DNotI Deutsches Notarinstitut

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax - Abfrage Gutachten des Deutschen Notarinstitut Dokumentnummer: 1211# letzte Aktualisierung: 14. Juni 2004 BGB 2270, 2271, 2288 Gemeinschaftliches Testament - erbrechtliche Bindung - lebzeitige Verfügungsfreiheit I. Zum Sachverhalt Die Eheleute A und B haben im September 1985 ein gemeinschaftliches notarielles Testament errichtet, das folgenden Inhalt hat: 1 (Ersterbeinsetzungen) (1) Wir setzen hiermit den jeweils Längerlebenden von uns zum Alleinerben des Erstversterbenden ein. (2) Der überlebende Teil ist unbeschränkter Vollerbe, auch wenn er wieder heiraten sollte. Mit Ausnahme des Gegenstandes der Vermächtnisanordnungen gemäß 2 ist der Überlebende befugt, über das beiderseitige Vermögen unter Lebenden frei zu verfügen. Zu Verfügungen von Todes wegen, die von den Vorschriften dieses gemeinschaftlichen Testamentes abweichen, ist der Überlebende jedoch nicht berechtigt. 2 (Vermächtnisanordnungen) (1) Ist der Ehemann der Längerlebende von uns, erhält er aus dem Vermögen der vorverstorbenen Ehefrau alle Miteigentumsanteile an dem Hausanwesen XY-Straße in Z als Vermächtnis im Sinne des 2191 BGB beim Eintritt des Ersterbfalls mit der Maßgabe, daß für den Gegenstand dieses Vorvermächtnisses bei Eintritt des Schlußerbfalls die Schwester der Ehefrau, Frau D. K., Nachvermächtnisnehmer wird.

2 Seite 2 (2) Im umgekehrten Fall, wenn also die Ehefrau Längerlebende ist, fällt der Gegenstand des in Abs. 1 genannten Vorvermächtnisses ihrer Schwester als (einfaches) Vermächtnis bei Eintritt des Schlußerbfalls zu. (3) In beiden der vorgenannten Fälle tritt, wenn Frau D. K. den Anfall des Vermächtnisses nicht erlebt, Herr B. C., wohnhaft... und falls auch dieser den Anfall nicht erlebt, Herr G. B., wohnhaft... als Ersatznach- oder Ersatzvermächtnisnehmer an deren Stelle. 3 (Schlußerben) (1) Wir bestimmen zu Schlußerben Herrn G. B., wohnhaft... und Frau I. D., wohnhaft... (2) Die gesetzlichen oder testamentarischen Erben der in Abs. 1 genannten Schlußerben sind unter sich zu gleichen Teilen innerhalb jedes der beiden Erbstämme Ersatzschlußerben. Der Ehemann B ist im Jahr 1986 verstorben. Das Vermögen des Ehemannes betrug zu diesem Zeitpunkt ca. DM ,--. Im Jahr 1995 ist die Schwester der A verstorben, die von A alleine beerbt wurde. Der Wert des Vermögens betrug ca. 2 Mio DM. Im Februar 1996 hat die A ein handschriftliches Testament errichtet, worin sie alle früheren Verfügungen für ungültig erklärt und den C zum Alleinerben eingesetzt hat. Im März 1996 hat die A das ihr gehörende Hausgrundstück, welches in dem notariellen Testament durch Vermächtnisanordnung betroffen war, auf C und D zu je ½ Anteil übertragen. Das Hausgrundstück stand ursprünglich im Eigentum der A und ihrer Schwester zu ½ Anteil. Die A hatte dann die Hälfte von ihrer Schwester geerbt, so daß sie zum Zeitpunkt der Übertragung Alleineigentümerin war.

3 Seite 3 II. Fragestellung 1. Konnte und durfte die A neu testieren und eine andere Person, als die in dem notariellen Testament Genannten, begünstigen? Falls eine Bindungswirkung eingetreten war, konnte die A über ihr eigenes Vermögen oder zumindest über das von der Schwester ererbte Vermögen frei verfügen? 2. War die A berechtigt, das Hausgrundstück, welches durch die Vermächtnisanordnung betroffen war, anders als in dem gemeinschaftlichen Testament vorgesehen, zu Lebzeiten zu übertragen? Steht den benachteiligten Vermächtnisnehmern ein Rückübertragungsanspruch gegen die Beschenkten zu? III. Zur Rechtslage 1. Vorliegen und Umfang der erbrechtlichen Bindung: Im vorliegenden gemeinschaftlichen Testament haben sich die Ehegatten nicht nur gegenseitig zu Erben eingesetzt, sondern auch bestimmt, daß nach dem Tode des Überlebenden der beiderseitige Nachlaß an zwei bestimmte Dritte zu je ½ fallen soll. Es handelt sich hierbei um die Anordnung einer Voll- und Schlußerbfolge und damit um ein typisches Berliner Testament im Sinne des 2269 BGB. Nach Eintritt des Todes von B und der Annahme der Erbschaft wäre die Ehefrau A grundsätzlich an die Schlußerbeneinsetzung von G. B. und I. D. sowie an das Vermächtnis zugunsten D. K. gebunden gewesen, wenn es sich hierbei um wechselbezügliche Verfügungen handelte (vgl Abs. 1, Abs. 2 BGB). In einem solchen Fall wäre die einseitige letztwillige Verfügung der überlebenden Ehefrau entsprechend 2289 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam, soweit dadurch die bindend eingesetzten Schlußerben oder Vermächtnisnehmer in ihrer Rechtstellung beeinträchtigt würden. Wechselbezüglich sind die in einem gemeinschaftlichen Testament getroffenen letztwilligen Verfügungen gemäß 2270 Abs. 1 BGB dann, wenn die Verfügung des einen Ehegatten nicht ohne die Verfügung des anderen getroffen worden wäre, wenn also jeder Ehegatte seine Verfügung gerade deshalb getroffen hat, weil auch der andere eine bestimmte Verfügung traf und nach dem Willen der gemeinschaftlich Testierenden die eine Verfügung mit der anderen stehen und fallen sollte (vgl. Palandt/Edenhofer, BGB, 56. Aufl. 1997, 2270 Rn. 1). Wechselbezüglich können gemäß 2270 Abs. 3 BGB nur Erbeinsetzungen, Vermächtnisse und Auflagen sein.

4 Seite 4 Die Ermittlung der Wechselbezüglichkeit erfolgt nach Wortlaut und Inhalt des gemeinschaftlichen Testamentes; enthält dieses keine klaren und eindeutigen Anordnungen, muß sie durch Auslegung nach allgemeinen Grundsätzen und für jede einzelne Verfügung gesondert ermittelt werden, auch wenn es sich um ein sogenannten Berliner Testament handelt (BayObLGZ 83, 213). Dabei kommt es auf den übereinstimmenden Willen beider Ehegatten zur Zeit der Testamentserrichtung an (Palandt/Edenhofer, a.a.o., 2270 Rn. 5). Erst wenn die individuelle Auslegung des gemeinschaftlichen Testamentes kein eindeutiges Ergebnis hinsichtlich der Wechselbezüglichkeit der Verfügungen ergibt, könnte zur Klärung dieser Frage auf die gesetzliche Auslegungsregel des 2270 Abs. 2 BGB zurückgegriffen werden, wobei es für die Bejahung der Wechselbezüglichkeit hinsichtlich der Schlußerbeneinsetzung von G. B. und I. D. darauf ankäme, ob diese mit dem vorverstorbenen Ehemann verwandt waren oder ihm sonst nahe standen. Im vorliegenden Fall kommt es u. E. jedoch nicht auf diese Auslegung des Testamentes an, da die Ehegatten in ihrem gemeinschaftlichen Testament in 1 II ausdrücklich bestimmt haben, daß der Überlebende zu Verfügungen von Todes wegen, die von den Vorschriften dieses gemeinschaftlichen Testamentes abweichen, nicht berechtigt sein soll. Damit haben die Ehegatten u. E. ausreichend klar gestellt, daß es sich hinsichtlich der gegenseitigen Erbeinsetzung, der Schlußerbeneinsetzung von G. B. und I. D. sowie hinsichtlich der Vermächtnisanordnung zugunsten D. K. (sowie den jeweils getroffenen Ersatzerben- als auch Ersatzvermächtnisnehmerbestimmungen) um wechselbezügliche Verfügungen handeln sollte. Handelte es sich aber sowohl bei der Schlußerbeneinsetzung als auch bei der Anordnung des Vermächtnisses um wechselbezügliche Verfügungen, dann konnte die Ehefrau nach dem Tod des Ehemannes gemäß 2271 Abs. 1, Abs. 2 BGB diese letztwilligen Verfügungen nicht mehr einseitig widerrufen. Denn mit dem Tod des Ehemannes war die Ehefrau an ihre wechselbezüglichen Verfügungen erbrechtlich gebunden und damit in ihrer Testierfreiheit beschränkt (Palandt/Edenhofer, a.a.o., 2271 Rn. 9, 14). Diese rein erbrechtliche Bindung erstreckt sich aber nicht nur auf den Nachlaß des erstverstorbenen Ehegatten, sondern auch auf das eigene Vermögen des Überlebenden und sogar auf Vermögenswerte, die er erst nach dem Tod des anderen Teils unter Lebenden oder von Todes wegen erworben hat (RG JW ; Staudinger/Kanzleiter, BGB, 12. Aufl. 1983, 2271 Rn. 30). Zum Nachteil der bindend eingesetzten Schlußerben und Vermächtnisnehmer durfte die A folglich nicht über ihr eigenes und auch nicht über das von der Schwester ererbte Vermögen einseitig letztwillig verfügen. Eine solche einseitige letztwillige Verfügung wäre vielmehr nur dann zulässig gewesen, wenn sich die Ehefrau im gemeinschaftlichen Testament insoweit eine Abänderungsbefugnis vorbehalten hätte (vgl. dazu Palandt/Edenhofer, a.a.o., 2271 Rn. 19 ff.). 2. Zur Frage der lebzeitigen Verfügungsfreiheit:

5 Seite 5 Auch der durch gemeinschaftliches Testament erbrechtlich gebundene Erblasser kann entsprechend 2286 BGB über sein eigenes (inklusive dem ererbten) Vermögen frei unter Lebenden verfügen. Er hat dabei aber die 2287 f. BGB zu berücksichtigen, die auch auf den durch gemeinschaftliches Testament gebundenen Erblasser entsprechend anwendbar sind (vgl. Palandt/Edenhofer, a.a.o., 2271 Rn. 10; 2287 Rn. 3). Im vorliegenden Fall sollte der überlebende Ehegatte zwar nach 1 II Satz 2 des gemeinschaftlichen Testamentes grundsätzlich über das beiderseitige Vermögen unter Lebenden frei verfügen können. Dies kann u. E. als (zulässige) Abbedingung der 2287 f. BGB angesehen werden. Nach dem ausdrücklichen Willen der Ehegatten sollte dies jedoch nur mit Ausnahme des Gegenstands der Vermächtnisanordungen gemäß 2 des gemeinschaftlichen Testamentes gelten. Dies ist u. E. so zu verstehen, daß zum Schutze der bindend eingesetzten Vermächtnisnehmerin (bzw. der bindend eingesetzten Ersatzvermächtnisnehmer) 2288 BGB nicht ausgeschlossen sein sollte (ggf. könnte darin aber auch eine Verfügungsunterlassungsvereinbarung zu sehen sein; vgl. dazu Nieder, Handbuch der Testamentsgestaltung, 1992, Rn. 970). Durch 2288 BGB wird der bindend eingesetzte Vermächtnisnehmer gegen arglistige Beeinträchtigungen durch tatsächliche Maßnahmen ( 2288 Abs. 1 BGB) sowie durch Veräußerung oder Belastung ( 2288 Abs. 2 Satz 1 BGB), sei es gegen Entgelt oder unentgeltlich ( 2288 Abs. 2 Satz 2 BGB), geschützt. Der Schutz des Vertragsvermächtnisnehmers bzw. bindend eingesetzten Vermächtnisnehmers geht insofern weiter als der des Vertragserben nach 2287 BGB, als außer Schenkungen auch entgeltliche Verfügungen und tatsächliche Maßnahmen einbezogen sind. Dies beruht darauf, daß der Vertragsvermächtnisnehmer eines weitergehenden Schutzes als der Vertragserbe bedarf, da wegen 2169 BGB das Vermächtnis eines bestimmten Gegenstandes in der Regel nur dann Bestand haben würde, wenn der vermachte Gegenstand zur Zeit des Erbfalles noch vorhanden ist oder sich im Nachlaß befindet (vgl. Staudinger/Kanzleiter, a.a.o., 2288 Rn. 1). Allerdings ist zu berücksichtigen, daß 2288 BGB wie auch 2287 BGB nur schuldrechtliche Ansprüche gewährt, aber nichts an der grundsätzlichen Wirksamkeit der Verfügungen des Erblassers unter Lebenden ändert (Staudinger/Kanzleiter, a.a.o., 2288 Rn. 2). Im vorliegenden Fall können den bindend eingesetzten Vermächtnisnehmern (die infolge des Vorversterbens der Vermächtnisnehmerin an ihre Stelle getreten sind, 2190 BGB) infolge der Veräußerung des Hausanwesens folglich nur Rechte nach 2288 Abs. 2 BGB zustehen. Hat der Erblasser den Vermächtnisgegenstand folglich veräußert oder belastet - sei es gegen Entgelt oder schenkungsweise - so ist der Erbe grundsätzlich verpflichtet, dem Bedachten den Gegenstand zu verschaffen oder die Belastung zu beseitigen. Der in 2288 Abs. 2 Satz 1 BGB bestimmte Anspruch auf Verschaffung des vermachten Gegenstandes oder Beseitigung der Belastung hat dieselbe rechtliche Natur wie das Verschaffungsvermächtnis nach 2170 BGB,

6 Seite 6 weswegen das Gesetz auch die entsprechende Anwendung von 2170 Abs. 2 BGB vorschreibt. Ist der Erbe also außerstande, den Gegenstand zu verschaffen oder die Belastung zu beseitigen, so hat er gemäß 2288 Abs. 2 Satz 1, 2170 Abs. 2 Satz 1 BGB den Wert zu entrichten. Nur dann, wenn der Gegenstand schenkweise veräußert wurde, haftet zudem nach 2288 Abs. 2 Satz 2 BGB der Beschenkte gemäß 2287 BGB subsidiär, soweit vom Erben wegen Erschöpfung des Nachlasses oder bei unbeschränkter Haftung wegen dessen Zahlungsunfähigkeit ein Wertersatz nicht erlangt werden kann (vgl. Soergel/Wolf, BGB, 12. Aufl. 1992, 2288 Rn. 7). Nur in diesem Fall bestünde folglich gegen den Beschenkten ein Anspruch nach 2287 BGB auf Herausgabe des Geschenkes nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Allerdings ist zu berücksichtigen, daß alle Ansprüche aus 2288 BGB nur dann bestehen, wenn der Erblasser in der Absicht, den Bedachten zu beeinträchtigen, gehandelt hat. Der Erblasser müßte folglich durch Vornahme der lebzeitigen Verfügung seine grundsätzlich gemäß 2286 BGB bestehende lebzeitige Verfügungfreiheit mißbraucht haben. Für das Vorliegen der Beeinträchtigungsabsicht und die Grundsätze über den Mißbrauch der lebzeitigen Verfügungsfreiheit gelten dabei dieselben Grundsätze wie im Rahmen des 2287 BGB. Die Beeinträchtigungsabsicht kann damit insbesondere deswegen ausgeschlossen sein, weil der Erblasser ein anerkennenswertes lebzeitiges Eigeninteresse an der Vornahme der Verfügung hatte (BGH NJW 1984, 731 f.; Palandt/Edenhofer, a.a.o., 2288 Rn. 1, 2287 Rn. 6; Soergel/Wolf, a.a.o., 2288 Rn. 85). Hierfür ist eine Interessensbewertung erforderlich, die von den Besonderheiten des Einzelfalles abhängt und die dem Tatrichter einen Beurteilungsspielraum eröffnet, der revisionsrechtlich nicht nachprüfbar ist (vgl. Lange/Kuchinke, Lehrbuch des Erbrechts, 4. Aufl. 1995, S. 459). In der Rechtsprechung wurde ein anerkennenswertes lebzeitiges Interesse des Erblassers bislang vor allem dann bejaht, wenn die schenkweise Verfügung betroffen wurde, um sich damit Pflege und Versorgung für die Zukunft zu sichern oder wenn es sich dabei um einen Dank für bereits erbrachte Pflege- und Versorgungsleistungen handelte (vgl. Soergel/Wolf, a.a.o., 2287 Rn. 14 m.w.n.). Verneint wurde das leibzeitige Eigeninteresse dagegen dann, wenn die Zuwendung lediglich durch einen nachträglichen Sinneswandel motiviert war oder als Bestrafung des Vertragserben für Verfehlungen gedacht war (vgl. Palandt/Edenhofer, a.a.o., 2287 Rn. 7; Lange/Kuchinke, a.a.o., S. 459). Dieses Gutachten ist nicht zur Weitergabe an Dritte bestimmt.