I. Zum Sachverhalt. II. Fragestellung

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax - Abfrage Gutachten des Deutschen Notarinstituts Dokumentnummer: 1491# letzte Aktualisierung: 14. Januar 2001 EGBGB Art. 25; 26 Österreich; "Geschiedenentestament" I. Zum Sachverhalt Ein geschiedener österreichischer Staatsangehöriger hat in Österreich drei Kinder, für die das Sorgerecht durch österreichisches Scheidungsurteil der Mutter übertragen wurde. Der Mann hat Immobilien und Geldvermögen in Deutschland und Österreich. Dieses soll zumindest zum Teil auf die Kinder übergehen. Der Mann will jedoch unbedingt verhindern, dass die Mutter irgendeinen Zugriff auf dieses Vermögen hat, sei es direkt durch die Verwaltung des Kindesvermögens, sei es indirekt über die Geltendmachung von Kindesunterhalt gegenüber dem Nachlass. Wenn möglich, soll ferner das Risiko einer Erbschaft der Mutter nach den Kindern ausgeschlossen werden. II. Fragestellung 1. Kann ein österreichischer Staatsangehöriger nach österreichischem Recht Wirkungen erzielen wie bei einem deutschen Geschiedenentestament, insbesondere a) kann er die Verwaltungsbefugnis der Mutter, die das Sorgerecht über die Kinder hat, für den von ihm hinterlassenen Nachlass ausschließen, b) kann er für die Kinder eine Vor- und Nacherbschaft (fideikommisarische Substitution) anordnen, so dass die Mutter und deren Angehörige als Erben der Kinder ausgeschlossen werden; welchen zwingenden Beschränkungen unterliegen dann die Kinder? 2. Gibt es im österreichischen Recht darüber hinaus die Möglichkeit, die Verwaltungsbefugnis der Erben nach Erreichen des 18. Lebensjahres noch einige Zeit auszuschließen (vergleich- Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon / Telefax / dnoti@dnoti.de Internet: user/mr/pool/1491.doc

2 Seite 2 bar einer deutschen Dauertestamentsvollstreckung bis zur Beendigung des 25. Lebensjahres)? 3. Haftet nach österreichischem Recht der Nachlass neben Pflichtteilen/Erbe der Kinder für laufende Unterhaltsverpflichtungen des Vaters gegenüber den Kindern? III. Zur Rechtslage 1. Ausschluss der Verwaltungsbefugnis Aus deutscher Sicht unterliegt das Rechtsverhältnis zwischen einem Kind und seinen Eltern dem Recht des Staates, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Art. 21 EGBGB). Sachlich regelt Art. 21 EGBGB den gesamten Bereich der elterlichen Sorge, insbesondere Inhalt und Umfang des Sorgerechts (vgl. Palandt/Heldrich, BGB, 60. Aufl. 2001, Art. 21 EGBGB Rn. 5). Somit verweist das deutsche IPR hinsichtlich der elterlichen Sorge auf das österreichische Recht, da die Kinder des Beteiligten ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich haben. Ob Rück- bzw. Weiterverweisungen durch das Aufenthaltsrecht zu beachten sind, ist nicht unumstritten (vgl. Palandt/Heldrich, Art. 21 EGBGB Rn. 1). Da jedoch das österreichische IPR die Frage der elterlichen Sorge dem Personalstatut des Kindes unterstellt (Art. 24 IPRG; vgl. dazu Schwimann, in: Rummel, Kommentar zum Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch, 2. Aufl. 1992, 24 IPRG Rn. 2), kommt es auf diese Streitfrage hier letztlich nicht an, da das österreichische Recht die Verweisung des deutschen IPR im vorliegenden Fall bei österreichischer Staatsangehörigkeit der Kinder annehmen würde. Somit richtet sich unter den derzeitigen Sachverhaltsumständen sowohl aus deutscher Sicht wie auch aus österreichischer Sicht die Vermögenssorge der Mutter über das Vermögen der Kinder nach österreichischem Recht. b) Österreichisches Recht Auch nach österreichischem Recht kann ein Elternteil, der dem Kind ein Vermögen zuwendet, den anderen Elternteil von der Verwaltung ausschließen oder einen Ver-

3 Seite 3 walter für das zugewendete Vermögen bestimmen ( 145c Abs. 3 ABGB) (vgl. Ferid/Firsching, Internationales Erbrecht, Österreich, S. 170 f., ; Schwimann, Praxiskommentar zum ABGB, 2. Aufl. 1997, S ). 2. Vor- und Nacherbschaft Im vorliegenden Fall unterliegt die Rechtsnachfolge von Todes wegen nach dem österreichischen Erblasser sowohl aus deutscher wie auch aus österreichischer Sicht dem österreichischen Heimatrecht des Erblassers (Art. 25 Abs. 1 EGBGB; 28 Abs. 1 österreichisches IPRG). b) Die Vor- und Nacherbschaft im österreichischen Recht Im österreichischen Recht ist die Vor- und Nacherbfolge, die dort als fideikommissarische Substitution bezeichnet wird, in den 608 ff. ABGB geregelt. Gem. 611 ABGB kann ein Zeitgenosse (=Lebender) ohne weiteres zum Nacherben bestimmt werden. Der Vorerbe wird Eigentümer des Nachlasses, doch ist sein Recht auflösend bedingt oder befristet. Die an keine weitere Voraussetzung als den Tod des Vorerben geknüpfte Berufung eines Nacherben gilt als Befristung ( 615 Abs. 2, 705 ABGB), so dass dem Nacherben ein vererbliches Anwartschaftsrecht zusteht. Da der Vorerbe die Erbschaft später an den Nacherben herausgeben muss, kann er sie zwar unbeschränkt nutzen, hat aber die Substanz zu schonen. 613 ABGB verweist daher auf die Vorschriften über die Fruchtnießung ( 509 ff. ABGB). Die Anordnung der Nacherbfolge bewirkt insbesondere ein Veräußerungs- und Belastungsverbot für den Vorerben. Nach der Rechtsprechung ist ein sachenrechtlicher Akt, der die Rechtsstellung des Nacherben beeinträchtigt, auch gegenüber Dritten nichtig. Insgesamt ist das Eigentumsrecht zwischen Vor- und Nacherben funktionell geteilt. Beide zusammen haben die Rechte eines freien Eigentümers. Sie können daher gemeinsam die Substitution aufheben, und der Vorerbe kann mit Zustimmung des Nacherben über die Substitutionsmasse verfügen. Eine befreite Vorerbschaft (Substitution auf den Überrest) ist zwar im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt, jedoch zulässig. Der Vorerbe kann in diesem Fall über die der Nacherbfolge unterliegenden Vermögensgegenstände nur nicht von Todes wegen, wohl aber unter Lebenden frei verfügen, und der Nacherbe erhält nur dasjenige, was beim Tod des Vorerben noch übrig ist. Der Vorerbe darf Nachlassgegenstände sogar

4 Seite 4 verschenken. Seine Befugnisse sind nur durch das Verbot des Rechtsmissbrauchs beschränkt. Danach ist nur die arglistige Schmälerung des Nachlasses zum Schaden des Nacherben unzulässig. Dieser kann Unterlassung und Schadensersatz verlangen. (Koziol/Welser, Grundriss des bürgerlichen Rechts, Bd. 2: Sachenrecht, Familienrecht, Erbrecht, 10. Aufl. 1996, S. 350 ff.). 3. Ausschluss der Verwaltungsbefugnis der Erben nach Erreichen des 18. Lebensjahres Die Einsetzung eines Testamentsvollstreckers zur Verwaltung des auf die Kinder entfallenden Nachlasses für eine bestimmte Dauer ist nach dem als Erbstatut berufenen österreichischen Recht problematisch. Nach österreichischem Recht hat der Erblasser zwar die Möglichkeit, gem. 816 ABGB einen Vollzieher seines letzten Willens zu ernennen. Die Rechte und Pflichten eines Testamentsvollstreckers sind jedoch im Einzelnen umstritten. Mangels anderer Anordnung des Erblasser hat der Testamentsvollstrecker nur die Aufgabe, die Durchführung des letzten Willens zu überwachen und zu betreiben und durch Anrufung des Gerichts den widerstreitenden Willen der Erben zu brechen. Direkte Verwaltungsrechte hat aber der Exekutor als solcher nicht, er vertritt weder den Nachlass noch die Erben (Koziol/Welser, a. a. O., S. 347). Der Erblasser kann allerdings den Testamentsvollstrecker mit einzelnen Akten der Nachlassverwaltung oder überhaupt mit der Verwaltung und Vertretung des Nachlasses betrauen (Koziol/Welser, a. a. O., S. 347; Welser, in: Rummel, a. a. O., 816 Rn. 10). Auch der verwaltende Testamentsvollstrecker hat jedoch keine Befugnis zur persönlichen Vertretung des Erben, und zwar auch dann nicht, wenn dies der Erblasser verfügt (Welser, in: Rummel, a. a. O., 816 Rn. 13). Der Erblasser kann allerdings dem Erben die Bestellung bestimmter Personen zu Erbenmachthabern durch Setzung von Bedingungen oder Auflagen auferlegen (Koziol/Welser, a. a. O., S. 347; Welser, in: Rummel, a. a. O., 816 Rn. 22), nicht allerdings durch Einräumung der Vertretungsbefugnis als Legat an den Bevollmächtigten (Welser, in: Rummel, a. a. O., 816 Rn. 22). 4. Haftung des Nachlasses für laufende Unterhaltsverpflichtungen des Vaters gegenüber den Kindern Fraglich ist zunächst, ob die Haftung des Nachlasses für laufende Unterhaltsverpflichtungen des Vaters gegenüber den Kindern dem Unterhaltsstatut bzw. dem Erbstatut un-

5 Seite 5 terliegt. Da im vorliegenden Fall jedoch sowohl das Unterhaltsstatut (Art. 18 Abs. 1 EGBGB; 24 österreichisches IPRG) als auch das Erbstatut (Art. 25 Abs. 1 EGBGB; 28 österreichisches IPRG) - sowohl aus deutscher wie auch aus österreichischer Sicht - auf das österreichische Recht verweist, unterliegt diese Frage im vorliegenden Fall nach den derzeitigen Umständen dem österreichischen Recht. b) Österreichisches Recht Gemäß 142 S. 1 ABGB geht die Schuld eines Elternteils, dem Kind den Unterhalt zu leisten, bis zum Wert der Verlassenschaft auf seine Erben über. In den Anspruch des Kindes ist jedoch alles einzurechnen, was das Kind nach dem Erblasser durch eine vertragliche oder letztwillige Zuwendung, als gesetzlichen Erbteil, als Pflichtteil oder durch eine öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Leistung erhält ( 142 S. 2 AGBGB). Haftungsobergrenze ist der Wert der Verlassenschaft (vgl. 142 S. 3 ABGB). Nähere Ausführungen zur Vererblichkeit der gesetzlichen Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber ihren Kindern können Sie in den beiliegenden Kommentierungen finden.