Suchmaschinen, Keyword-Advertising und Markenrecht - Fremde Marken als Keywords nach der Google-AdWords-Entscheidung des EuGH

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1 Suchmaschinen, Keyword-Advertising und Markenrecht - Fremde Marken als Keywords nach der Google-AdWords-Entscheidung des EuGH von Rechtsanwalt Dr. jur. Kai M. Simon, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht Viele Markeninhaber kennen das Problem: Bei der Eingabe ihrer Marken als Suchbegriff in Internet-Suchmaschinen erscheint unmittelbar neben den allgemeinen Suchergebnissen eine Anzeige der eines Konkurrenten. Diese Anzeigen entstehen, weil der Werbekunde aktiv oder passiv die fremde Marke als sogenanntes Keyword angegeben hat. Der EuGH hat nunmehr in einer Entscheidung vom (Rs. C-236/08, C-237/08 und C-238/08 - Google u.a./louis Vuitton u.a.) klargestellt, wann die Nutzung fremder Marken als Keyword eine Markenverletzung sein kann. Das Problem Viele Markeninhaber kennen das Problem: Bei der Eingabe ihrer Marken als Suchbegriff in Internet- Suchmaschinen erscheint unmittelbar neben den allgemeinen Suchergebnissen eine Anzeige der eines Konkurrenten. Ein Ärgernis: Selbst ein potentieller Kunde, der explizit nach dem eigenen Markenprodukt sucht, sieht nun plötzlich fremde Werbung. Bei einem Klick auf die entsprechende Anzeige wird der Nutzer unmittelbar auf die Website der Konkurrenz geführt. Welchen Sinn hat dann der mitunter teure Aufbau einer Marke, wenn selbst deren Eingabe in einer Suchmaschine doch den Kunden zum Wettbewerber treibt? Aus Sicht des Werbenden stellt sich indessen die Frage, warum denn eine Markenverletzung vorliegen soll, wenn in der Anzeige die fremde Marke gar nicht erwähnt ist und der Nutzer zudem erkennen kann, dass es sich um eine Anzeige und nicht um ein Suchergebnis handelt. Die fraglichen Anzeigen sind sogenannte Referenzanzeigen von Internetreferenzierungsdienstleistern. Marktbeherrschend ist hier Google mit dem Anzeigendienst Google-AdWords. Die Anzeigen entstehen nicht etwa, weil der Google-Algorithmus bei der Eingabe von Marken auch die Webseiten der Konkurrenz findet. Vielmehr handelt es sich um bezahlte, aktiv und wissentlich geschaltete Werbung. Hierzu verfasst der Werbekunde seine Anzeige und wählt Schlüsselbegriffe, sog. Keywords, aus. Hierbei handelt es sich um Wörter oder Ausdrücke, die sich auf das Unternehmensangebot des Werbekunden beziehen. Wenn Nutzer bei Google nach einem der Keywords des Werbekunden suchen, erscheint die Anzeige nebst Link zu seiner Website neben den Suchergebnissen. Diese Keywords werden ausschließlich vom Inserenten selbst in das Antragsformular der AdWord- Anzeige eingetragen. So kann z.b. ein Google-Kunde zwischen folgenden vier Optionen wählen: Weitgehend passende Keywords. Passende Wortgruppen. Genau passende Keywords. Ausschließende Keywords. Bei Auswahl der Option weitgehend passende Keywords schaltet das Google-AdWords-System automatisch Anzeigen für relevante Variationen der aktiv eingegebenen Keywords, wobei die weitgehend passenden Begriffe nicht explizit in der Keywordliste enthalten sein müssen. Variationen von Keywords können beispielsweise auch Synonyme, aber auch Markennamen von Konkurrenten enthalten.

2 Weiterhin bietet Google-AdWords die Möglichkeit an, bestimmte Keywords auszuschließen. Dies eröffnet die Möglichkeit, aktiv auch die Liste der weitgehend passenden Keywords einzuschränken und insbesondere solche Schlüsselbegriffe auszuschließen, die geschützte Marken Dritter enthalten. Im Ergebnis kann der Werbekunde also auf mehrere Arten entweder aktiv oder passiv dazu beitragen, dass bei Eingabe einer fremden Marke die eigene Anzeige erscheint: Entweder gibt er unmittelbar den Markenbegriff als Keyword bei der Anzeigenschaltung an oder ein hierzu weitgehend passendes Keyword. Im letzten Fall generiert der Referenzierungsdienst selbst, ohne dass der Kunde dies unbedingt wahrnimmt, ggf. die fremde Marke als weitgehend passend. Der Kunde könnte aber nun zumindest tätig werden und die ihm bekannten fremden Marken aktiv ausschließen, um eben dies zu verhindern. Unterlässt er dies, ist das Ergebnis dasselbe, als wenn er die Marke aktiv als Keyword wählt. Fraglich ist nun: Ist die (aktive oder passive) Benutzung der fremden Marke als Keyword eine Markenverletzung und zwar selbst dann, wenn die Marke in der eigentlichen Anzeige gar nicht sichtbar ist? Markenrechtliche Grundlagen Zur Lösung dieser Problematik sind in erster Linie zwei Fragen zu beantworten: (1) Stellt die Verwendung einer fremden Marke als Keyword auch dann eine markenmäßige Benutzung dar, wenn die Marke in der für den Nutzer der Suchmaschinen sichtbaren Anzeige gar nicht enthalten ist und (2) besteht durch eine solche Anzeige eine Verwechslungsgefahr gegenüber der fremden Marke auch dann, wenn die AdWords-Anzeigen optisch getrennt neben oder über den allgemeinen Suchergebnissen angezeigt werden. Für die erste Voraussetzung, die markenmäßige Benutzung muss der verwendete Begriff im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers von denen anderer Unternehmen dienen. Wird mit anderen Worten die fremde Marke dazu eingesetzt, um als Mittel zur Unterscheidung auf das werbende Unternehmen hinzuweisen, liegt grundsätzlich eine markenmäßige Verwendung vor. Darüber hinaus kann aber auch die sogenannte Werbefunktion beeinträchtigt sein, wenn nämlich zwar die fremde Herkunft trotz Verwendung der Marke erkannt wird, aber die Werbekraft der Marke durch das Alternativangebot geschwächt wird. Wird die markenmäßige Benutzung bejaht, ist in einem zweiten Schritt zu überprüfen, ob durch die Verwendung der fremden Marke eine Verwechslungsgefahr zwischen dem Angebot des Werbenden und des Markeninhabers entsteht. Hierbei ist kurz gesagt zu fragen, ob der angesprochene, durchschnittliche Marktteilnehmer aufgrund der Kennzeichnungskraft der fremden Marke, der Ähnlichkeit der beworbenen Waren und der Identität der verwendeten Kennzeichen erkennen kann, ob das Angebot des Inserenten von dem Markeninhaber stammt. Dies ist jeweils im Einzelfall zu überprüfen. Problematisch und umstritten war insbesondere, ob überhaupt durch die Eingabe von Fremdmarken als Keywords eine markenmäßige Verwendung vorliegt. Unterschiedliche Auffassungen der Instanzgerichte Einige Gerichte, so z.b. die Oberlandesgerichte Stuttgart, München und Braunschweig, sehen in der Angabe fremder Marken als Keywords eine markenmäßige Benutzung. Es mache keinen Unterschied, ob die Anzeigen räumlich von den Suchergebnissen abgesetzt seien. Insofern sei der Fall nicht anders zu behandeln als bei sogenannten Metatags, die dazu führen, dass bei Eingabe fremder Marken die Website des Verwenders direkt in den Suchergebnissen erscheint. Dies aber sei unzweifelhaft eine markenmäßige Verwendung. Auch bestehe eine Verwechslungsgefahr, da der Nutzer, der aufgrund der Eingabe des Markenbegriffs eigentlich Treffer des Markeninhabers erwarte, sich zunächst auch

3 mit der bezahlten Anzeige befasst. Ihm mag sich erschließen, dass die Anzeige bezahlt sei, aber eben nicht sofort, dass sie nicht von dem Markeninhaber geschaltet sei. Andere Gerichte, wie z.b. das OLG Düsseldorf, das OLG Köln und das Kammergericht Berlin, sehen hingegen keine Markenverletzung. Durch den Hinweis Anzeigen und die grafische Absetzung der AdWords-Anzeige von der Suchergebnisliste werde auch dem unerfahrenen Internetnutzer hinreichend deutlich gemacht, dass der fragliche Anbieter ein Anzeigenkunde und nicht das gesuchte Unternehmen sei. Der Nutzer werde daher den Unterschied erkennen. Die Leitentscheidungen des BGH In drei Entscheidungen vom (Az. I ZR 30/07 Beta Layout GmbH, I ZR 125/07 bananabay, I ZR 139/07 PCB-POOL ) hat der BGH nunmehr zu den zwischen den Oberlandesgerichten streitigen Fragen Stellung genommen, wobei hier die ersten beiden genannten Entscheidungen besonders zu beleuchten sind: Hierbei ist zum einen die Beta-Layout -Entscheidung interessant, weil sich aus ihr die Sicht des BGH zur Frage der Verwechslungsgefahr, aber auch zur markenmäßigen Verwendung selbst ableiten lässt. Der BGH hatte hier über den mit einer Markenverletzung vergleichbaren Fall der Verletzung eines Unternehmenskennzeichens gemäß 5, 15 MarkenG zu entscheiden. Im Anschluss an seine Rechtsprechung zur Verwendung von Metatags (BGHZ 168, 28 Impuls) könne zwar eine kennzeichenmäßige Verwendung nicht allein deshalb verneint werden, weil die Marke in der Anzeige selbst nicht sichtbar sei. Allerdings liege keine Verwechslungsgefahr vor. Der BGH folgte insofern der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf. Im Fall bananabay wiederum hatte sich der BGH mit der Frage der markenmäßigen Benutzung auseinanderzusetzen. Die entscheidungserhebliche Vorschrift ( 14 Abs. 2 MarkenG) beruht anders als der o.a. 15 MarkenG aber auf Art. 5 der Europäischen Markenrechtsrichtlinie 89/104/EWG (ABl. EG Nr. L 40 vom , S. 1), so dass der BGH diese Rechtsfrage dem Europäischen Gerichtshof vorlegen musste. Die Entscheidung des EuGH steht insofern noch aus. Klärung durch den EuGH? Allerdings hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) in einer anderen Entscheidung im März 2010 zumindest inzident zu der Frage Stellung genommen, ob der Werbende durch die Angabe der fremden Marke beim Keyword-Advertising diese auch markenmäßig benutzt. Der zu entscheidende Fall war (noch) nicht der o.a. Vorlagefall des BGH. Vielmehr handelte es sich um mehrer Klagen französischer Markeninhaber (Louis Vuitton, Viaticum und CNRRH) gegen Google selbst der zugrundeliegende Fall ist aber vergleichbar: Markenrechtlich geschützte Begriffe waren von Werbenden bei Google AdWords als Schlüsselwörter angegeben worden, teilweise in Verbindung mit Wörtern wie Kopie oder Imitat. Google wurde durch die französischen Gerichte in den ersten beiden Instanzen wegen Markenverletzungen verurteilt. Hiergegen rief Google das oberste französische Gericht, die Cour de Cassation an. Ebenso wie der BGH legte das Kassationsgericht unter anderem die Frage der markenmäßigen Benutzung dem EuGH zur Vorabentscheidung vor allerdings mit dem durchaus entscheidenden Unterschied, dass nicht zu entscheiden war, ob der Werbende die Marke benutzt hat, sondern Google selbst. Der EuGH entschied nun am (verbundene Rechtssachen mit den Az. C-236/08, 237/08 und 238/08), dass zwar Google selbst die fremden Marken nicht markenmäßig benutze. Eine Störerhaftung des Suchmaschinenbetreibers komme nur dann in Betracht, wenn er trotz Hinweises des Markeninhabers die Anzeigen nicht unverzüglich sperrt.

4 Der Werbekunde selbst nehme aber die markenmäßige Benutzung vor, weil er die Marke verwende, um dem Nutzer der Suchmaschine das eigene Angebot als Alternative zum Produkt des Markeninhabers vorzuschlagen. Es komme insofern nicht darauf an, ob die Marke in der Anzeige selbst enthalten sei. Des weiteren müsse aber auch eine spezifische Markenfunktion tangiert sein. Im Fall von Google AdWords sei zwar jedenfalls die Werbefunktion der Marke nicht verletzt, weil die Anzeigen neben den allgemeinen Suchergebnissen erscheint. Das nationale Gericht also auch deutsche Markengerichte müssen aber fortan prüfen, ob z.b. die konkrete Gestaltung der Anzeige den normal informierten und aufmerksamen Nutzer erkennen lässt, ob z.b. die Anzeige Produkte des Markeninhabers bewirbt oder nicht. Ist dies nicht erkennbar, kann die Herkunftsfunktion verletzt sein. Allerdings, und dies dürfte in Zukunft von entscheidender Bedeutung sein, verlangt der EuGH für eine markenmäßige Verwendung, dass in der Anzeige entweder suggeriert wird, dass zwischen dem Inserenten und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht oder die Anzeige so vage gehalten wird, dass für den durchschnittlichen Internetnutzer nicht erkennbar ist, ob eine solche Verbindung besteht. Folgen für die Praxis Was bedeutet dies nun für die deutsche Praxis? Der EuGH hat zwar noch nicht über die Sache bananabay entschieden. Dennoch lassen sich einige wichtige Grundsätze für die zukünftige Werbung mit Google AdWords oder vergleichbaren Referenzierungsdiensten ableiten: Nach der Entscheidung des Gerichtshofs dürfte nunmehr zumindest klar sein, dass die Verwendung von fremden Marken als Keywords eine markenmäßige Benutzung darstellt. Auch die herkunftshinweisende Funktion der Marke kann beeinträchtigt sein, wenn auch nur unter der Voraussetzung, dass im Einzelfall aus der Anzeige klar wird, ob zwischen dem Verwender der Marke und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht. Ob insofern eine ausdrückliche Klarstellung erfolgen muss, bleibt unklar, wird sich aber nur anhand des Einzelfalls beantworten lassen. Eine sorgfältige Prüfung ist also erforderlich. Die Frage der Verwechslungsgefahr schien durch die Beta-Layout-Entscheidung des BGH eigentlich geklärt. Die dort aufgestellten Grundsätze zur Verletzung des Unternehmenskennzeichens wären eigentlich auch auf Marken übertragbar. Demnach wäre davon auszugehen, dass eine Verwechslungsgefahr angesichts des optischen Unterschieds zwischen Suchmaschinenergebnis und Anzeige nicht besteht. Allerdings ist hier erhebliche Vorsicht geboten: Das Recht des Unternehmenskennzeichens ist bei aller Ähnlichkeit zum Markenrecht im engeren Sinne rein deutsches Recht und wurde nicht durch die Europäische Markenrechtsrichtlinie harmonisiert. Deshalb musste der BGH die Sache Beta-Layout auch nicht dem EuGH vorlegen. Der EuGH hat zur Parallelfrage im Markenrecht aber entschieden, dass die AdWords-Anzeige zumindest erkennen lassen muss, ob eine wirtschaftliche Verbindung zwischen dem Markeninhaber und dem Werbenden besteht oder nicht. Ob diese Klarstellung in der Praxis immer und ausreichend erfolgt, ist zweifelhaft. Es besteht also ein erheblicher Grund zur Vorsicht für AdWords-Kunden. Wird die Fremdheit aber in der Anzeige klargestellt, stellt sich eine Folgefrage: Dann nämlich könnte in der Anzeige eine vergleichende Werbung liegen. Diese könnte dann wieder nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) wettbewerbswidrig sein. Der EuGH hat diese Frage ausdrücklich offen gelassen.

5 Die Entscheidung über die Verwechslungsgefahr trifft zudem der Tatrichter nach eigener Ansehung, also letztlich das Landgericht. Ist was durch Layoutänderungen bei Google oder Abweichungen in anderen Suchmaschinen durchaus vorkommen kann der Landrichter der Auffassung, dass eine Verwechslungsgefahr vorliegt, kann dies in der Berufung oder Revision nur noch eingeschränkt überprüft werden. Fazit Die rechtlichen Aspekte der Nutzung von Internetreferenzierungsdiensten wie Google AdWords sind durch die Entscheidungen des BGH und des EuGH zwar deutlich klarer geworden. Es bleiben aber nach wie vor viele offene Flanken. Markeninhaber sollten daher ständig überprüfen, ob Anzeigen fremder Unternehmen in Suchmaschinen auftauchen, wenn nach der eigenen Marke gesucht wird. Auch Werbende sollten auch in Zukunft ihre Anzeigen bei Referenzierungsdiensten vorab rechtlich überprüfen lassen und bestehende Anzeigenkampagnen ggf. überarbeiten. Für weitere Informationen stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung. Setzen Sie sich einfach mit uns in Verbindung. Rechtsanwalt Dr. Kai M. Simon ist Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht. Er vertritt und berät schwerpunktmäßig auch im Markenrecht und in allen Fragen rund um das Wettbewerbs- und Urheberrecht. Rechtlicher Hinweis: Wir weisen ausdrücklich darauf hin, dass es sich hierbei um unverbindliche Informationen handelt, die nicht als Rechtsberatung zu qualifizieren sind.