1. Ist der Sohn A. Alleinerbe und sein Bruder B. Vermächtnisnehmer?

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax - Abfrage Gutachten des Deutschen Notarinstituts Dokumentnummer: 1277# letzte Aktualisierung: 9. April 2002 BGB 140, 2084; EGBGB Art. 3, 25, 235 Umdeutung eines Testaments bei zur Zeit der Errichtung des Testaments vorhandener, beim Erbfall aber nicht mehr vorhandener Nachlassspaltung I. Sachverhalt Die Erblasserin (wohnhaft in Berlin-West) war verwitwet und hatte zwei Söhne. Sie besaß zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung und bei Versterben als einzigen (wesentlichen) Vermögenswert ein Grundstück, belegen in der ehemaligen DDR. Im Jahr 1983 errichtete sie ein privatschriftliches Testament, in dem sie ihren Sohn A. als Alleinerben einsetzt. Außerdem bestimmte sie, dass ihren Besitz in "N. (DDR)", ihre Söhne, A. und B zu gleichen Teilen erben sollen. Die Erblasserin verstarb nach dem Auch der Nachlass bestand (im Wesentlichen) nur aus dem Grundstück, belegen auf dem Gebiet der ehemaligen DDR, welches nach ihrem Tod verkauft wurde. Es soll jetzt ein Erbscheinsantrag und ein Erbauseinandersetzungsvertrag beurkundet werden. II. Fragen Wie ist das Testament aus dem Jahr 1983 auszulegen? 1. Ist der Sohn A. Alleinerbe und sein Bruder B. Vermächtnisnehmer? 2. Sind beide Brüder Miterben je zur Hälfte? 3. Ist der Sohn A. Alleinerbe und sind beide Brüder Vermächtnisnehmer zur Hälfte hinsichtlich des Grundstücks? III. Zur Rechtslage 1. Anwendung des BGB für Testamentsauslegung Die Auslegung des Testamentes ist anhand der Vorschriften des BGB vorzunehmen. Hieran ändert auch der DDR-Bezug des Sachverhaltes nichts. Zwar beurteilt sich gem. Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon 09 31/ Telefax 09 31/ dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/1277.doc

2 Seite 2 Art S. 1 EGBGB die Errichtung oder Aufhebung einer Verfügung von Todes wegen vor dem Wirksamwerden des Beitritts der DDR zur Bundesrepublik Deutschland auch dann nach dem bisherigen Recht (d. h. dem ZGB-DDR), wenn der Erblasser nach dem Wirksamwerden des Beitritts gestorben ist. Jedoch ist Art S. 1 EGBGB im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Dies liegt zum einen daran, dass Art EGBGB interlokal nur anwendbar ist, wenn der Erblasser im Zeitpunkt der Errichtung der Verfügung von Todes wegen seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der ehemaligen DDR hatte (MünchKomm-BGB/Leipold, 3. Aufl. 1999, Art EGBGB Rn. 4-7; Limmer, ZEV 1994, 290, 293; Staudinger/Rauscher, BGB, 13. Bearbeitung 1996, Art EGBGB Rn. 2, 8). Zum anderen wird die Auslegung der Verfügung von Todes wegen von Art EGBGB als eng auszulegender Ausnahmevorschrift nicht erfasst (MünchKomm-BGB/Leipold, a. a. O., Art EGBGB Rn. 14; Staudinger/Rauscher, a. a. O., Art EGBGB Rn. 12 f.; jeweils m. w. N.). Gem. der allgemeinen Auslegungsgrundsätze für letztwillige Verfügungen ist zur Ermittlung des Willens des Erblassers der gesamte Inhalt der Testamentsurkunde einschl. aller Nebenumstände, auch solcher außerhalb des Testaments, heranzuziehen und zu würdigen. Der so ermittelte Wille ist maßgeblich, sofern er in dem Testament zumindest angedeutet ist (eingehend Palandt/Edenhofer, BGB, 61. Aufl. 2002, 2084 Rn. 1 ff.). Unser Gutachten muss sich naturgemäß auf die Auslegung des Wortlautes des Testaments beschränken; Umstände außerhalb der Testamentsurkunde und die Vorstellung der Testierenden können also keine Berücksichtigung finden. Eine letztverbindliche Auslegung des Testaments ist uns daher schon deshalb nicht möglich, sie kann im Streitfall ggf. nur vom Prozessgericht vorgenommen werden. Gleiches gilt für die subjektiven Voraussetzungen der vorgenommenen Umdeutung. 2. Nachlassspaltung zur Zeit der Testamentserrichtung a) Nach dem Wortlaut des Testaments hat die Erblasserin den Sohn A. zu ihrem Alleinerben eingesetzt und zugleich bestimmt, dass ihre Söhne A. und B. den Grundbesitz in der ehemaligen DDR zu gleichen Teilen erben sollen. Es liegt also dem Wortlaut nach eine nach dem BGB wegen des Grundsatzes der Universalzukzession unzulässige Erbeinsetzung nach Vermögensgruppen, nämlich zum einen dem DDR-Grundstück, zum anderen dem Restvermögen, vor. b) Indessen ist zu berücksichtigen, dass das Testament am , also nach dem (Inkrafttreten des ZGB-DDR und des RAG-DDR) und vor dem (Tag der Wiedervereinigung) errichtet wurde. In diesem Zeitraum bildeten in der ehemaligen DDR belegene Grundstücke, die einem verstorbenen Erblasser mit gewöhnlichem Aufenthalt in der damaligen Bundesrepublik gehörten, ein selbständiges, vom übrigen Nachlass abgetrenntes Sondervermögen, das so zu behandeln war, als wäre es der gesamte Nachlass (sog. Nachlassspaltung). Grund hierfür war, dass in diesem Zeitraum die DDR-Kollisionsnorm des 25 Abs. 2 RAG-DDR bestimmte, dass sich die erbrechtlichen Verhältnisse in Bezug auf das Eigentum und anderer Rechte an Grundstücken und Gebäuden in der DDR stets nach dem Recht der DDR bestimmten. Dieses Sonderstatut wurde in der Bundesrepublik Deutschland anerkannt, Art. 3 Abs. 3 EGBGB (zum Ganzen Palandt/Edenhofer, BGB, 61. Aufl. 2002, 1922 Rn. 8). c) Im Zeitpunkt der Errichtung des Testaments hatte das Testament daher seinem Wortlaut nach einen Inhalt, der mit den erbrechtlichen Vorschriften des BGB und den Kollisionsregeln des EGBGB vereinbar war. Dieser Zeitpunkt ist für die Auslegung des Testaments auch maßgeblich (BayObLG FamRZ 1995, 1146; Münch- Komm-BGB/Leipold, 3. Aufl. 1997, 2084 Rn. 21). Für eine Auslegung abwei-

3 Seite 3 chend vom Wortlaut des Testaments besteht daher u. E. kein Anlass, soweit nicht gewichtige Anhaltspunkte außerhalb des Wortlauts der Testamentsurkunde vorliegen. Im Gegenteil: Auslegungen dahingehend, dass der Bruder A. zum Alleinerben eingesetzt wurde und das Grundstück den beiden Brüdern als Vermächtnis zugewandt wurde (bzw. nur dem Bruder B. ein halber Miteigentumsanteil an dem Grundstück) oder umgekehrt die beiden Brüder zu hälftigen Miterben eingesetzt wurden und das sonstige Vermögen dem Bruder A. als Vermächtnis zugewandt wurde, wären in dem für die Auslegung maßgeblichen Zeitpunkt der Errichtung des Testamentes wegen der Nachlassspaltung unwirksam gewesen, weshalb eine derartige vom Wortlaut abweichende Auslegung auch gegen 2084 BGB verstoßen würde. 3. Keine Nachlassspaltung mehr beim Erbfall a) Nun ist im vorliegenden Fall allerdings die Erblasserin erst nach dem verstorben. Die Erbfolge nach der Erblasserin richtet sich daher ausschließlich nach dem BGB, Art. 230 Abs. 2 EGBGB (Palandt/Edenhofer, Art EGBGB Rn. 1; MünchKomm-BGB/Leipold, Art. 235, 1 EGBGB Rn. 41 f.; Staudinger/Rauscher, Art. 235, 1 EGBGB Rn. 110 f.). Die angeordnete Erbfolge nach Vermögensgruppen ist damit unwirksam, da sie nicht mit dem Grundsatz der Universalsukzession vereinbar ist. Dies gilt auch dann, wenn bei Tod des Erblassers vor dem eine solche Nachlassspaltung ausnahmsweise zulässig gewesen wäre (Palandt/Heldrich, Art. 25 EGBGB Rn. 24; MünchKomm-BGB/Leipold, Art. 235, 1 Rn. 15; Staudinger/Rauscher, Art EGBGB Rn. 15, 24). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art S. 1 EGBGB, weil die Vorschrift nach den innerlokalen Kollisionsregeln schon nicht anwendbar ist (siehe oben) und sich im Übrigen ebenso wenig wie auf die Auslegung (siehe oben) nicht auf den Inhalt und die materiell-rechtlichen Wirkungen der Verfügung von Todes wegen bezieht (Palandt/Edenhofer, Art EGBGB Rn. 1; MünchKomm-BGB/Leipold, Art. 235, 2 EGBGB Rn. 14; Staudinger/Rauscher, Art. 235, 2 EGBGB Rn. 13). b) Allerdings läßt sich die Unwirksamkeit des Testaments infolge der durch die Wiedervereinigung eingetretenen Änderungen der Rechtslage möglicherweise durch eine ergänzende Auslegung des Testaments vermeiden. Hierzu ist insbesondere ein vom Kammergericht entschiedener Fall heranzuziehen (FamRZ 1998, 124). In dem vom KG zu entscheidenden Fall hatte der in West-Berlin lebende Erblasser im Jahre 1967 ein notarielles Testament errichtet und dort u. a. ein in der ehemaligen DDR belegene Grundstück als Vermächtnis zugewandt; das Grundstück bildete den einzigen in der ehemaligen DDR belegenen Vermögensbestandteil. Der Erblasser verstarb im Jahr Im Zeitpunkt der Errichtung des Testamentes war die (nur) vermächtnisweise Zuwendung des in der ehemaligen DDR belegenen Grundstücks zulässig, da der zur Nachlassspaltung führende 25 Abs. 2 RAG-DDR erst am in Kraft getreten ist. Im Zeitpunkt des Versterbens war diese Anordnung dagegen nicht mehr zulässig, da nunmehr der in der ehemaligen DDR belegene einerseits und der sonstige Nachlass andererseits zwei rechtlich selbstständige, getrennt vererblich Teilnachlässe bildeten (Nachlassspaltung). Das KG hat daraufhin die in dem notariellen(!) Testament eindeutig als Vermächtnis bezeichneten Zuwendung des in der ehemaligen DDR belegenen Grundstücks als Erbeinsetzung hinsichtlich des in der ehemaligen DDR belegenen, abgespaltenen Teilnachlasses ausgelegt - wohl im Wege der ergänzenden Auslegung aufgrund der zwischenzeitlich durch die in 25 RAG-DDR angeordnete Nachlassspaltung eingetretene Rechtsänderung (Möglicherweise hat das KG die Grenzen der Auslegung hier deshalb so weit gezogen, weil eine Umdeutung der Vermächtniszuwendung in eine Erbeinsetzung nicht möglich gewesen wäre, weil die Rechtsfolgen der dinglich

4 Seite 4 wirkenden Erbeinsetzung weiter reichen als die des nur schuldrechtlich wirkenden Vermächtnisses.) c) Im Wege ergänzender Auslegung ist danach zu fragen, was die Erblasserin angeordnet hätte, hätte sie die spätere Änderung jedenfalls als möglich angesehen (hätte sie also im vorliegenden Fall die Wiedervereinigung und den Wegfall der Nachlassspaltung vorausgesehen). Hier wird man wohl eine Erbeinsetzung von A und B als Miterben zu gleichen Teilen für das gesamte Vermögen annehmen müssen, da das DDR-Grundstück das wesentliche Vermögen darstellte, beschwert mit einem Vermächnis des gesamten sonstigen Nachlasses für den Bruder A. 4. Umdeutung der auf Nachlassspaltung beruhenden Erbeinsetzung Verneint man die Zulässigkeit der dargestellt ergänzenden Testamentsauslegung, so wäre das Testament damit an sich, weil es eine nach dem BGB unzulässige Rechtsfolge anordnet, unwirksam und es wäre allein die gesetzliche Erbfolge eingetreten. Zu prüfen wäre dann u. E. allerdings, ob das unwirksame Testament nicht gem. 140 BGB auch die Umdeutung richtet sich wieder wie die Auslegung und die Wirksamkeit des Testaments nach dem BGB - in ein wirksames umgedeutet werden kann. Es ist anerkannt, dass die Vorschrift des 140 BGB auch im Erbrecht anwendbar ist (vgl. nur Münch- Komm-BGB/Leipold, 3. Aufl. 1997, 2084 Rn. 60 ff.; Staudinger/Roth, BGB, 13. Bearbeitung 1996, 140 Rn. 49 ff.). Der Zweck der Umdeutung liegt darin, dem auf ein bestimmtes wirtschaftliches Ergebnis gerichteten erklärten Willen zum Erfolg zu verhelfen, obwohl sich der eingeschlagene rechtliche Weg als nicht gangbar erweist. Sie ist von der erläuternden, der wohlwollenden und der ergänzenden Auslegung dadurch zu unterscheiden, dass sie den erklärten Willen des Erblassers korrigiert, in dem sie das entscheidende Ziel herauslöst und die dazu nicht geeignete (aber gewollte) rechtliche Gestaltung durch eine andere ersetzt (instruktiv MünchKomm-BGB/Leipold, a. a. O., 2084 Rn. 60). a) Die erste Voraussetzung der Umdeutung, dass Vorliegen eines nichtigen Rechtsgeschäftes, wäre vorliegend gegeben, da 140 BGB für alle Nichtigkeitsgründe gilt (Palandt/Heinrichs, 140 Rn. 3). b) Weitere, subjektive Voraussetzung der Umdeutung ist, dass die Umdeutung dem mutmaßlichen Parteiwillen zur Zeit der Vornahme des Rechtsgeschäfts entspricht (Palandt/Heinrichs, 140 Rn. 8). Vom wirtschaftlichen Ziel her wollte die Erblasserin bezüglich des Grundstücks in der ehemaligen DDR die beiden Brüder als hälftige Miterben einsetzen und bezüglich des sonstigen Nachlasses den Bruder A. als Alleinerben. Diesem wirtschaftlichen Ziel der Erblasserin käme man u. E. am nächsten, wenn man diese Verfügung hinsichtlich des wirtschaftlich mit Abstand bedeutsamsten Nachlassbestandteiles beibehält. Das bedeutet, dass es hinsichtlich des in der ehemaligen DDR belegenen Grundstücks bei der Einsetzung der beiden Brüder als hälftige Miterben verbleiben müsste. Da, wie gesagt, im Erbrecht des BGB der Grundsatz der Universalsukzession gilt, würde dies zugleich bedeuten, dass die beiden Brüder hinsichtlich des gesamten Vermögens hälftige Miterben sein müssten. Um dem Bruder A., wie von der Erblasserin wirtschaftlich gewollt, den sonstigen Nachlass allein zuzuordnen, verbliebe dann nur noch die Möglichkeit, diese Zuwendung in ein Vermächtnis, mit dem die beiden Miterben beschwert sind, umzudeuten. Die Umdeutung würde also zu demselben Ergebnis führen wie die ergänzende Auslegung

5 Seite 5 c) Dieses Umdeutungsergebnis verstößt allerdings möglicherweise gegen eine weitere Voraussetzung der Umdeutung, dass nämlich das Ersatzgeschäft in seinen Wirkungen und zwar in seinen rechtlichen (und nicht nur wirtschaftlichen) Wirkungen nicht weiter reichen darf als das unwirksame (Palandt/Heinrichs, 140 Rn. 6; MünchKomm-BGB/Mayer-Maly/Busche, 4. Aufl. 2001, 140 Rn. 15 mit Fußn. 67). So wird etwa die Umdeutung einer unwirksamen Bestellung eines Mobiliarpfandrechts in eine Sicherungsübereignung abgelehnt (Staudinger/Roth, BGB, 13. Bearb. 1996, 140 Rn. 22 m. w. N.), weil die (wenn auch nur treuhänderische) Übereignung einer Sache weitergehende Rechtsfolgen als die bloße Bestellung eines Pfandrechts hat, wenn auch wirtschaftlich dasselbe Ergebnis erzielt wird. Denn das zunächst gefundene Umdeutungsergebnis würde dazu führen, dass der Bruder B. auch bezüglich des sonstigen Nachlasses hälftiger Miterbe (wenn auch beschwert mit dem Vermächtnisanspruch) ist, und ihm damit eine rechtlich weitergehende Position verschaffen als von der Erblasserin vorgesehen. Dasselbe würde für alle anderen Umdeutungsergebnisse gelten, die dazu führen, dass entweder der Bruder A. zum Alleinerbe ernannt ist oder die Brüder A. und B. zu Miterben des gesamten Nachlasses (jeweils kombiniert mit Vermächtnissen oder Teilungsanordnungen) ernannt sind. Denn in allen Fällen würde entweder dem Bruder B. eine Erbenstellung auch an dem sonstigen Vermögen eingeräumt oder dem Bruder A. eine Alleinerbenstellung auch an dem in der ehemaligen DDR belegenen Grundstück. Beides würde zu weiterreichenden Rechtsfolgen führen als in dem unwirksamen Testament vorgesehen und könnte damit als mit den Voraussetzungen des 140 BGB nicht vereinbar angesehen werden. Als Alternative verbleibt dann aber nur eine Umdeutung dahingehend, dass das Testament überhaupt keine Erbeinsetzung enthält, also gesetzliche Erbfolge eintritt, und dass die Brüder die Vermögensgegenstände, die sie gemäß dem Testament durch Erbeinsetzung erhalten sollten, jeweils durch Zuwendung eines Vermächtnisses erlangen. Denn ein Vermächtnis reicht in seinen Rechtsfolgen weniger weit als eine Erbeinsetzung, da es nur schuldrechtliche und keine dingliche Wirkung hat (hierzu MünchKomm-BGB/Leipold, 1939 Rn. 2). Da die beiden Brüder unter der Prämisse, dass keine weiteren Geschwister vorhanden sind, kraft Gesetzes zu hälftigen Miterben berufen sind ( 1924 Abs. 2, 4 BGB),ergäbe sich die Erbenstellung der Brüder nicht aus dem Testament, sondern kraft Gesetzes (und die Erben, falls dies nicht ohnehin die Brüder wären, mit den Vermächtnissen beschwert sind, auf sich selbst zu hälftigem Miteigentum das in der ehemaligen DDR belegene Grundstück zu übereignen) und mit dem Vermächtnis des gesamten sonstigen Nachlasses für den Bruder A. d) Unproblematisch ist die Voraussetzung, dass das nichtige Rechtsgeschäft den Wirksamkeitserfordernissen wie Testierfähigkeit, Form u. s. w. des Ersatzgeschäftes entsprechen muss (hierzu Palandt/Heinrichs, a. a. O., 140 Rn. 5; Staudinger/Roth, BGB, 13. Bearb. 1996, 140 Rn. 23), erfüllt, da das BGB insoweit an die Erbeinsetzung und die Vermächtniszuwendung dieselben Anforderungen aufstellt. Dasselbe gilt, falls man zu dem Ergebnis im Wege einer ergänzenden Testamentsauslegung kommt, da auch diese sich im Testament angedeutet findet (Andeutungstheorie).