X. Gemeinschaftliches Testament der Ehegatten

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1 X. Gemeinschaftliches Testament der Ehegatten BGB analog anwendbar. Aus 2287 BGB folgt mithin, dass eine mit Benachteiligungsabsicht gegenüber dem bedachten Dritten vorgenommene Schenkung (eine Benachteiligung des anderen Ehegatten kommt wieder wegen des Vorversterbens nicht mehr in Betracht) einen Bereicherungsanspruch des Dritten gegen den Beschenkten auslöst. Nach nunmehr hm verstoßen solche den Nachlass schmälernden Rechtsgeschäfte unter Lebenden grundsätzlich nicht gegen 134 BGB und nur in Ausnahmefällen gegen 138 BGB. Denkbar ist im Einzelfall eine Haftung des Vertragspartners nach 826 BGB. 432 Die beim Erbvertrag entwickelten Grundsätze gelten auch hier (s Rn f). 433 c) Anfechtung durch den überlebenden Ehegatten. Die vorher wegen der Widerrufsmöglichkeit überflüssige Anfechtung wechselbezüglicher Verfügungen kommt nun in Betracht. aa) Der Überlebende kann die Verfügungen des Erstverstorbenen (die einseitigen und wechselbezüglichen) nach 2078 BGB, nicht jedoch nach 2079 BGB (dies kann nur der übergangene Pflichtteilsberechtigte, 2080 Abs 3 BGB) anfechten. Soweit der Überlebende enterbt ist, scheidet 2079 BGB ebenfalls aus, da dies bewusst geschehen ist (zutreffend Reimann/Bengel/J. Mayer Testament und Erbvertrag 2271 Rn 82). bb) Der Überlebende kann auch seine eigenen wechselbezüglichen Verfügungen entsprechend den Regelungen zum Erbvertrag anfechten (BGHZ 37, 331, 333; BayObLG FamRZ 2000, 1331), sofern er nicht gem 2271 Abs 1 S 1 BGB ausgeschlagen hat und auch keine Aufhebung der Bindung gem 2271 Abs 2 S 2, 2294, 2336 BGB möglich ist (J. Mayer aao Rn 83). Hauptfall der Anfechtung ist die Wiederverheiratung (evtl mit Kindern aus der neuen Ehe) und die Adoption von Kindern. Bei der Selbstanfechtung nach 2078, 2079 BGB ist zu beachten, dass es nicht darauf ankommt, was der Anfechtende in seiner Anfechtungserklärung erklärt hat, sondern was er oder die Ehegatten im Zeitpunkt der Testamentserrichtung gewollt haben oder, wenn sie die tatsächliche Entwicklung bedacht hätten, gewollt hätten (BayObLGZ 1989, 116, 119; BayObLG v Z BR 160/95; OLG Hamm NJW 1972, 1088 f). Bezüglich Form und Frist sind die 2282, 2283 BGB analog zu beachten (notariell, 1 Jahr ab Kenntnis des überlebenden Ehegatten vom Anfechtungsgrund, aber nicht vor dem Tod des Erstverstorbenen (zur Bedeutung von fehlender Erinnerung an das Testament oder den Einfluss von Rechtsirrtümern beim Fristenablauf s Palandt/Weidlich 2271 Rn 29). Nach wie vor unzulässig ist jedoch die Anfechtung einer einseitigen Verfügung durch den überlebenden Ehegatten, da er eine solche einfach widerrufen könnte. d) Anfechtung durch Dritte. Auch Dritte können Verfügungen in gemeinschaftlichen Testamenten gem 2078, 2079, 2080 BGB durch Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht 434 ( 2081 BGB) anfechten, wenn ihnen der Wegfall des gemeinschaftlichen Testaments (oder einzelner Verfügungen) unmittelbar zustatten kommt (hm, zb BayObLG FamRZ 2004, 1068). Das Anfechtungsrecht des Dritten entsteht jedoch erst mit dem Tode desjenigen, dessen Verfügung angefochten werden soll; auch die Anfechtungsfrist ( 2082 BGB) beginnt nicht vorher zu laufen (so hm, MüKo/Musielak 2271 Rn 42; Palandt/ Weidlich 2271 Rn 31 mwn wohl auch BayObLG aao; aa LG Karlsruhe NJW 432 Palandt/Weidlich 2271 Rn BGHZ 82, 274; 87, Vermächtnisse fallen nach allg Meinung nicht unter 2081 BGB und müssen deshalb nach allgemeiner Regel ( 143 Abs 4 S 1 BGB) durch formlose Erklärung gegenüber demjenigen angefochten werden, der aus der Verfügung unmittelbar einen rechtlichen Vorteil erlangt (Vermächtnisnehmer), KG FamRZ 1977,

2 a Teil 1. Materiellrechtliche Grundlagen des Verfahrens 58, 714; OLG Frankfurt MDR 1959, 393 die die Frist des 2082 analog 2285 auch für die Anfechtung von Verfügungen des Überlebenden bereits mit dem ersten Todesfall laufen lassen wollen, obwohl dessen Verfügungen erst mit seinem Tod angefochten werden können). Für die Anfechtung von letztwilligen Verfügungen des Überlebenden durch Dritte gilt jedoch 2285 BGB entsprechend (hm; BayObLG NJW-RR 1992, 1223, 1224; MüKo/Musielak 2271 Rn 43 mwn). Ein Dritter kann danach nicht mehr anfechten, wenn der zuletzt verstorbene Ehegatte das Recht, die Verfügung aus demselben Grund anzufechten, verloren hat. Die für den Erblasser geltende einjährige Ausschlussfrist kann jedoch nicht laufen, wenn dieser sich in einem beachtlichen Irrtum über eine Tatsache befunden hat, die ihn zur Anfechtung seiner Verfügung berechtigt hätte (BGH NJW 1970, 279; BayObLG aao: dort irrte der Erblasser über die Wirksamkeit der Schlusserbeneinsetzung). Form und Frist der Anfechtung. Die Selbstanfechtung durch den überlebenden Erblasser bedarf gem 2282 BGB analog der notariellen Beurkundung (OLG Düsseldorf DNotZ 1972, 42; BGH FamRZ 1970, 80). Die Jahresfrist analog 2283 BGB beginnt frühestens mit dem Tod des erstverstorbenen Ehegatten, da erst dann die Anfechtungsmöglichkeit entsteht (bis dahin nur Widerrufsmöglichkeit). Die 30- jährige Frist des 2082 Abs 3 gilt nicht (Reimann/Bengel/J. Mayer Testament und Erbvertrag 2271 Rn 89). Bei der Anfechtung durch Dritte bedarf die Erklärung nicht der notariellen Form, da 2081 BGB und nicht 2282 BGB gilt (MüKo/Musielak 2271 Rn 44). Die Anfechtungsfrist ( 2082 BGB) beginnt nicht vor dem Tode desjenigen Ehegatten, dessen Verfügung angefochten wird. S hierzu näher Rn Wirkung der Anfechtung. Die angefochtene Verfügung wird von Anfang an nichtig ( 142 Abs 1 BGB), ebenso die Verfügung, die mit ihr in einer Beziehung der Wechselbezüglichkeit steht ( 2270 Abs 1 BGB), sodass rückwirkend auf den ersten Erbfall insoweit gesetzliche Erbfolge eintritt, falls nicht etwa eine durch die angefochtene Verfügung widerrufene Verfügung wieder auflebt. Ob diese Folge eintritt, in welchem Umfang und welche Teile der letztwilligen Verfügung von der Nichtigkeit erfasst werden ist analog 2085 BGB zu behandeln. Auch die ergänzende Testamentsauslegung ist zu berücksichtigen. Die Wirksamkeit einer Anfechtung kann im Rahmen einer Feststellungsklage ( 256 ZPO) geklärt werden (OLG Celle MDR 2003, 813). e) Ausschlagung ( 2271 Abs 1 S 1 HS 2 BGB). Nach 2270 Abs 2 S 1 HS 2 BGB kann sich der überlebende Ehegatte von der Bindungswirkung befreien, indem er das ihm Zugewandte ausschlägt. Dieses Recht ist anders als beim Erbvertrag nicht abdingbar. 435 Dann entfällt die Gefahr der treuwidrigen einseitigen Bereicherung des überlebenden Teils und damit die ratio der Bindung. Wenn dem überlebenden Ehegatten nichts zugewendet wurde, kann er auch nicht ausschlagen, um seine Testierfreiheit wieder zu gewinnen. Wurde nur ein Dritter wechselbezüglich bedacht, führt jedoch dessen Ausschlagung ebenfalls dazu, dass nach der ratio legis die Bindung entfällt. 436 Ist der Ehegatte und ein Dritter bedacht, genügt die Ausschlagung des überlebenden Ehegatten (MüKo/Musielak 2271 Rn 24). Eine wirtschaftlich wertlose Zuwendung begründet jedoch durchaus ein Ausschlagungsrecht (BGH MDR 1961, 402). Eine Frage der individuellen Auslegung ist es, ob im Falle der fehlenden Zuwendung eine Enterbung anzunehmen ist oder ob der Erblasser der gesetzlichen Erbfolge freien Lauf lassen wollte. Streitig ist, ob der überlebende Ehegatte, dem etwas zugewendet wurde, auch sein gesetzliches Erbrecht ausschlagen muss, um sich von der Bindung zu befreien. Kanzleiter verneint dies zu Recht 435 Reimann/Bengel/J. Mayer, Testament und Erbvertrag, 2271 Rn So auch Soergel/Wolf 2271 Rn 20; der Normzweck steht hier der Analogie nicht entgegen (anders R/B/J. Mayer 2271 Rn 42).

3 X. Gemeinschaftliches Testament der Ehegatten (Staudinger/Kanzleiter 2271 Rn 43; aa OLG München DNotZ 1937, 338; KG OLGZ 1991, 6, 10 = NJW-RR 1991, 330; offen lassend BayObLG FamRZ 1991, 1232). Das Gesetz sieht keine Vertragsstrafe vor; es liegt auch keine unzulässige Rechtsausübung vor (so auch R/B/J. Mayer 2271 Rn 43). Es muss bei der (individuellen) ergänzenden Auslegung bleiben, wobei durchaus nicht generell von einer fiktiven Enterbungsabsicht beider Ehegatten ausgegangen werden kann (so zu Recht J. Mayer aao). Zur Beseitigung der Bindungswirkung genügt die Ausschlagung allein nicht, vielmehr muss der überlebende Ehegatte seine eigene Verfügung widerrufen (KG KGJ 48, A 99, 101 f). Dabei scheiden Widerruf gem 2255 BGB (Vernichtung der Urkunde) und 2256 BGB (Rücknahme aus der amtlichen Verwahrung) aus, weil sie einseitig nicht vorgenommen werden können. Infolge des Widerrufs der eigenen Verfügung entfällt auch die wechselbezügliche Verfügung des Erstverstorbenen ( 2270 Abs 2 BGB). Der ursprünglich eingesetzte überlebende Ehegatte wird gesetzlicher Erbe (s o). Gleichzeitig entfällt auch eine Schlusserbeneinsetzung und eine für diesen Fall durch Auslegung ermittelte evtl Ersatzerbenstellung des Schlusserben. J. Mayer ist hier unter Berufung auf BayObLG ZEV 1996, 188 der Meinung, dass regelmäßig die Annahme einer Beschränkung der Wechselbezüglichkeit geboten sei, um den Bestand der Ersatzerbeneinsetzung zu sichern (aao 2270 Rn 18, 2271 Rn 47). Das scheint mir zu weit zu gehen. Auch das BayObLG stützt seine Entscheidung nicht allein auf die Lebenserfahrung, sondern auf den geäußerten Willen der Ehefrau, dem Sohn das Anwesen zu sichern. Aber auch auf den Willen der Ehefrau allein kann es nicht ankommen. Bei der ergänzenden Auslegung der Willensrichtung des Ehemannes wird diese Willensrichtung uu nicht so zu ermitteln sein. Wenn diese nicht zu ermitteln ist, dürfte die mutmaßliche hypothetische Auslegung wohl durchaus bei der gesetzlichen Erbfolge landen. Immerhin wurde nicht Vor- und Nacherbfolge gewählt und dem Sohn steht als Schlusserben der Pflichtteil aus dem gesamten Nachlass zu. Stirbt der überlebende Ehegatte noch vor Ablauf der Ausschlagungsfrist ohne die Erbschaft angenommen zu haben, geht das Ausschlagungsrecht auf die Erben über ( 1952, 2180 Abs 3 BGB). Ob dies auch gilt, wenn die Ausschlagung dazu dient, bei einem gemeinschaftlichen Testament die Testierfreiheit wieder zu erlangen, ist str (Streitstand s J. Mayer aao Rn 45 und Fn 171 dort; nach aa steht das Recht nur dem überlebenden Ehegatten zu, wofür einiges spricht; offen gelassen von OLG Zweibrücken Rpfleger 2005, 26, 27). Wird der Ausschlagungswillige erst durch eine wirksame Ausschlagung Erbe, fehlt es jedoch bereits mangels Erbenstellung an der Ausschlagungsbefugnis (OLG Zweibrücken aao). f) Entfallen der Bindungswirkung nach 2271 Abs 2 S 2 und Abs 3 ivm 2299, 2336, 2289 Abs 2 BGB. Der überlebende Ehegatte kann seine wechselbezügliche Verfügung auch anfechten, wenn sich der in der Verfügung Bedachte einer Verfehlung gegenüber dem verstorbenen oder überlebenden Ehegatten schuldig gemacht hat, die dem überlebenden Ehegatten das Recht gibt, ihm den Pflichtteil gem 2333 ff zu entziehen oder ihn dazu berechtigen würde, falls der Bedachte sein Abkömmling wäre (RGZ 63, 120), 2271 Abs 2 S 2 ivm 2294 und 2333 ff. BGB. Die nachträgliche Verzeihung hindert die Aufhebung der Verfügung nicht, da auf 2337 S 2 BGB nicht verwiesen wird (MüKo/Musielak 2271 Rn 29; J. Mayer aao Rn 52). Die Aufhebung bewirkt nicht die Unwirksamkeit der wechselbezüglichen Verfügung des verstorbenen Ehegatten, da von einer stillschweigenden Ermächtigung hierzu auszugehen ist (anders wenn eine Verfehlung des verstorbenen gem 2335 BGB erst nach dem gemeinschaftlichen Testament begangen wurde und dies dem Überlebenden erst nach dem Tod des erstverstorbenen Ehegatten bekannt wurde). Relevant sind nur Verfehlungen, die nach dem Tod des Erstverstorbenen begangen wurden oder nach Errichtung des gemeinschaftlichen Testaments begangen, aber a

4 1.208b 1.208c 142 Teil 1. Materiellrechtliche Grundlagen des Verfahrens erst nach dem Tod des Erstverstorbenen bekannt geworden sind; frühere Verfehlungen spielen keine Rolle (J. Mayer aao Rn 48). Der Überlebende kann seine Verfügung gem 2336 aufheben durch letztwillige Verfügung, die den Grund der Aufhebung angibt (der bei Anfertigung der Verfügung noch bestehen muss). Die testamentarische Aufhebung führt wegen Spezialität zur Wiederherstellung der Testierfreiheit; sie führt nicht zum Wegfall is des 2069 BGB und damit auch nicht zum Eintritt der Ersatzerbschaft (Soergel/Wolf 2271 Rn 30; BayObLG 1963, 271). g) Entfallen der Bindungswirkung gem 2271 Abs 3, 2289 Abs 2 BGB. Ist der Bedachte ein pflichtteilsberechtigter Abkömmling eines oder beider Ehegatten, ist eine Pflichtteilsbeschränkung in guter Absicht wie beim Erbvertrag zulässig (bei Verwendung oder Überschuldung, die den späteren Erwerb erheblich gefährdet). Die beschränkende Anordnung kann gem 2336 BGB nur durch letztwillige Verfügung erfolgen, die den Grund der Beschränkung angibt (der dem Gesetz entsprechen muss). Die Beschränkung kann jeder Ehegatte zu Lebzeiten beider Ehegatten und auch der überlebende Ehegatte einseitig anordnen (MüKo/Musielak 2271 Rn 30). Beschränkt werden können nur eigene Zuwendungen (also des beschränkenden Ehegatten); betroffen sein können auch einseitige Abkömmlinge des anderen Ehegatten (MüKo/Musielak aao Rn 30). Die Anordnungen können sein die Einsetzung des Bedachten mit der Zuwendung oder dem Pflichtteil als Vorerbe oder Vorvermächtnisnehmer und die gesetzlichen Erben des Bedachten als Nacherben bzw Nachvermächtnisnehmer. Die Verwaltung kann auf Lebenszeit des Abkömmlings einem Testamentsvollstrecker übertragen werden, wobei ihm ein Anspruch auf den jährlichen Reinertrag verbleibt. Die Anordnungen sind unwirksam, wenn der Grund beim Erbfall nicht mehr vorliegt ( 2338 Abs 2 S 2 BGB). h) Freistellungsklauseln und Änderungsvorbehalte. Schließlich können sich die Ehegatten auch noch durch die Vereinbarung eines Änderungsvorbehaltes im gemeinschaftlichen Testament von der Bindung befreien (Freistellungsklausel) oder sie auch nur einschränken. Eine solche Befugnis kann ein Ehegatte dem anderen auch nachträglich durch einseitige letztwillige Verfügung zugestehen. Enthält das gemeinschaftliche Testament einen solchen Vorbehalt, ist durch Auslegung nach dem Willen beider Eheleute genau zu prüfen, ob wirklich eine Befreiung gemeint war und welchen Inhalt und Umfang diese haben sollte. So ist etwa die häufige Formulierung, der Überlebende dürfe frei verfügen, im Zweifel nur auf Verfügungen unter Lebenden zu beziehen. 437 Stellen Ehegatten die einseitige Aufhebung einer Verfügung durch Änderungstestament schon zu Lebzeiten in das Belieben des Ehegatten, ist die Verfügung nicht wechselbezüglich. Anders ist dies bei der Erlaubnis, nach dem Tod des anderen Ehegatten eigene wechselbezügliche Verfügungen einseitig aufzuheben oder zu ändern: Diese Verfügungen hören nicht auf wechselbezüglich zu sein (BGH FamRZ 1956, 83). Ein Aufhebungsvorbehalt kann auch durch Auslegung ermittelt werden; so etwa bei der Pflichtteilsstrafklausel, wenn der Abkömmling bereits beim Tod des Erstversterbenden seinen Pflichtteil geltend macht. Der Überlebende soll dann nicht mehr an die Schlusserbeneinsetzung gebunden sein (BayObLG MittBayNot 1990, 251). Ein Aufhebungsrecht kann auch stillschweigend eingeräumt werden oder durch ergänzende Testamentsauslegung gefunden werden (MüKo/Musielak 2271 Rn 31; Palandt/Weidlich 2271 Rn 21); dabei ist jedoch Zurückhaltung angebracht (Bay- ObLG FamRZ 1991, 1488; Schmucker MittBayNot 2001, 526, 532 f). Wegen 2065 ist nur eine Befugnis zur einseitigen Änderung eigener Verfügungen zulässig. Der Überlebende kann ermächtigt werden, die Einsetzung eines Dritten als 437 BayObLGZ 19, 85, 240; vgl auch BayObLG NJW RR 89, 587; Beschluss vom Z BR 46/01 mwn.

5 X. Gemeinschaftliches Testament der Ehegatten Erbe nach dem Letztverstorbenen abzuändern; dies ist keine Frage des 2065 BGB, weil es sich hier um eine Verfügung des Überlebenden handelt (BayObLG FamRZ 1987, 638, 639). Der als Vorerbe eingesetzte Überlebende kann jedoch auch ermächtigt werden, eine vom Erstverstorbenen angeordnete Nacherbschaft (BayObLG FamRZ 1991, 1488; OLG Frankfurt Rpfleger 1997, 262) oder Vermächtnis (LG München II ZEV 1995, 373, 374) abzuändern oder aufzuheben. Die Einsetzung des Nacherben oder die Anordnung des Vermächtnisses wird dabei als auflösend bedingt, dass der Überlebende nicht anderweitig testiert (ändert/widerruft) angesehen. Bei der Wiederverheiratungsklausel (Ehegatte verliert bei Wiederverheiratung ganz oder teilweise seine Erbenstellung oder die die sonst ihm zugedachten Zuwendungen) ist regelmäßig von einer Befugnis des Überlebenden auszugehen, seine wechselbezüglichen Verfügungen im gemeinschaftlichen Testament zu ändern. 438 Form der Abänderung. Die Abänderung erfordert analog 2297 BGB nicht die notarielle, aber die Form einer letztwilligen Verfügung (OLG Stuttgart NJW-RR 1986, 632; OLG Hamm NJW-RR 1996, 1095). Die Abänderung durch Vernichtung der Urkunde ist nicht zulässig, da dies nach dem Tod des Überlebenden nicht mehr gemeinsam geschehen kann (OLG Hamm NJW-RR 1996, 1095, wobei dies wohl zu formalistisch ist: es liegt ja eine Zustimmung des Erstverstorbenen vor); zulässig ist im Übrigen jede Art der letztwilligen Verfügung Abs 2 BGB (Angabe eines Grundes) ist nicht analog anzuwenden (OLG Köln NJW-RR 1993, 275, 277). Wirkung der Abänderung. Der Widerruf einer wechselbezüglichen Verfügung beseitigt zwar grundsätzlich gem 2270 BGB auch die Verfügung des Erstverstorbenen; bei der Abänderungsbefugnis dürfte jedoch häufig nur der Wille zur Bindungsfreistellung ohne den Wegfall der Verfügung des Erstverstorbenen gegeben sein (so zu Recht Palandt/Weidlich 2271 Rn 24; J. Mayer aao Rn 75). Es dürfte also häufig konkludent der gemeinsame Wille dahin auszulegen sein, 2270 Abs 1 BGB einschränken zu wollen. i) Zuwendungsverzicht, 2352 BGB. Durch einen notariellen Zuwendungsverzichtsvertrag des überlebenden Ehegatten mit dem Schlusserben erlangt der Überlebende ebenfalls wieder seine Testierfreiheit. Er kann dann anders testieren, wobei das gemeinschaftliche Testament im übrigen nicht berührt wird. Verfügungen unter Lebenden (s unten 10.) Berliner Testament a) Begriff. Eine besonders häufige Ausgestaltung des gemeinschaftlichen Testaments ist das Berliner Testament. Darunter versteht man, dass sich die Ehegatten (die Ausführungen gelten auch für Lebenspartner, 10 Abs 4 LPartG) gegenseitig als Alleinerben und einen Dritten oder mehrere Dritte, zb einen oder mehrere gemeinsame Abkömmlinge als Erben des überlebenden Teils einsetzen. Eine solche Anordnung ist jedoch, was die gewünschte rechtliche Konstruktion betrifft, nicht eindeutig und deshalb auslegungsbedürftig. Zwei Möglichkeiten kommen in Betracht: Trennungsprinzip Nach dem Tod des einen Teils wird der überlebende Ehegatte (meist befreiter durch Auslegung zu ermitteln) Vorerbe und die Kinder (Dritten) Nacherben. Die Kinder kommen dann also erst mit dem Tod des überlebenden Ehegatten zum Zuge. Sie erben das Vermögen des Erstverstorbenen als Nacherben, das des Letztverstorbenen als ( normale ) Vollerben (Ersatzerben, für den Fall des eigenen Überlebens 438 BayObLG NJW 1962, 1727; NJW-RR 2002, 366, 367; KG FamRZ 1968, 332; OLG Köln FamRZ 1976, 552; OLG Karlsruhe NJW 1961, 1410; MüKo/Musielak 2269 Rn 62 mwn in Fn 133; J. Mayer in R/B/J. Mayer 2269 Rn 70 mit ausführlichen Hinweisen zu den von der hm abweichenden insbesondere den differenzierenden Lösungen, die er überzeugend für den Regelfall ablehnt

6 Teil 1. Materiellrechtliche Grundlagen des Verfahrens anstelle des Erstverstorbenen). Die beiden Vermögensmassen bleiben also rechtlich getrennt, daher die Bezeichnung Trennungsprinzip. Eine getrennte Ausschlagung ist möglich wegen der verschiedenen Berufungsgründe. Einheitsprinzip Der überlebende Ehegatte wird hier Vollerbe. Der nunmehr im Eigentum des Überlebenden stehende gesamte Nachlass (daher die Bezeichnung Einheitsprinzip ) fällt bei dessen Tod den Kindern (Dritten) als Schlusserben zu. Diese sind also konstruktiv von jedem Ehegatten als Ersatzerben für den Fall eingesetzt, dass der andere Teil zuerst verstirbt. Beim Tode des ersten Ehegatten wird der überlebende Teil Vollerbe, bei dessen Tod die Kinder Erben des Überlebenden. Die Abkömmlinge werden also nach dem Erstverstorbenen enterbt, verbunden mit der Einsetzung als Schlusserbe. Dieser erhält das beim Überlebenden vereinigte Gesamtvermögen, dh was beim Tod des Überlebenden noch vorhanden ist, als dessen Erbe. Der überlebende Ehegatte kann analog 2286 BGB grundsätzlich zu Lebzeiten auch über das vom Erstverstorbenen erlangte Vermögen frei verfügen. Die erbvertraglichen Vorschriften über den Schutz des bedachten Dritten ( 2287, 2288 BGB), also der Schlusserben, sind analog anwendbar (BGH DNotZ 1955, 85; NJW 1982, 43), unter besonderen Umständen 138, 826 BGB; sie führen aber nicht zur Unwirksamkeit sondern bei Vorliegen der Voraussetzungen zu einem Bereicherungsanspruch gegen den Beschenkten nach dem Tod des Letztverstorbenen. S näher unter 8. Nach dem Tod des Erstverstorbenen ist der Überlebende aber bei wechselbezüglichen Verfügungen in seiner Testierfreiheit beschränkt (s die obigen Ausführungen sowie nachfolgend Ziff 5). Nicht belegt. Ein mit dem Berliner Testament vergleichbares Ergebnis können die Eheleute auch erreichen, indem sie die Kinder (Dritten) bereits als Vollerben des Erstversterbenden einsetzen, den Nießbrauch am Nachlass aber durch Vermächtnis dem Überlebenden zuwenden. Dieses Vorgehen hat jedoch den Nachteil, dass dem überlebenden Ehegatten als Nießbraucher grundsätzlich keine Verfügungsbefugnis über Nachlassgegenstände zukommt, was meist nicht so gewollt sein dürfte. b) Auslegung. Durch Auslegung ist zu ermitteln, ob die Ehegatten Einheits- oder Trennungsprinzip gewünscht haben. Für das Einheitsprinzip spricht die Auslegungsregel des 2269 Abs 1 BGB. Diese Regel ist aber erst dann anzuwenden, wenn die Auslegung kein Ergebnis gebracht hat. Wenn auch die Auslegungsregel des 2269 Abs 1 BGB nicht anzuwenden ist, bleibt es bei der Trennungslösung (KG NJW-RR 1987, 451). Voraussetzung der Anwendung der Auslegungsregel ist, dass ein gemeinschaftliches Ehegattentestament vorliegt, in dem der überlebende Ehegatte Alleinerbe und Vollerbe ist und beide Ehegatten bestimmen, dass ein Dritter (Abkömmling oder sonstiger) nach dem Tod des Überlebenden das gesamte Erbe ganz oder teilweise als Erbe des Überlebenden erhält. Nach allgemeinen Auslegungsregeln ist auch hier zwar vom Wortlaut auszugehen, der jedoch die Auslegung nicht beschränkt. Die Begriffe Alleinerbe, Vorerbe, Nacherbe, Schlusserbe sind deshalb auslegungsfähig, auch wenn sie in einem notariellen Testament vorkommen, mag auch eine gewisse Wahrscheinlichkeit in diesem Fall für den richtigen Wortgebrauch sprechen (BayObLG FamRZ 1992, 1476; BGH NJW 1983, 277; Palandt/Weidlich 2269 Rn 6). Da unter Alleinerbe nicht zwingend Vollerbe zu verstehen ist, 439 muss geprüft werden, ob der Alleinerbe Vollerbe oder nur Vorerbe sein soll. Die Begriffe Vor- und Nacherbe können vom Erblasser untechnisch verstanden werden, sodass ein Nacherbe durchaus Schlusserbe sein kann. 440 Der Universalerbe ist regelmäßig 439 BayObLGZ 1966, BGH NJW 1983, 277; BayObLGZ 1966, 419; BayObLG NJW-RR 1992, 200; LG Bonn NJW-RR 2004, 10 = JuS 2004/825.

7 X. Gemeinschaftliches Testament der Ehegatten als Alleinerbe zu verstehen, kann aber auch Vorerbe sein (BayObLGZ 1997, 59, 65 ff). Vor- und Nacherbfolge ist zu bejahen, wenn das Testament vom Auseinanderfallen des Vermögens der Ehegatten ausgeht, wenn also die Erben des Mannes von denen der Frau ausdrücklich unterschieden werden. Auch die Anordnung, dass den Kindern (Dritten) ein Mitspracherecht zukommen soll bzw dass bei Verfügungen ihr Einverständnis erforderlich ist oder dem überlebenden Teil lediglich eine treuhandsähnliche Stellung eingeräumt sein soll, spricht für Vor- und Nacherbschaft. Die Vermögenslosigkeit des überlebenden Ehegatten zwingt nicht zur Annahme von Vor- und Nacherbschaft (BayObLGZ 1966, 49). Eheleute bringen nicht selten die gegenseitige Alleinerbeneinsetzung, Schlusserbenoder Ersatzerbeneinsetzung nicht klar zum Ausdruck. Der Wille zu dieser Erbeinsetzung muss jedoch mindestens andeutungsweise im Text des Testaments zum Ausdruck gekommen sein; eine schlechthin unterlassene oder vergessene Verfügung kann nicht im Wege der Auslegung geschaffen werden (s hierzu auch oben Rn 1.133). Die Einsetzung eines Schlusserben kann sich aus seiner Pflichtteilsstrafklausel ergeben (diese kann also ein Anhaltspunkt hierfür sein); eine entsprechende Auslegung ist aber nicht zwingend (OLG Hamm FamRZ 2004, 1998, 2000). Wird der Überlebende als Vorerbe eingesetzt, wobei die Kinder Nacherben sein sollen, fehlt die ausdrückliche Einsetzung des Erben des Überlebenden, da die Vorerbeneinsetzung des Erstverstorbenen (und damit auch insoweit die Nacherbeneinsetzung) wegfällt, 1923 Abs 1 BGB. Die Rspr legt jedoch gem 2102 Abs 1 BGB die Einsetzung des Nacherben des Erstversterbenden als Ersatzerben und als Schlusserben aus (BGH FamRZ 1987, 475, 476; OLG Hamm Rpfleger 2005, 262, 263; OLG Köln ZEV 2000, 232, 233; OLG Hamburg ZEV 2000, 103; KG NJW-RR 1987, 451); auch bei der Trennungslösung kommt es nach dem Tod des Längerlebenden nicht zu einer Vor- und Nacherbschaft. Generell kann dies auch bejaht werden, wenn aus dem Testament hervorgeht, dass der Nachlass möglichst ungeschmälert an die Kinder (Dritten) fallen soll. Die Einsetzung von Schlusserben ist dagegen dann anzunehmen, wenn beide Ehegatten das beiderseitige Vermögen als Einheit angesehen haben und nicht von einer verschiedenen Rechtsstellung des Überlebenden hinsichtlich der beiden Vermögensmassen ausgegangen sind. Die Formulierungen bei unserem gemeinsamen Tod, bei beiderseitigem Ableben sind auslegungsbedürftig; sie können zur Erbeinsetzung nur für den Fall des unnatürlichen, auf dasselbe Ereignis zurückzuführenden Todes beider Ehegatten was gegen die Anwendung des 2269 BGB sprechen würde aber auch zur Schlusserbeneinsetzung führen. 441 Wollen die Eheleute die Schlusserbeneinsetzung hier für den Fall des gemeinsamen Versterbens, ergibt sich daraus, dass dem überlebenden Ehegatten die Testierfreiheit erhalten bleiben soll. In einem solchen Fall kann die für den Fall des Nacheinanderversterbens fehlende Schlusserbeneinsetzung nicht durch ergänzende Auslegung ersetzt werden (KG Rpfleger 2006, 127). 5. Rechtsstellung des überlebenden Ehegatten und des Schlusserben a) Der überlebende Ehegatte. Bei der Einheitslösung des 2269 BGB wird der überlebende Ehegatte Vollerbe und nicht nur Vorerbe wie bei der Trennungslösung. Er kann deshalb zu Lebzeiten über das ererbte Vermögen grundsätzlich frei verfügen wie über sein eigenes Vermögen. Er ist auch zu Schenkungen aus dem Nachlass des Erstverstorbenen befugt. Ist die Schlusserbeneinsetzung wechselbezüglich, gelten 441 Vgl hierzu BayObLGZ 1986, 426; BayObLG FamRZ 1988, 879; 90, 563; zum gleichzeitigen Versterben BayObLGZ 1981, 79; 986, 426; Palandt/Weidlich 2269 Rn 9, 9a; s auch Rn ff). 145

8 Teil 1. Materiellrechtliche Grundlagen des Verfahrens 2287, 2288 BGB entsprechend s unten 8 (BGH NJW 1983, 2376); der Überlebende kann dann auch nicht abweichend testieren, es sei denn er beseitigt die Bindung durch Ausschlagung Abs 2 S 1 und 2 BGB oder Anfechtung. Frei ist er auch, wenn er zu Lebzeiten beider Ehegatten wirksam widerrufen hat oder ihm die Änderung gestattet wurde. Er kann auch durch den vorzeitigen Tod des bedachten Dritten oder durch dessen Erbverzicht oder Erbunwürdigkeit frei werden. Auch wenn Umstände vorliegen, die ihn zur Entziehung des Pflichtteils berechtigen, kann er von der Bindung frei werden. b) Der Schlusserbe. Der Schlusserbe ist Ersatzerbe, falls der überlebende Ehegatte die Erbschaft des Verstorbenen ausschlägt (OLG Stuttgart BWNotZ 1979, 11). Stirbt der Schlusserbe vor dem überlebenden Ehegatten, ist seine Berufung gegenstandslos. Ist der Schlusserbe ein Abkömmling, ist die Auslegungsregel des 2069 BGB direkt (Abkömmlinge beider Ehegatten) anzuwenden oder falls der Dritte kein Abkömmling des Letztverstorbenen ist im Wege der ergänzenden Auslegung zu prüfen, ob dessen Abkömmlinge Ersatzerben sein sollen (BayObLG FamRZ 2000, 1186, 1187; Palandt/Weidlich 2069 Rn 10). Ausschlagen kann der Schlusserbe erst nach dem Erbfall, durch den er Erbe wird, also nach dem Tod des längerlebenden Ehegatten (BGH DNotZ 1998, 830). Anders ist dies beim Nacherben und beim Ersatzerben, da es hier nur einen Erbfall im Sinne des 1946 BGB gibt. Der Schlusserbe kann also vor dem 2. Erbfall lediglich seine Ersatzerbschaft ausschlagen. Im Gegensatz zur Vor- und Nacherbfolge erhält der Schlusserbe, der ja nur als Ersatzerbe des Überlebenden zum Zuge kommt, nach dem Tode des Erstversterbenden noch keine im Sinne eines Anwartschaftsrechts verfestigte Rechtsstellung. Der BGH hat es bisher offen gelassen, ob eine Anwartschaft oder nur eine rechtlich begründete Aussicht vorliegt (BGHZ 37, 319, 322 ff; BGH DNotZ 1998, 830 f). Für letzteres wäre nämlich eine Übertragbarkeit kennzeichnend. Eine Verfügung über das Schlusserbenrecht würde sich aber als Vertrag über den Nachlass eines noch lebenden Dritten darstellen, der nach 312 Abs 1 S 1 BGB nichtig ist. Jedoch muss man es zulassen, dass der Schlusserbe Feststellungsklage erhebt, wenn der überlebende Ehegatte entgegen der Bindungswirkung letztwillig verfügen will oder seine eigene wechselbezügliche Verfügung anficht. Das dazu nötige eigene rechtliche Interesse folgt ausreichend aus seiner Schlusserbenstellung. Ablehnend bei allen Fallgestaltungen Kanzleiter in: Staudinger 2269 Rn Pflichtteilsstrafklausel In der Praxis wird die Schlusserbeneinsetzung häufig damit auflösend bedingt, dass die vorgesehenen pflichtteilsberechtigten Schlusserben nicht nach dem Tod des erstversterbenden Ehegatten den Pflichtteil fordern. Dies hätte nämlich zur Folge, dass der überlebende Ehegatte die pflichtteilsberechtigten Abkömmlinge auszahlen müsste und deswegen uu wertvolle Nachlassgegenstände veräußern müsste. Solche Verwirkungsklauseln sind der Auslegung bedürftig. Für das Wirksamwerden einer solchen Klausel genügt es, dass der Pflichtteil in Kenntnis der damit verbundenen Sanktion verlangt wird, die der Schlusserbe in Kauf nimmt. 442 Mit der Zuwiderhandlung fällt dieser Schlusserbe weg; sein Erbteil wächst den übrigen Schlusserben an, da sein Wegfall idr den gesamten Stamm von der Erbfolge ausschließt (BayObLG FamRZ 1996, 440, 441; FamRZ 1995, 1447, 1449; BayObLG Beschluss v Z BR 134/02), wenn nicht die Auslegung ergibt, dass der überlebende Ehegatte im Umfang des Wegfallens Vollerbe geworden ist und an die Schlusserbeneinsetzung nicht mehr gebunden ist (BayObLG MittBayNot 1990, BayObLG v Z BR 68/94 ; BayObLGZ 1990, 58, 62; BayObLG Beschluss v Z BR 134/02; Staudinger/Kanzleiter 2269 Rn