3. Gibt es die Möglichkeit, dass die Mutter der Tochter den Pflichtteil steuerlich wirksam auszahlt, ohne dass die Tochter diesen fordert?

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut GUTACHTEN Dokumentnummer: letzte Aktualisierung: BGB 2075, 2269, 2270; ErbStG 3 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 4 Einvernehmliche Geltendmachung des Pflichtteils aus erbschaftsteuerlichen Gründen; Angreifen einer Pflichtteilsstrafklausel; Rechtsfolgen; Alternative Verzicht auf entstandenen Pflichtteilsanspruch gegen Abfindung I. Sachverhalt Ehegatten haben sich erbvertraglich bindend wechselseitig zu Erben eingesetzt und ebenfalls erbvertraglich bindend ihre Tochter zur Erbin des Längstlebenden von ihnen. Der Erbvertrag enthält ferner die folgende Pflichtteilsstrafklausel: Wer jedoch diesen Vertrag anficht, wird für unser beider Nachlass auf den Pflichtteil gesetzt. Insbesondere soll derjenige, der vom Nachlass des Erstversterbenden von uns den Pflichtteil fordert, auch von dem Nachlass des Letztversterbenden nur den Pflichtteil erhalten, wenn und soweit er ihm gesetzlich zusteht. Der Vater ist verstorben. Aus steuerlichen Gründen soll die Tochter den Pflichtteil geltend machen und erhalten. Es soll jedoch in jedem Falle ausgeschlossen sein, dass sie nicht Erbin nach dem Tod ihrer Mutter wird. II. Fragen 1. Wird ein Kind, das nach dem Tod eines Elternteils mit dem Einverständnis des längstlebenden Elternteils seinen Pflichtteil fordert und erhält, Erbe des längstlebenden Elternteils, auch wenn der Erbvertrag eine automatische Pflichtteilsstrafklausel enthält? 2. Welche Maßnahmen müssen hierfür ggf. ergriffen werden? 3. Gibt es die Möglichkeit, dass die Mutter der Tochter den Pflichtteil steuerlich wirksam auszahlt, ohne dass die Tochter diesen fordert? III. Zur Rechtslage 1. Allgemeines Eingreifen einer Verwirkungsklausel Zu klären ist, ob durch die Geltendmachung des Pflichtteils im Einvernehmen mit dem längerlebenden Ehegatten überhaupt ein Verwirkungsfall herbeigeführt würde. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigten, dass es im Falle der Aufnahme einer Verwirkungsklausel in eine letztwillige Verfügung grundsätzlich Sache des Erblassers ist, zu bestimmen, Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/gutachten/12142.doc

2 Seite 2 welches Verhalten die Verwirkung der letztwilligen Zuwendung (Erbeinsetzung oder Vermächtnis) auslösen soll. Ist eine Verwirkungsklausel allgemeiner gefasst, so muss ggf. durch Auslegung der Klausel ermittelt werden, womit die Verwirkung herbeigeführt sein soll, was beispielsweise auch dann zu klären ist, wenn der Verlust der Schlusserbenposition von einem Verlangen des Pflichtteils abhängt (vgl. Palandt/Edenhofer, BGB, 67. Aufl. 2007, 2269 Rn. 13; Lübbert, NJW 1988, 2706, 2710 ff.). a) Zusätzlich ist zu berücksichtigten, dass die Rechtsprechung früher dazu tendierte, neben einem objektiven Verstoß gegen die Verwirkungsklausel zusätzlich ein bestimmtes subjektives Moment, etwa im Sinne eines böswilligen Verhaltens des Pflichtteilsberechtigten oder einer vorwerfbaren Missachtung des Erblasserwillens zu erfordern (vgl. z. B. OLG Stuttgart OLGZ 1968, 246; BayObLGZ 1963, 271 ff.), was z. B. Bedeutung für die Fälle hat, in denen der Pflichtteilsberechtigte den Pflichtteil aus einer wirtschaftlichen Not heraus geltend machen musste. Im Gegensatz dazu hat beispielsweise Lübbert (NJW 1988, 2706, 2710 ff.) vertreten, ein subjektives Moment sei zur Herbeiführung der auflösenden Bedingung nicht erforderlich, sondern es genüge allein die objektive Verwirklichung des Verwirkungstatbestandes. b) Die nunmehr überaus h. A. in Rechtsprechung und Literatur geht allerdings davon aus, dass weder ein böswilligen Verhalten des Bedachten erforderlich ist, noch allein die objektive Verwirklichung des Verwirkungstatbestandes genügt, sondern ein Verstoß gegen die Verwirkungsklausel z. B. im Falle einer Pflichtteilsstrafklausel lediglich erfordert, dass der Pflichtteil bewusst in Kenntnis der Verwirkungsklausel geltend gemacht wird (vgl. BayObLGZ 2004, 5 = DNotI-Report 2004, 115 = DNotZ 2004, 804 = Rpfleger 2004, 354 = ZEV 2004, 202, 203 f.; BayObLGZ 1990, 58, 62 = MittBayNot 1990, 251 = MittRhNotK 1990, 169 = NJW-RR 1990, 969; BayObLG DNotZ 1996, 312 = NJW-RR 1996, 262; FamRZ 1995, 1447, 1448 = MittBayNot 1995, 309 = NJW- RR 1996, 1351; KG FamRZ 1998, 124, 127 = Rpfleger 1998, 23 = ZEV 1997, 504; Staudinger/Kanzleiter, BGB, 13. Aufl. 1998, 2269 Rn. 58; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, Testament und Erbvertrag, 4. Aufl. 2003, 2269 Rn. 84; ders., MittBayNot 2005, 53 f.). Schließt man sich dieser h. A. an, so wäre ein Verstoß gegen die Verwirkungsklausel u. U. auch dann gegeben, wenn beispielsweise der überlebende Ehegatte selbst den Anlass bzw. Anstoß zu einer Geltendmachung des Pflichtteils gegeben hat (vgl. BayObLG FamRZ 1995, 249, 250 = DNotZ 1995, 710; FamRZ 1995, 1019, 1020; MünchKomm-Leipold, BGB, 4. Aufl. 2004, 2074 Rn. 40). Vom Standpunkt der h. A. aus kann folglich Dressler (NJW 1997, 2848) nicht zugestimmt werden, wonach stets zur Herbeiführung der Bedingung eine bewusste Auflehnung gegen den Willen des Erblassers erforderlich sei, was im Falle einer einvernehmlichen Regelung der Pflichtteilsansprüche nicht anzunehmen sei. 2. Einvernehmliche Regelung des Pflichtteilsanspruchs als Verwirkung? Dennoch muss nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass eine einvernehmliche Regelung der Pflichtteilsansprüche hier einen Verstoß gegen die Pflichtteilsklausel begründen würde. Denn wie oben bereits erwähnt, ist es vielmehr eine Frage der Auslegung, welches Verhalten zu einer Verwirkung führt. Berücksichtigt man, dass eine Pflichtteilsklausel neben dem Ziel der Gleichbehandlung der Schlusserben regelmäßig in erster Linie das Ziel verfolgt, dem überlebenden Ehegatten zunächst den Nachlass unge-

3 Seite 3 schmälert zukommen zu lassen (vgl. BayObLG ZEV 2004, 202, 203; BayObLGZ 1990, 56, 60; BayObLG FamRZ 1995, 1447, 1448; NJW-RR 1996, 262), dann wird deutlich, dass eine derartige Pflichtteilsklausel den überlebenden Ehegatten regelmäßig nur vor einer Geltendmachung von Pflichtteilsansprüchen gegen seinen Willen schützen will. Sinn und Zweck einer solchen Pflichtteilsklausel wird es daher in der Regel nicht sein, die gemeinschaftlichen Abkömmlinge von einer Nachlassteilhabe abzuhalten, die mit Willen des überlebenden Ehegatten erfolgt (v. a. dann, wenn alle Abkömmlinge gleichmäßig begünstigt werden sollen). a) Daher lässt sich u. E. im Wege der Auslegung der Pflichtteilsklausel gut vertreten, dass eine derartige Strafklausel nicht eingreift, wenn die Auszahlung des Pflichtteils im Einverständnis mit dem überlebenden Ehegatten erfolgt (so auch Staudinger/Kanzleiter, 2269 Rn. 58, der von einer derartigen Auslegung für den Regelfall einer Pflichtteilsstrafklausel ausgeht; in der neueren Literatur ebenso Muscheler (ZEV 2001, 377, 379), wonach eine Pflichtteilsstrafklausel von vornherein nicht eingreife, wenn die Initiative zur Pflichtteilserfüllung vom Pflichtteilsschuldner ausgehe (ähnlich auch Worm, RNotZ, 2003, 550). b) Allerdings meldet J. Mayer (in: Dittmann/Reimann/Bengel, 2269 Rn. 85) Zweifel an, wenn zur Ausnutzung erbschaftsteuerlicher Vorteile wie hier zwischen dem Längerlebenden und einem Pflichtteilsberechtigten eine Pflichtteilsvereinbarung über die Auszahlung oder aber Geltendmachung getroffen werde, weil trotz der freiwilligen Erfüllung des längerlebenden Ehegatten fraglich erscheine, ob nicht doch die Pflichtteilsstrafklausel eingreife. Denn ihr Zweck sei eben gerade nicht nur der Schutz vor Liquiditätsverlust, sondern die als gerecht von den Eltern angestrebte Nachlassverteilung, die zumindest beim Pflichtteilsverlangen einzelner Kinder gestört werde. Im Übrigen gibt auch J. Mayer (a. a. O., 2268 Rn. 85) zu, dass sich auch generell im Wege einer ergänzenden Auslegung im Einzelfall die Zulässigkeit solcher Vereinbarungen ergeben kann (mit Hinblick auf das Nichteingreifen der Pflichtteilsstrafklausel), wenn nach dem Willen der Ehegatten der Gesichtspunkt der Steuerersparnis den der Erhaltung der durch die Schlusserbeneinsetzung festgelegten Nachlassaufteilung überwiegt oder letzterer trotzdem gewahrt bleibt. c) Ob im vorliegenden Fall Anhaltspunkte für eine derartige ergänzende Auslegung des Erbvertrages bestehen, ergibt sich aus dem mitgeteilten Sachverhalt nicht. Ferner ist nach dem mitgeteilten Sachverhalt offen, ob die Tochter, deren Pflichtteilsanspruch erfüllt werden soll, der einzige Abkömmling der Ehegatten ist, so dass aus unserer Sicht nicht abschließend beurteilt werden kann, ob der Gesichtspunkt der gerechten Nachlassverteilung im vorliegenden Fall für ein Eingreifen der Pflichtteilsklausel auch bei einvernehmlicher Geltendmachung sprechen würde. 3. Frage der Bindung an Pflichtteilsstrafklausel Dies bedeutet für den Einzelfall, dass nach der bislang vorliegenden Rechtsprechung und Literatur nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass eine einvernehmliche Geltendmachung der Pflichtteilsansprüche aus erbschaftsteuerlichen Gründen die Schlusserbenstellung der Abkömmlinge unberührt lässt, sondern sich dieses Ergebnis nur im Wege der Auslegung der letztwilligen Verfügung herleiten lässt. Dies ist wie bei allen Auslegungsfragen mit einer gewissen Rechtsunsicherheit für die Vertragsgestaltung bzw. Beurteilung der weiteren Vorgehensweise verbunden.

4 Seite 4 Allerdings bleibt darauf hinzuweisen, dass die vorstehende Problematik möglicherweise dann dahinstehen kann, wenn zumindest keine Bindung an die hier verfügte Pflichtteilsstrafklausel besteht, d. h. die Ehefrau auch bei eingreifender Pflichtteilsstrafklausel ohne weiteres die Tochter in dem Wege einer neuen letztwilligen Verfügung zur Schlusserbin einsetzen könnte. a) Was die erbrechtliche Bindungen an die Pflichtteilsstrafklausel anbelangt, so bleibt zunächst zu berücksichtigen, dass diese dahingehend ausgelegt werden kann, dass sie nur zum Verlust der Erbenstellung führt und eine Enterbung nicht eine wechselbezügliche Verfügung nach 2270 Abs. 3 BGB darstellen kann (vgl. Ivo, ZEV 2004, 205; J. Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, Testament und Erbvertrag, 4. Aufl. 2003, 2269 Rn. 87). b) Eine Pflichtteilsstrafklausel kann den überlebenden Ehegatten aber dann (erbrechtlich) binden, wenn sie neben der negativen Komponente (Verlust der Erbenstellung) eine (positive) Erbeinsetzung hinsichtlich des frei gewordenen Erbteils enthält und zwar wiederum in Gestalt der erbrechtlich bindenden letztwilligen Verfügung. Bindend ist dann aber nicht die Pflichtteilsstrafklausel selbst, sondern die als weitere Verwirkungsfolge angeordnete Ersatzberufung ( 2069 bzw BGB) oder Anwachsung ( 2094 BGB), sofern es sich hierbei um eine wechselbezügliche Verfügung handelt (Ivo, a. a. O.; J. Mayer, a. a. O.; i. d. S. wohl auch BayObLG ZEV 2004, 202, 204). c) Ob im konkreten Fall eine entsprechende positive Erbeinsetzung hinsichtlich des freigewordenen Erbanteils erfolgt ist, lässt sich dem mitgeteilten Sachverhalt nicht entnehmen. Ebenfalls lässt sich dem mitgeteilten Sachverhalt nicht entnehmen, ob eine etwaige Ersatzberufung oder Anwachsung wiederum eine erbrechtliche Bindung entfalten sollte oder nicht. Sollte aber eine Ersatzberufung oder Anwachsung ausscheiden bzw. zumindest nicht erbrechtlich bindend erfolgt sein, könnte die überlebende Ehefrau die Tochter in jedem Falle in einer neuen letztwilligen Verfügung bedenken, auch wenn sie aufgrund Eingreifens der Pflichtteilsstrafklausel ihre Schlusserbenposition aus dem Ehegattenerbvertrag verwirkt hätte. 4. Erbschaftsteuerliche Alternative zur Geltendmachung des Pflichtteils a) Was die erbschaftsteuerliche Sicht anbelangt, so bleibt auf die Bestimmungen der 3 Abs. 1 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 1 Ziff. b, 10 Abs. 5 Nr. 2 ErbStG hinzuweisen. Danach stellt der geltend gemachte Pflichtteilsanspruch für die Pflichtteilsberechtigten einen erbschaftsteuerbaren Erwerb von Todes wegen dar, wobei die Steuer gem. 9 Abs. 1 Nr. 1 Ziff. b ErbStG nicht unmittelbar mit dem Erbfall, sondern erst mit dem Zeitpunkt der Geltendmachung des Pflichtteils entsteht. Mit dieser Geltendmachung kann umgekehrt der zur Auszahlung des Pflichtteils verpflichtete Erbe gem. 10 Abs. 5 Nr. 2 ErbStG den geltend gemachten Pflichtteil als Nachlassverbindlichkeit von seinem steuerpflichtigen Erwerb abziehen. Die Geltendmachung der Pflichtteilsansprüche ist somit geeignet, die Erbschaftsteuerlast der überlebenden Ehefrau zu verringern und den Erbschaftsteuerfreibetrag von Seiten des Abkömmlings auszunutzen, allerdings um den Preis eines möglichen Eingreifens der Verwirkungsklausel.

5 Seite 5 b) Möglicherweise könnte sich aber aus erbschaftsteuerlicher/zivilrechtlicher Sicht ein anderer Weg anbieten: Nach 3 Abs. 2 Nr. 4 ErbStG gilt als Erwerb von Todes wegen nämlich auch, was als Abfindung für einen Verzicht auf den entstandenen Pflichtteilsanspruch gewährt wird. Entstanden ist der Pflichtteilsanspruch aus zivilrechtlicher Sicht aber bereits mit dem Erbfall (vgl Abs. 1 BGB), seine Geltendmachung ist aus zivilrechtlicher Sicht nur für die Pfändungsmöglichkeit erforderlich (vgl. 852 Abs. 1 ZPO). Demzufolge wird auch in der erbschaftsteuerlichen Literatur überwiegend davon ausgegangen, dass von 3 Abs. 2 Nr. 4 ErbStG auch der Verzicht auf den mit dem Erbfall bereits entstandenen Pflichtteilsanspruch vor förmlicher Geltendmachung erfasst wird, sofern hierfür eine Abfindung geleistet wird (vgl. Meincke, ErbStG, 14. Aufl., 3 ErbStG Rn. 101: Als Verzicht auf den entstandenen Pflichtteilsanspruch ist das Rechtsgeschäft gemeint, durch das der Pflichtteilsgläubiger nach dem Erbfall, aber vor dem Geltendmachen seines Anspruchs dem Erben die Schuld erlässt. ; Kapp/Ebeling, ErbStG, Kommentar, Stand Dezember 2005, 3 Rn ; so wohl auch Troll/Gebel/Jülicher, ErbStG, Kommentar, Stand Oktober 2005, 3 ErbStG Rn. 332; Crezelius, ZErb 2002, 142, 145). Es gibt allerdings auch Gegenstimmen in der Literatur, die davon ausgehen, dass ein Verzicht auf den Pflichtteilsanspruch (nach dem Erbfall) ohne Geltendmachung zumindest beim Verzicht gegen Abfindung nicht möglich sei, da in dem Aushandeln einer Abfindung zugleich ein Geltendmachen liege (so Mönch, ErbStG, Kommentar, Stand Dezember, 2005, 3 ErbStG Rn. 211). Im Übrigen bleibt darauf hinzuweisen, dass die vom Erben gezahlte Abfindung obwohl im Gesetz nicht ausdrücklich erläutert nach Auffassung des BFH (BFHE 133, 79 = BStBl. II 1981, 473 = DB 1982, 310 = DStR 1981, 449) vom Erben zum Abzug gebracht werden kann. c) Im Ergebnis dürfte es daher aus zivilrechtlicher Sicht sicherer sein, nicht den Pflichtteil geltend zu machen, sondern einen Verzicht gegen Abfindung vorzunehmen. Gleichwohl bleibt auch an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass auch diese Gestaltung je nach Auslegung der Pflichtteilsklausel zur Annahme einer Verwirkung führen könnte.