse der Gegenpartei an der Schaffung baldiger Rechtsklarheit (vgl. aao Rn. 339 m.w.n.). 49 Erforderlich und ausreichend ist, dass die Untätigkeit des Berechtigten für die Gegenpartei einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat oder aus anderen Gründen die spätere Rechtsausübung mit der früheren Untätigkeit unvereinbar erscheint. Dafür sind die objektiven Gegebenheiten im Verhältnis beider Parteien und die subjektiven Aspekte in Bezug auf beide Parteien wesentlich. Das Umstandsmoment ist weder nur subjektiv noch ausschließlich objektiv zu betrachten. Ein gewichtiges subjektives Element ist das tatsächliche Vertrauen der Gegenseite darauf, dass der Berechtigte sein Recht nicht mehr ausüben werde, sowie die Schutzwürdigkeit dieses Vertrauens (vgl. aao Rn. 340 m.w.n.). 50 Das tatsächliche Vertrauen der Gegenseite wird dabei grundsätzlich nur geschützt, wenn dem Berechtigten die Verspätung subjektiv zurechenbar ist, also etwa dann nicht, wenn er die Unkenntnis seines Rechts nicht zu vertreten hat, es sei denn, dass andere (objektive) Gesichtspunkte eine erhöhte Schutzwürdigkeit der Gegenpartei begründen. Auf der anderen Seite sind die Interessen der Gegenpartei weniger schutzwürdig, wenn sie selbst gut oder sogar besser als der Berechtigte in der Lage war, die Sach- und Rechtslage zu überblicken, oder wenn ihr ein rechtswidrig-schuldhaftes Verhalten zur Last fällt, auch wenn letzteres schließt die Verwirkung nicht zwingend ausschließt. Jedenfalls besteht kein Vertrauensschutz, wenn der Schuldner weiß oder davon ausgehen muss, dass der Gläubiger sein Recht aus Unkenntnis nicht geltend macht (vgl. aao Rn. 342 f. m.w.n.). 51 Generell gilt für die Verwirkung, dass sie nur mit größter Zurückhaltung und nach sorgfältiger Prüfung der überwiegend schutzwürdigen Interessen anzunehmen ist (aao Rn. 345 m.w.n.). 52 bb) Bei Anwendung dieser Vorgaben kann das Widerrufsrecht des Klägers nicht als verwirkt angesehen werden. 53 (1) An objektiven Gesichtspunkten ist im Streitfall festzustellen, dass der Kläger sein Widerrufsrecht über einen Zeitraum von ca. 6 1/2 Jahren nicht ausgeübt, dabei eine Ausübung weder angekündigt noch vorbehalten hat, und das Darlehen vertragsgemäß bedient hat. Die Beklagte hat sich deswegen offenbar auf eine vereinbarungsgemäße Vertragsdurchführung eingestellt. Weder wurde das Darlehen vor dem Widerruf gekündigt, einvernehmlich aufgehoben oder umgestaltet noch ist es vor dem Widerruf auf andere Weise rückabgewickelt worden. Dem Widerruf vorangegangen war einzig eine Anfrage des Klägers, unter welchen Umständen die Beklagte zu einer vorzeitigen Beendigung des Darlehensvertrags bereit sei. Eine Beendigung durch Kündigung nach 490 Abs. 2 Satz 1 BGB wird von keiner Partei behauptet. 54 (2) An subjektiven Gesichtspunkten ist zu Grunde zu legen, dass die Beklagte nach der gesetzlichen Risikoverteilung zu einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung verpflichtet war und insbesondere da sie wegen einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung der Musterbelehrung insofern keinen Vertrauensschutz genoss (vgl. oben unter b cc (2)) das Risiko zu tragen hatte, dass das Widerrufsrecht mangels ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung zeitlich unbefristet besteht.

9 Gleichzeitig war sie im Vergleich zum Kläger als Verbraucher wesentlich besser in der Lage zu erkennen, ob die erteilte Widerrufsbelehrung ordnungsgemäß war und ob, unter welchen Umständen und innerhalb welcher Frist ein Widerrufsrecht des Klägers bestand. Sie hätte daher auch ohne weiteres durch eine auch bei Altverträgen zulässige (vgl. BGH WM 2012, 1799, juris Tz. 31) ordnungsgemäße Nachbelehrung die zweiwöchige Widerrufsfrist einseitig und ohne größeren Aufwand in Gang setzen können. 55 Demgegenüber kann nicht sicher angenommen werden, dass der Kläger vor einer offenbar erfolgten Beratung durch den Klägervertreter von einem bestehenden Widerrufsrecht Kenntnis hatte. Andernfalls hätte es nahe gelegen, von diesem Gebrauch zu machen, anstatt wegen einer einvernehmlichen vorzeitigen Rückzahlung anzufragen. Wegen des Zusatzes in der Fußnote 2 kann das Gericht auch nicht erkennen, dass die erteilte Widerrufserklärung vom Grundsatz her geeignet gewesen wäre, den Kläger über sein Widerrufsrecht aufzuklären. Vielmehr war durch den Zusatz insbesondere unklar, welche Widerrufsfrist gelten sollte (vgl. oben unter b cc (2) (a)). 56 (3) Bei Würdigung dieser Umstände kann (wohl entgegen OLG Frankfurt, Beschl. v , Az. 17 W 11/14, juris Tz. 14 ff., Anlage B1) eine Verwirkung nicht angenommen werden. Vielmehr ist dem Vertrauen der Beklagten eine vergleichsweise geringe Schutzwürdigkeit beizumessen, insbesondere weil diese es selbst in der Hand hatte, für eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung zu sorgen, nach der gesetzlichen Risikoverteilung das Risiko einer fehlerhaften Belehrung zu tragen hatte und wesentlich besser als der Kläger in der Lage war, die Ordnungsgemäßheit der Belehrung einzuschätzen. Hingegen kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger über die fehlerhafte Belehrung oder auf andere Weise Klarheit über den Bestand des Widerrufsrechts und die Dauer der Widerrufsfrist erhalten hätte, oder über die vertragsgemäße Bedienung des Darlehens über einen Zeitraum von ca. 6 1/2 Jahren hinaus der Beklagte einen sonstigen Anlass geboten hätte anzunehmen, er werde von seinem Widerrufsrecht keinen Gebrauch mehr machen. Insofern ist der Streitfall im Hinblick auf die für eine mögliche Verwirkung maßgeblichen Umstände durchaus anders zu beurteilen, als die Fälle, die den weiteren vom Beklagtenvertreter genannten oberlandesgerichtlichen Entscheidungen (OLG Düsseldorf NJW 2014, 1599; KG GuT 2013, 213; OLG Köln WM 2012, 1532) zu Grunde lagen und in welchen die betreffenden Verträge bereits Jahre vor der Erklärung des Widerrufs vollständig abgewickelt waren Der Zinsanspruch ergibt sich aus 357 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 BGB a.f. i.v. mit 286 Abs. 3 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB. 58 Der Zinslauf beginnt 30 Tage nach Zugang der Widerrufserklärung am Unabhängig davon, ob der Beklagten zwingend im Urteil nachgelassen werden muss, anfallende Kapitalertragsteuer an das zuständige Finanzamt abzuführen, war die entsprechende Einschränkung in den Tenor auszunehmen, weil der Kläger dies ausdrücklich und nicht etwa nur hilfsweise beantragt hat, die Verurteilung mit diesem Nachlass ein Minus gegenüber einer Verurteilung ohne diesen Nachlass darstellt und das Gericht nicht über die Klageanträge hinaus verurteilen darf (ne ultra petita). 60 II. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus 91 Abs. 1 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus 709 ZPO.

10 2 <² Bitte Frist im Einzelfall prüfen.>