Vorversterben des im notariellen Erbvertrag eingesetzten Erben und des Ersatzerben: Ersatzerbeneinsetzung aufgrund ergänzender Testamentsauslegung

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1 AG Augsburg, Beschluss v VI 202/11 Titel: Vorversterben des im notariellen Erbvertrag eingesetzten Erben und des Ersatzerben: Ersatzerbeneinsetzung aufgrund ergänzender Testamentsauslegung Normenketten: BGB 1923 I,1941, 2247 I, 2096, BGB 81 FamFG 38 Abs. 3 FamFG 2069 BGB 81 FamFG 38 Abs. 3 FamFG Leitsätze: 1. Bei der ergänzenden Testamentsauslegung ist zunächst eine unbewusste, planwidrige Lücke in der Willensbildung zu ermitteln. Danach ist der hypothetische Wille festzustellen und schließlich muss wegen der Einhaltung der Formvorschriften feststehen, dass dieser hypothetische Wille einen Niederschlag in der Urkunde gefunden hat (sog. Andeutungstheorie). (amtlicher Leitsatz) 2. Die unbewusste, planwidrige Lücke wird durch erläuternde Auslegung festgestellt, wobei hinsichtlich der unbewussten Planwidrigkeit der mutmaßliche Wille zum Tragen kommt, falls sich der wirkliche Wille nicht ermitteln lässt. (amtlicher Leitsatz) 3. Bei der ergänzenden Testamentsauslegung genügt es anders als bei der erläuternden Testamentsauslegung, wenn das Ziel, nicht aber das Mittel oder der Weg in der auszulegenden Verfügung irgendwie zum Ausdruck kommen, weil es gerade um die Ergänzung einer Lücke geht. (amtlicher Leitsatz) 4. Werden in einem notariellen Testament Ersatzerben bestimmt und sind sowohl der Erbe als auch die Ersatzerben vorverstorben, so kann im Wege der ergänzenden Testamentsauslegung die Ehefrau des Erben als Ersatzerbin zum Zuge kommen. Dem steht nicht die Anordnung in dem Testament "Weiter bestimmen wird heute nichts" entgegen, weil diese Formulierung nicht ohne weiteres bedeutet, dass eine bewusste Lücke bei Wegfall des Erben und der Ersatzerben vorliegt. (amtlicher Leitsatz) Schlagworte: Testamentsauslegung, Andeutungstheorie, hypothetischer Wille, Ersatzerbin, Schlusserbeinsetzung Tenor Die Tatsachen, die zur Erteilung des am beantragten Erbscheins erforderlich sind, werden für festgestellt erachtet. Die sofortige Wirksamkeit dieses Beschlusses wird ausgesetzt. Die Erteilung des beantragten Erbscheins, wonach die Beteiligte zu 1 Alleinerbin ist, wird bis zur Rechtskraft dieses Beschlusses zurückgestellt.

2 Der Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 6 vom und die Erbscheinsanträge der Beteiligten zu 2 und 3 vom werden zurückgewiesen Eine Kostenentscheidung nach 81 FamFG ist nicht veranlasst, so dass sich die Kostentragungspflicht nach der KostO richtet. Gründe I. Die Erblasserin war deutsche Staatsangehörige und zuletzt in Augsburg wohnhaft. Sie war seit 1999 verwitwet (VI 1184/99 AG Augsburg). Ihr Sohn (= angenommen von ihrem Ehemann) ist ohne Hinterlassung von Abkömmlingen 2008 vorverstorben (VI 0269/08 AG Augsburg). Die Beteiligte zu 1 war dessen Ehefrau. Die Eltern und die drei Geschwister sind bereits vorverstorben. Die Beteiligte zu 2 bis 4 sind die Kinder der 2010 vorverstorbenen Zwillingsschwester der Erblasserin... Die Beteiligten zu 5 bis 6 und 8 sind die Kinder des 2006 vorverstorbenen Bruders der Erblasserin... Dieser Bruder hatte eine weitere Tochter..., deren einziger Abkömmling die Beteiligte zu 7 ist. Der Bruder der Erblasserin...ist 1956/1957 vorverstorben. Seine einzigen Abkömmlinge sind der Beteiligte zu 12 sowie der 2006 vorverstorbene..., dessen Kinder die Beteiligten zu 9 bis 11 sind. Die Erblasserin und ihr vorverstorbener Ehemann schlossen am einen notariellen Erbvertrag (Bl. 6/8), in dem sie in einseitig unwiderruflicher Weise sich gegenseitig als Alleinerben einsetzten und einen Schlusserben bestimmten. Diesbezüglich findet sich unter Ziffer II im Erbvertrag folgende Regelung: II. Im Wege des Erbvertrages, also in einseitig unwiderruflicher Weise (3) Für den zweiten Sterbefall setzen wir heute schon unseren einzigen Sohn zum alleinigen Erben ein. Zu Ersatzerben bestimmen wir seine Abkömmlinge zu unter sich gleichen Teilen. (4) Weiter bestimmen wir heute nichts. Ein nicht datiertes und nicht unterschriebenes Schriftstück der Erblasserin (Bl. 51) lautet wie folgt: Mein Testament Nach meinem Tot ist: Meine Schwiegertochter meine einzige Erbin von all meinem Besitz. Mein Wunsch ist das Sie unser Grab pflegt und hl. Messen lesen lässt Wegen eines Krankenhausaufenthaltes erteilte die Erblasserin ihrem Sohn und ihrer Schwiegertochter am schriftlich Vollmacht bezüglich der Konten bei der Stadtsparkasse (Bl. 52). Am erteilte die Erblasserin für ein Sparkonto der beteiligten Vollmacht über den Tod hinaus (Bl. 53). Die Beteiligte zu 6 hat am aufgrund gesetzlicher Erbfolge einen Erbschein beantragt, der als Miterben den Beteiligten zu 12 zu 1/6, die Beteiligten zu 9 bis 11 zu je 1/18, die Beteiligten zu 2 bis 4 zu je 1/9 und die Beteiligten zu 5 bis 6 sowie 8 und die... zu je 1/12 ausweist (Bl. 34/36). Einen gleichlautenden Erbscheinsantrag haben die Beteiligten zu 2 und 3 mit Schriftsatz vom gestellt (Bl. 97).... hat die Erbschaft am ausgeschlagen (Bl. 55). Am hat die Beteiligte zu 1 einen Erbschein beantragt, der sie als Alleinerbin aufgrund des Erbvertrages vom ausweist (Bl. 72/73). Mündlich angehört bzw. vernommen worden sind die Beteiligten zu 1 bis 3 (Bl. 80 Rs./81, 92/93) und die Zeugen...,... sowie... (Bl. 81/82). II.

3 Der Beteiligte zu 1 ist Alleinerbin aufgrund des notariellen Erbvertrages vom ( 1941 BGB), so dass gesetzliche Erbfolge ausscheidet. Derzeit müsste der Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 2 und 3 sowie 6 auch deswegen zurückgewiesen werden, weil er nach der Erbschaftsausschlagung der Mutter der Beteiligten zu 7 vom (Bl. 52) nicht mehr die Erben korrekt angibt. So muss der Erbscheinsantrag mit dem zu erteilenden Erbschein inhaltlich deckungsgleich sein. Das nicht unterschriebene Testament der Erblasserin (Bl. 52), wonach die Beteiligte zu 1 Alleinerbin ist, ist nach 125 Satz 1 i. V. m Absatz 1 BGB unwirksam. Der Erbvertrag vom ist hinsichtlich der der Schlusserbeinsetzung vertragsmäßig im Sinne von 2278 BGB, wenn es dort unter Ziffer II heißt, dass diese Anordnung in einseitig unwiderruflicher Weise erfolgt. Der dort ausdrücklich zum Schlusserben bestimmte Sohn ist vorverstorben, scheidet also mangels Erbfähigkeit nach 1923 Absatz 1 BGB aus. Auch die Ersatzerbeneinsetzung ( 2096 BGB) der Abkömmlinge des Schlusserben ist gegenstandslos, weil es solche nicht gibt. Die Ersatzerbeneinsetzung der Beteiligten zu 1 gemäß 2096 BGB ergibt sich nur im Wege der Auslegung, nicht aber gemäß 2069 BGB. Diese Vorschrift ist weder unmittelbar noch im Wege der Analogie anwendbar (siehe hierzu Palandt 71. Auflage 2069 BGB RdNr. 8 bis 10). Bei der Auslegung von Erbverträgen gelten grundsätzlich die gleichen Rechtsgrundsätze wie bei der Auslegung einseitiger letztwilliger Verfügungen, einschließlich der gesetzlichen Auslegungsregeln ( 2279 Abs. 1 BGB). Maßgebend ist daher zunächst der gemeinsame Wille der Vertragsteile zum Zeitpunkt der Errichtung des Erbvertrags - also am , wobei das, was für wechselbezügliche Verfügungen in gemeinschaftlichen Testamenten gilt, erst recht für erbvertragsmäßige Verfügungen gilt. Ging der Wille der Erblasser auseinander, so muss sich jeder nach den Grundsätzen des 157 am dem Vertragspartner erkennbaren Sinn seiner vertragsmäßigen Verfügungen festhalten lassen und ist gegebenenfalls auf die Anfechtung wegen Irrtums zu verweisen. Der gemeinsame Wille ist sowohl bei der Ermittlung des wirklichen oder mutmaßlichen Willens als auch bei der Ermittlung des hypothetischen Erblasserwillens maßgeblich. Ein ausdrücklicher gemeinsamer Wille für eine Ersatzerbeneinsetzung der Beteiligten zu 1 ergibt sich nicht aus dem Erbvertrag. Auch ein mutmaßlicher Wille - nicht zu verwechseln mit dem hypothetischen Erblasserwillen im Rahmen der ergänzenden Auslegung - ist nicht feststellbar (siehe hierzu Palandt 71. Auflage 2084 BGB RdNr. 3 und 10). So kommt in dem Erbvertrag unmissverständlich zum Ausdruck, wer und für welchen Fall Ersatzerbe sein soll. Damit liegt eine zweifelsfreie Auslegung vor, so dass für den mutmaßlichen Willen kein Raum ist (BGH NJW 1981, 2745). Dagegen ist eine Ersatzerbeneinsetzung der Beteiligten zu 1 aufgrund ergänzender Testamentsauslegung anzunehmen. Dabei wird anders als bei der erläuternden Auslegung nicht der vorhandene Erblasserwille festgestellt, sondern Lücken in der Willensbildung geschlossen. Die Prüfung hat in drei Schritten zu erfolgen. Zunächst ist eine unbewusste, planwidrige Lücke in der Willensbildung zu ermitteln. Danach ist der hypothetische Wille festzustellen und schließlich muss wegen der Einhaltung der Formvorschriften feststehen, dass dieser hypothetische Wille einen Niederschlag in der Urkunde gefunden hat (sog. Andeutungstheorie). Eine Lücke in dem Erbvertrag ist gegeben, weil der Fall des Vorversterbens des Sohnes ohne Abkömmlinge nicht geregelt ist. Fraglich ist indes, ob eine unbewusste, planwidrige Lücke vorliegt, weil in dem Erbvertrag unter Ziffer II (4) steht Weiter bestimmen wir heute nichts. So könnte dies bedeuten, dass bei Abschluss des Erbvertrages bewusst für diesen Fall keine Ersatzerbeneinsetzung erfolgen sollte. Denkbar ist freilich auch, dass die Vertragsschließenden eine weitere Ersatzerbenregelung für nicht notwendig ansahen, weil sie das Vorversterben des Sohnes ohne Abkömmlinge für unwahrscheinlich ansahen (siehe OLG München NJW-RR 2009, 878, wo es heißt, dass die Auslegung der in einem notariellen Testament enthaltenen Formulierung Ersatzerben will ich heute ausdrücklich nicht benennen ergeben kann, dass ein die Anwendung der Auslegungsregel des 2069 BGB widersprechender Erblasserwille nicht feststellbar;

4 anders dagegen OLG München NJW-RR 2012, 9 = MDR 2011, 136, wo bei Vorversterben zweier als Ersatzerben eingesetzter Personen schon Zweifel an einer planwidrigen Lücke geäußert werden). Möglich ist ebenso, dass man sich einfach, aus welchen Gründen auch immer, mit dieser Fallgestaltung nicht beschäftigen wollten. Insoweit muss im Rahmen der ergänzenden Auslegung eine erläuternde Auslegung erfolgen d. h. festgestellt werden, was der tatsächliche oder mutmaßliche Wille der Erblasserin und ihres Ehemannes war. Dabei gelten grundsätzlich nicht Beweislastgrundsätze (so wohl AG Spandau FamRZ 2004, 571), weil es um Auslegung geht (siehe BGH NJW 1981, 2745). Diese kommen erst zum tragen, wenn es im Rahmen der Auslegung auf den Nachweis von Tatsachen ankommt. Ausdrücklich lässt sich dem Erbvertrag nicht entnehmen, ob bewusst keine weitere Regelung getroffen worden ist, so dass dann gesetzliche Erbfolge eintreten sollte. Die Formulierung Weiter bestimmen wir heute nichts ist möglicherweise nur routinemäßig aufgenommen worden und sollte keine eigenständige Bedeutung haben. Indes spricht der mutmaßliche Wille (siehe hierzu BGH NJW 1981, 2743) der Vertragsschließenden für eine unbewusste Lücke. Nach der Lebenserfahrung, welche bei der Ermittlung des mutmaßlichen Willens eine erhebliche Bedeutung zukommt, ist eher anzunehmen, dass die Vertragsschließenden zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses es für nicht wahrscheinlich ansahen, dass ihr Sohn vorversterben würde und auch keine Abkömmlinge vorhanden sein würden. So war der Sohn erst 2 1/2 Jahre verheiratet und 30 Jahre alt, so dass zu diesem Zeitpunkt es fernlag, dass die Schlusserbeneinsetzung ins Leere gehen könnte. Daneben ist unwahrscheinlich, dass die Vertragsschließenden ausschließen wollten, dass die Beteiligte zu 1 erbt, dagegen ungewisse gesetzliche Erben. Im letzteren Fall wäre vollkommen offen, ob die gesetzlichen Erben der Erblasserin oder die des Ehemannes zum Zuge kommen würden, je nachdem wer als erster verstorben wäre. Weiterhin ist es äußerst unwahrscheinlich, dass die Erblasserin und deren Ehemann gewollt hätten, dass die Abkömmlinge des bereits 1956/1957 verstorbenen Bruders (hier die Beteiligten zu 9 bis 12) erben, weil zu ihnen kein Kontakt bestand. Im Gegenteil spricht der Umstand, dass die Beteiligte zu 1 im Betrieb der Schwiegereltern arbeitete und zusammen mit ihrem Mann im Anwesen ihrer Schwiegereltern bis ca wohnte, dafür, dass die Beteiligte zu 1 in die Familie dergestalt eingebunden war, dass eine bewusste Regelungslücke nicht unterstellt werden kann. Darüber hinaus ist anzunehmen, dass die Erblasserin und deren Ehemann, im Zeitpunkt des Abschlusses des Erbvertrages gewollt hätten, dass die Beteiligte zu 1 Alleinerbin wird, wenn sie von der ergänzungsfähigen Lücke gewusst hätten. Auch hier kommt der Lebenserfahrung erhebliches Gewicht zu. Die angeheiratete Ehefrau gehört mit der Heirat grundsätzlich zur Familie. Ab diesem Zeitpunkt fällt sie in den Kreis der gesetzlichen Erben des Sohnes, so dass schon von daher eine Weitergabe des elterlichen Erbes an die Ehefrau der Regelfall ist, wenn er nicht ausdrücklich ausgeschlossen wird. Davon geht auch der Beteiligten zu 3 aus, wenn er im Schreiben vom (Bl. 91) ausführt, dass der Ehemann der Erblasserin annahm, dass einmal das Familienvermögen über den Sohn auf die Beteiligte zu 1 übergeht. Darüber hinaus hat die Beteiligte zu 1 nach ihrer Heirat ihren Beruf aufgegeben und ist in den elterlichen Betrieb eingetreten. Außerdem wohnte man ca. 20 Jahre lang in demselben Anwesen. Sie kümmerte sich später um die Schwiegereltern. Zumindest seitens der Schwiegermutter sind eindeutige Aussagen dahingehend feststellbar, dass sie die Beteiligte zu 1 als Alleinerbin ansah. Dies folgt nicht nur aus dem ungültigen Testament, sondern auch aus den Angaben der Zeugen...,... sowie... (Bl. 81/82). Dem steht nicht entgegen, dass die Beteiligte zu 1 ein besseres Verhältnis zur Erblasserin als zum Schwiegervater hatte. Jedenfalls war das Verhältnis nicht schlecht, wenn die Zeugin... ausführt Die Schwiegertochter der Erblasserin habe ich schon vor ihrer Hochzeit gekannt. Ich war auf ihrer Hochzeit. Die Erblasserin und ihr Mann waren von Anfang an mit der Heirat einverstanden. Das Verhältnis zwischen der Erblasserin und ihrem Mann mit der Schwiegertochter war immer gut. Soweit die Beteiligten zu 2 und 3 vortragen, dass die Beteiligte zu 1 und deren Sohn schon zu Lebzeiten ca. 2/3 des Vermögens der Erblasserin und deren Ehemannes erhalten haben, würde dies eher bestätigen, dass zum Sohn und zur Schwiegertochter ein gutes Verhältnis bestand.

5 Die Tatsache, dass gegenüber dem Beteiligten zu 3 wegen der Überlassung eines Mietshauses in der... (so Schreiben vom (Bl. 91) die Erblasserin einmal gesagt haben soll Die sind zu gierig geworden und deren vorverstorbener Ehemann Willst du etwa, dass alles ins Oberland geht? (Damit war die Familie der Beteiligten zu 1 gemeint), besagt nicht, dass das Verhältnis zwischen der Beteiligten zu 1 und ihren Schwiegereltern so schlecht war, dass eine Ersatzerbeinsetzung nicht gewollt war. Für diesen hypothetischen Willen der Vertragsschließenden findet sich auch ein ausreichender Niederschlag in der Urkunde. Dabei genügt es anders als bei der Andeutungstheorie im Rahmen der erläuternden Auslegung, wenn das Ziel, nicht jedoch das Mittel oder der Weg in der auszulegenden Verfügung irgendwie zum Ausdruck kommen, weil es ja gerade um die Ergänzung einer Lücke geht. Daher ist es nicht erforderlich, dass in der Urkunde ein Hinweis auf die Person des Ersatzerben enthalten ist (BayObLG NJW 1988, 274; OLG Hamm, FamRZ 1976, 552). Vielmehr wird allein schon wegen des Rechtsgedankens des 2069 BGB die Einsetzung des vorverstorbenen Ehemannes der Ersatzerbin als ausreichende Andeutung angesehen (OLG Hamm FamRZ 1991, 1483 = NJW-RR 1991, 1349; BayObLG NJW 1988, 2744, wo die Einsetzung einer nahestehenden Person als ausreichende Andeutung angesehen wird). Eine Kostenentscheidung ist grundsätzlich im Erbscheinsverfahren wegen 81 FamFG nicht veranlasst, was sich auch 353 Absatz 1 Satz 1 FamFG mittelbar entnehmen lässt, wenn hier für das Erbscheinseinziehungsverfahren ausdrücklich eine Kostenentscheidung vorgeschrieben ist. Damit trägt jeder Verfahrensbeteiligte seine außergerichtlichen Kosten selbst. Wer gegenüber der Staatskasse die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) zu tragen hat, regelt die KostO. Eine davon abweichende Kostenentscheidung wird nicht getroffen.