Lösungsskizze. Prof. Dr. Klaus F. Gärditz Examinatorium Verwaltungsrecht Wintersemester 2014/2015

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1 Wintersemester 2014/2015 Lösungsskizze Die Klage hat Aussicht auf Erfolg, wenn der Rechtsweg eröffnet und sie zulässig sowie begründet ist. A. Rechtswegeröffnung und Zuständigkeit Verwaltungsrechtsweg nach 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist hier eröffnet, da die Polizei hier allein im Rahmen ihrer Gefahrenabwehraufgabe tätig wurde. Strafprozessuale Ziele wurden hier erkennbar nicht verfolgt, da erst die (hier noch nicht erfolgte) Veröffentlichung der Bilder eine Straftat nach 33 Kunsturhebergesetz (KUG) darstellt, so dass die abdrängende Sonderzuweisung nach Art. 23 EGGVG hier nicht einschlägig ist. Zuständig ist nach 45 VwGO das Verwaltungsgericht, und zwar nach 52 Nr. 3 S. 1 VwGO (analog), 17 Nr. 5 JustG NRW das VG Köln. B. Zulässigkeit 1. Statthafte Klageart Die in Betracht kommende Klageart ist vorliegend problematisch: - Anfechtungsklage ( 42 Abs. 1 VwGO): Die angegriffene Maßnahme (= Sicherstellung der Kamera) ist ein Verwaltungsakt im Sinne von 35 VwVfG. Hier allerdings: Erledigung, da Kamera und Film zurückgegeben. Mit der Aufhebung der Maßnahme gehen von dieser keine belastenden Rechtswirkungen aus. - Feststellungsklage ( 43 VwGO): 43 VwGO sieht nicht die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes vor, sondern ist nur auf die Feststellung der Nichtigkeit des Verwaltungsaktes gerichtet. Die hm wendet diese daher bislang nicht auf erledigte VAs an. Das BVerwG hat diese Frage ausdrücklich offen gelassen. Angesichts des offenen Wortlauts des 43 VwGO erscheint es durchaus vertretbar, mit einer Gegenansicht hier von der Statthaftigkeit der Feststellungsklage auszugehen. - Fortsetzungsfeststellungsklage ( 113 Abs. 1 S. 4 VwGO): Hier ist zwar Erledigung eingetreten. Indes erfasst 113 Abs. 1 S. 4 VwGO unmittelbar nur den Fall der Erledigung nach Klageerhebung. Hier hat sich der Verwaltungsakt schon vor der Klageerhebung erledigt. - (Erweiterte) Fortsetzungsfeststellungsklage ( 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog): Dies ist streitig: Abs. 1 S. 4 VwGO wird hm entsprechend auf die Verpflichtungsklage, die Leistungsklage und auf Fälle angewendet, in denen Erledigung vor Klageerhebung eingetreten ist. Begründung: Effektiver Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG), da es meist vom Zufall abhängt, wann eine Erledigung eintritt. Außerdem sieht 43 VwGO nicht die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes vor.

2 - Nach einer zunehmend an Anhängerschaft gewinnenden Gegenansicht ist die allgemeine Feststellungsklage nach 43 VwGO statthaft. Neben dem Wortlaut wird hierzu vor allem die Funktion der FFK angeführt: Ohne begonnenem Prozess können auch keine Früchte des Prozesses anfallen. 2. Vorliegen der Sachentscheidungsvoraussetzungen der Klage im Zeitpunkt der Erledigung Im Zeitpunkt der Erledigung müsste eine entsprechende Klage überhaupt (noch) zulässig gewesen sein. Dies setzt insbesondere voraus: - Klagebefugnis ( 42 Abs. 2 VwGO): Möglichkeit einer Verletzung von Art. 5 Abs. 1 S. 2 oder Art. 2 Abs. 1 GG (+). - Keine Verfristung der Anfechtungsklage ( 70, 74 VwGO): Ist im Zeitpunkt der Erledigung eine Klage bereits verfristet, wird diese nicht durch nachträgliche Erledigung später wieder als FFK zulässig. Hier aber: (+). 3. Feststellungsinteresse ( 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog) Es müsste ein berechtigtes Interesse an der Sicherstellung vorliegen. Die Rechtsprechung geht hierbei weitgehend kasuistisch vor. Anerkannte Fallgruppen sind: Rehabilitationsinteresse, Wiederholungsgefahr, Vorbereitung einer Amtshaftungsklage und schwerwiegende Grundrechtseingriffe mit typischer Erledigungstendenz. - Eine konkrete Wiederholungsgefahr setzt das Drohen eines gleichartigen Verwaltungsaktes voraus. Hier wohl (+), da sich die Prognose, es werde zu ähnlichen Situationen kommen, nicht nur abstrakt bzw. virtuell, sondern angesichts des konkret bevorstehenden Gipfels auch als hinreichend substantiiert darstellt. - Rehabilitationsinteresse kann bei einem objektiv diskriminierenden Verwaltungsakt gegeben sein. Auch dies erscheint hier im Lichte des Art. 19 Abs. 4 GG jedenfalls vertretbar, da die Sicherstellung der Kamera mit einer Bloßstellung verbunden sein kann. - Effektiver Rechtsschutz bei tiefgreifendem Grundrechtseingriff: Dies ist hier deshalb der Fall, weil der durch eine Sicherstellung bewirkte Grundrechtseingriff trotz seines eher geringeren Gewichts sich typischerweise auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene keine gerichtliche Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des Hoheitsaktes erlangen kann. Hier gebietet Art. 19 Abs. 4 GG, ein Feststellungsinteresse zu bejahen: (+). - Präjudizielles Interesse an der Vorbereitung eines (nicht offensichtlich aussichtslosen) Amtshaftungsprozesses im Hinblick auf den Gedanken der Prozessökonomie nur bei Erledigung nach Klageerhebung. Hier: (-).

3 4. Klagebefugnis ( 42 Abs. 2 VwGO analog) Es ist streitig, ob die Klagebefugnis zusätzlich zum Feststellungsinteresse Voraussetzung im Rahmen der erweiterten Fortsetzungsfeststellungsklage notwendig ist. Die Rechtsprechung bejaht dies mit dem Ziel, Popularklagen auszuschließen. Da hier eine Klagebefugnis problemlos zu bejahen ist (siehe oben), kann dies letztlich offen bleiben. 5. Klagefrist Als problematisch erweist sich im vorliegenden Fall, ob daneben auch die Klagefrist nach 74 Abs. 1 VwGO geboten ist. Die mangels Rechtsbehelfsbelehrung geltende Jahresfrist ( 58 Abs. 2 VwGO) wäre hier nämlich abgelaufen: Sicherstellung am 1. Mai 2013; Klageerhebung am 14. Mai Auf die Zustellung des Aufhebungsbescheides v. 7. Mai 2013 (dessen Anfechtung im Übrigen ebenfalls verfristet wäre: Zustellung am 11. Mai 2013 nach 4 Abs. 2 Satz 1 LZG NRW!) kommt es nicht an, da dieser hier nicht angegriffen wird. Ob eine Klagefrist gilt, hängt maßgeblich davon ab, ob man die FFK als verlängerte Anfechtungsklage oder als Feststellungsklage begreift. Im Einzelnen: - Nach der Rechtsprechung und hm läuft keine Klagefrist, da auch die FFK eine besondere Art der Feststellungsklage sei und insoweit 43 VwGO näher stehe (grundlegend BVerwG, NVwZ 2000, 63). - Eine Gegenansicht wendet demgegenüber 74 Abs. 1 VwGO (ivm 58 VwGO) analog an, da die Fortsetzungsfeststellungsklage die Fortsetzung der ursprünglich möglichen Gestaltungsklage sei. 6. Beteiligtenbezogene Sachentscheidungsvoraussetzungen G ist als natürliche Person beteiligten- und prozessfähig, 61 Nr. 1, 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO. Das Land NRW ist als Träger der Polizei ( 1 POG NRW) hier passiv prozessführungsbefugt ( 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO analog). 7. Verwirkung des Klagerechts Auch wenn die hm im Rahmen der FFK keine Frist anwendet, kommt doch eine Verwirkung in Betracht. Dies würde indes voraussetzen, dass die Klageerhebung aufgrund Zeitablaufs unredlich erscheint, weil mit einer Klage nicht mehr gerechnet werden musste. Dies ist hier jedoch bei etwas über 12 Monaten nicht der Fall, zumal die Frist, die G vor allem aufgrund laufender Auseinandersetzungen mit dem Polizeipräsidium abgewartet hat, nur knapp über der gesetzlichen Klagefrist des 58 Abs. 2 VwGO liegt.

4 C. Begründetheit Prof. Dr. Klaus F. Gärditz Die Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog ist begründet, wenn der Verwaltungsakt vor seiner Erledigung rechtswidrig war und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt wurde. I. Rechtswidrigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes vor der Erledigung 1. Rechtsgrundlage für die Sicherstellungsanordnung Aufgrund des Vorbehalts des Gesetzes (vgl. insbesondere hier Art. 5 Abs. 2 GG) bedarf es einer Ermächtigungsgrundlage. Diese liegt hier in 43 PolG NRW. 2. Formelle Rechtmäßigkeit - Zuständigkeit: 1 I PolG NRW - Aufgabe: 1 I PolG NRW, da hier das Ziel der Gefahrenabwehr (Unterbindung einer Verletzung des Rechts am eigenen Bild, Art. 2 Abs. 1 ivm Art. 1 Abs. 1 GG, 22, 23 KUG) verfolgt wurde. Subsidiarität, 1 II PolG NRW: Das Recht am eigenen Bild ist auch ein privatrechtlich geschütztes Gut, so dass die Polizei nur dann einschreiten kann, wenn andere Abhilfe nicht rechtzeitig zu erlangen ist. Hier ist es aber nicht auszuschließen, dass die Betroffenen gegen eine Veröffentlichung der Bilder im Köln im Blick rechtzeitig Zivilrechtsschutz ( 940 ZPO) hätten in Anspruch nehmen können. Allerdings setzt die Subsidiaritätsklausel nach 1 II PolG NRW voraus, dass eine Gefahr ausschließlich privatrechtswidrig ist, also keine öffentlich-rechtlichen Normen verletzt. Eine Verletzung des privatrechtlichen 22 KUG ist jedoch durch den Straftatbestand des 33 KUG sanktionsbewehrt. Die Unterbindung einer Straftat steht aber vornehmlich im öffentlichen Interesse (Gefahr für die öffentliche Sicherheit), so dass 1 II PolG NRW nicht eingreift. Anmerkung: Hier wäre es durchaus vertretbar, auch die Voraussetzungen der Subsidiaritätsklausel mit der Begründung zu bejahen, dass es sich bei dem 1. Mai 2013 um einen gesetzlichen Feiertag ( 2 Abs. 1 Nr. 4 FeiertagsG NRW) handele, an dem typischerweise gerichtlicher Eilrechtsschutz nicht zu erlangen ist. - Anhörung: Entbehrlich nach. 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG NRW. 3. Materielle Rechtmäßigkeit Voraussetzung des 43 Nr. 1 PolG NRW wäre eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit. In Betracht kommen hier die Individualrechtsgüter Dritter

5 (Persönlichkeitsrecht) und die Unversehrtheit der Rechtsordnung (Verstoß gegen 33 KUG). a) Schutzgut Nach 22 S. 1 KUG dürfen Bildnisse nur mit Einwilligung des Abgebildeten verbreitet oder öffentlich zur Schau gestellt werden. Das bloße Fotografieren fällt nicht unter den Tatbestand des 22 f., 33 KUG; entscheidend ist hier die Veröffentlichung, die durch die Sicherstellung hier abgewehrt werden soll. Entscheidend kommt es hier auf die Rechtfertigung der Aufnahmen an: Nach 23 Abs. 1 KUG dürfen ohne die nach 22 erforderliche Einwilligung insbesondere verbreitet werden: 1 Bildnisse aus dem Bereiche der Zeitgeschichte; 3. Bilder von Versammlungen, Aufzügen und ähnlichen Vorgängen, an denen die dargestellten Personen teilgenommen haben. Auch in diesen Fällen erstreckt sich die Befugnis jedoch nicht auf eine Verbreitung und Schaustellung, durch die ein berechtigtes Interesse des Abgebildeten oder, falls dieser verstorben ist, seiner Angehörigen verletzt wird. Nach der Rechtsprechung des BVerfG ist daher im Rahmen einer umfassenden Güterabwägung zu klären, ob das (in der Presse institutionalisierte) öffentliche Informationsinteresse oder das Persönlichkeitsrecht der Betroffenen im Einzelfall Vorrang genießt, wobei die Wertentscheidung des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG maßgeblich zu berücksichtigen ist. Hierbei ist einerseits zu berücksichtigen, dass an der Versammlung ein qualifiziertes (auch von 23 Abs. 1 Nr. 3 KUG anerkanntes) Informationsinteresse besteht. Auch wenn in Strafverfahren zum Schutz der Persönlichkeit der Beschuldigten strengere Anforderungen an eine Presseberichterstattung zu stellen sind, lässt sich von vornherein nicht die Aufnahme von Straftaten untersagen. Allerdings hat sich der Betroffene ausdrücklich Nahaufnahmen von seiner Festnahme widersetzt, die auf die den präsumierten Straftaten gefolgt ist. Zugunsten des G ist dabei jedoch zu berücksichtigen, dass die Aufnahmen hier vor allem der Dokumentation der besonderen Aggressivität dienen, an der auch ein stärkeres öffentliches Interesse bestehen kann. Letztlich kann dies aber offen bleiben, wenn jedenfalls die Aufnahmen von den Passanten die Sicherstellung rechtfertigen. Denn der Film lässt sich nur einheitlich Beschlagnahmen, ohne ihn zu zerstören. Vorliegend ging es nämlich nicht allein um den Schutz der Tatverdächtigen, sondern auch der herumstehenden Zeugen. Diese sind in den Vorfall zum einen nicht unmittelbar verwickelt, so dass ein besonderes Informationsinteresse von vornherein nicht besteht, und werden zum anderen in einer Situation psychischer Hilflosigkeit über-

6 rumpelt, so dass der Persönlichkeitsschutz von besonderem Gewicht ist. Im Ergebnis überwiegt hier also der Persönlichkeitsschutz. b) Gegenwärtige Gefahr Zudem müsste nach 43 Nr. 1 PolG NRW eine gegenwärtige Gefahr vorliegen. Gefahr bedeutet, dass eine Sachlage vorliegt, die bei ungehindertem Fortgang des objektiv zu erwartenden Geschehens im Einzelfall mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einer Verletzung eines polizeilichen Schutzgutes (öffentliche Sicherheit und Ordnung) führt. Gegenwärtig bedeutet mehr als konkret, erfordert also eine besondere zeitliche Nähe (bereits begonnen oder unmittelbares Bevorstehen bzw. zumindest in allernächster Zeit) und einen qualifizierten Grad der Wahrscheinlichkeit (an Sicherheit grenzender Schadenseintritt). Problematisch ist hier, ob das Presseorgan ( Köln im Blick ) die Bilder auch veröffentlichen würde (siehe zum Folgenden im Einzelnen Möstl, in: Seidel/Reimer/ders., Besonderes Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 2005, S. 163 [176 f.]). Denn dort findet im Grundsatz nochmals eine sorgfältige Prüfung der Veröffentlichung durch die Redakteure statt, die auch (unter Zuhilfenahme von presserechtlich geschultem Sachverstand) die Zulässigkeit der Aufnahmen zu prüfen haben. Konkrete Anhaltspunkte für eine rechtswidrige Veröffentlichung sind hier nicht gegeben, zumal die Rechtmäßigkeit auch durch eine Unkenntlichmachung der Betroffenen hergestellt werden kann. Die vorliegende Maßnahme dient daher letztlich dazu, der Gefahr einer missbräuchlichen Bilderverwendung vorsorglich vorzubeugen. Daher ist davon auszugehen, dass es jedenfalls insoweit an einer gegenwärtigen Gefahr nach 43 Nr. 1PolG NRW fehlt. Das bloße Abfotografieren der Betroffenen kann zwar eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts und damit hier eine gegenwärtige Gefahr begründen. Jedoch erlangt auch diese Rechtsverletzung erst ihr besonderes Gewicht durch die Gefahr einer späteren Veröffentlichung. Das Unterbinden der (gegenwärtigen) Fotoaufnahmen ist insoweit jedenfalls dann unverhältnismäßig, wenn eine spätere rechtswidrige Veröffentlichung nicht zu besorgen ist (a. A. vertretbar). Letzteres steht aber hier nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit fest. Im Ergebnis lässt sich daher festhalten, dass die Voraussetzungen des 43 Nr. 1 PolG NRW nicht erfüllt sind. II. Rechtsverletzung Durch die Sicherstellung wurde G in seinem Grundrecht der Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG) verletzt. Ergebnis: Die zulässige Klage ist begründet.

7 Leseempfehlung: Ein vergleichbarer Fall liegt der Entscheidung BVerwG, NVwZ 2000, 63 ff., zugrunde. Dieser wurde ausgebaut und mit einer ausführlichen Lösung, die auch die vorliegenden Probleme einschließt, versehen bei Möstl, Fall 12 Pressefotograph, in: Seidel/Reimer/ders., Besonderes Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 2005, S. 163 ff.