DNotI. Gutachten-Abruf-Dienst. Gutachten des Deutschen Notarinstituts Abruf-Nr.: letzte Aktualisierung: 8. Juli 2014

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Gutachten-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Abruf-Nr.: letzte Aktualisierung: 8. Juli 2014 BGB 2208, 2205; GBO 52 Surrogationserwerb des Testamentsvollstreckers I. Sachverhalt Frau C und ihr Bruder Herr H sind zu je ½ Erben nach ihrem verstorbenen Vater. Über den Erbteil des Erben Herrn H ist Dauertestamentsvollstreckung angeordnet, Testamentsvollstreckerin ist Frau C. Zum Nachlass gehört Geldvermögen. Frau C möchte von diesem ihrem Bruder zustehenden Geld eine Wohnung kaufen. Diese Wohnung soll weiterhin den Beschränkungen der Dauertestamentsvollstreckung unterliegen. Frau C hat einen Kaufvertrag als Testamentsvollstreckerin für ihren Bruder geschlossen, wonach sie, was ausführlich dargelegt wird, aus Mitteln des Nachlasses für ihren Bruder eine Wohnung erwirbt. Das Grundbuchamt lehnt nun die Eintragung der zugunsten des Herrn H bewilligten Vormerkung ab. Entweder habe der Bruder zu genehmigen oder Erwerber sei die Erbengemeinschaft als Ganzes, wobei allerdings diese möglicherweise nicht rechtsfähig sei. II. Frage Kann der Erwerb der Wohnung für Herrn H als Eigentümer unter Bindung an die Testamentsvollstreckung erreicht werden? Wäre eine Veräußerung und Auflassung an die Erbengemeinschaft mit nachfolgender Erbauseinandersetzung und Übertragung an Herrn H erforderlich? Wäre eine Vormerkung zugunsten einer Erbengemeinschaft zulässig? III. Zur Rechtslage Nach dem Sachverhalt kommen zwei Fallgestaltungen in Betracht: Frau C hat entweder das Geldvermögen bereits zwischen sich und Herrn H aufgeteilt, so dass eine Erbauseinandersetzung bereits stattgefunden hat. Dies wird im folgenden zuerst (unter 1. 4.) behandelt. Es wird also unterstellt, dass die für den Wohnungserwerb verwendeten Geldmittel nicht mehr in der gesamthänderischen Bindung der Erbengemeinschaft vorhanden waren, sondern bereits Herrn H alleine zustanden. Andernfalls wenn also die Nachlassmittel für den Wohnungserwerb aus dem noch ungeteilten Nachlass entnommen wurden käme allein der unter 5. behandelte Surrogationserwerb durch die Erbengemeinschaft in Betracht. Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: R:\User\mr\POOL\Gutachten\2015\Fax_Rep_2015_01_ fax_mfa_web.doc

2 Seite 2 1. Reichweite der Testamentsvollstreckung a) Testamentsvollstreckung über einen Erbanteil Eine Testamentsvollstreckung muss nicht den gesamten Nachlass erfassen, vielmehr sind gem Abs. 1 S. 1 BGB Beschränkungen des Testamentsvollstreckers zulässig, unter anderem unstreitig auch eine Beschränkung auf einen Erbteil. Bei der Testamentsvollstreckung nur für den Erbteil eines Miterben nimmt der Testamentsvollstrecker die Rechte dieses Miterben wahr. Die Verwaltung des Nachlasses obliegt weiterhin der Erbengemeinschaft. Verfügungen sind nach 2040 BGB nur von allen Miterben gemeinschaftlich möglich. Auch eine Auseinandersetzung des Nachlasses kann der Testamentsvollstrecker eines Erbteiles nicht alleine bewirken (Palandt/Weidlich, BGB, 74. Aufl. 2015, 2208 Rn. 4). Nur weil im vorliegenden Fall die Testamentsvollstreckerin zugleich die einzige Miterbin ist, kann diese faktisch alleine entscheiden und handeln. Grundsätzlich bei einer Testamentsvollstreckung über den gesamten Nachlass endet die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers, wenn Gegenstände aus dem Nachlass ausscheiden und damit ihre Eigenschaft als Nachlassgegenstand verlieren. In diesem Falle wäre nach einer Auseinandersetzung zwischen den Miterben (vergleichbar einer Freigabe des Testamentsvollstreckers) der Gegenstand dem Nachlass entzogen, sodass auch die Testamentsvollstreckung enden würde. Für die Testamentsvollstreckung bzgl. eines einzelnen Erbteiles gilt freilich anderes. Hier soll sich die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers nach dem Willen des Erblassers gerade auf die Gegenstände beziehen, die der Miterbe bei einer Auseinandersetzung zugewiesen erhalten hat. Soweit keine bloße Abwicklungsvollstreckung, sondern eine Dauerverwaltungsvollstreckung über einen Miterbenanteil angeordnet ist, besteht die Testamentsvollstreckung auch nach Auseinandersetzung fort (Staudinger/Reimann, BGB, Neubearb. 2012, 2208 Rn. 12; Palandt/Weidlich, 2209 Rn. 3; BeckOK-BGB/J. Mayer, Stand: , 2209 Rn. 6, 2208 Rn. 10; Keim, DNotZ 2014, 894, 899). So entschied ausdrücklich das OLG Hamm (RNotZ 2002, 579), dass ein Grundstück weiterhin der Testamentsvollstreckung unterliegt und ein Testamentsvollstreckervermerk nicht zu löschen ist, wenn im Zuge der Erbauseinandersetzung ein Grundstück an denjenigen Miterben übertragen wird, an dessen Erbteil Testamentsvollstreckung angeordnet ist. Demnach führt eine Teilung des Geldvermögens aus dem Nachlass unter Zuweisung eines Geldbetrages an den Bruder nicht dazu, dass dieser Geldbetrag nicht mehr der Testamentsvollstreckung unterliegen würde. Es handelt sich weiterhin um Mittel des Nachlasses. Ein anderer Erblasserwille ist jedenfalls nicht erkennbar, wobei das DNotI nicht letzt verbindlich über eine Testamentsauslegung und die Ermittlung des Erblasserwillens entscheiden kann. b) Surrogationserwerb Der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegt auch, was der Testamentsvollstrecker mit Mitteln des Nachlasses erworben hat, nach einhelliger Auffassung gilt die dingliche Surrogation entsprechend 2041 BGB auch für die Testamentsvollstreckung ungeachtet der fehlenden ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung (Bengel/Reimann/Schaub, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 5. Aufl. 2013, 4. Kap IV Rn. 76 ff.; BGH ZEV 2012, 103; Keim, DNotZ 2014, 894, 899). Für

3 Seite 3 den Hinzuerwerb eines Grundstücks durch Nachlassmittel kann grundsätzlich am hinzuerworbenen Grundbesitz ebenfalls der Testamentsvollstreckungsvermerk nach 52 GBO eingetragen werden (Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl. 2012, Rn. 3454; Meikel/Böhringer, GBO, 10. Aufl. 2009, 52 Rn. 21). c) Anwendung auf den vorliegenden Sachverhalt Ausdrücklich beziehen sich die Autoren sowie auch die Rechtsprechung nicht auf die vorliegende Sachverhaltskonstellation. Problematisch könnte sein, dass es sich nach der Auseinandersetzung nicht mehr um originäre Nachlassmittel handelt, denn nach der Zuweisung des Geldbetrages an den Bruder sind die Geldmittel gerade aus dem Nachlass ausgeschieden. Ausdrücklich soll dennoch weiterhin die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers gegeben sein (vgl. unter a), ob auch die Surrogationswirkung soweit reicht, wird jedoch ersichtlich nicht behandelt. Es entspricht zwar in der Regel dem Willen des Erblassers, dass sich die Testamentsvollstreckung fortsetzt, doch stellt eine dingliche Surrogation im System des BGB eine Ausnahme dar, die grundsätzlich ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung bedarf. Zu berücksichtigen ist insbesondere eine Entscheidung des BayObLG, die wenn auch umstritten eine Surrogation bzgl. der Testamentsvollstreckung nach einer Teilerbauseinandersetzung verneint (BayObLG NJW-RR 1992, 328; kritisch Demharter, 52 GBO Rn. 8; Meikel/Böhringer, 52 Rn. 21 m. w. N.). Ausdrücklich bejaht nur Böhringer (Meikel/Böhringer, 52 GBO Rn. 21) die Möglichkeit einer dinglichen Surrogation unter Aufrechterhaltung der Testamentsvollstreckung für den Fall, dass für einen Miterben aus bereits aus dem Nachlass ausgeschiedenen Geldmitteln ein Grundstück erworben wird. Dem ist u. E. beizupflichten, denn wenn die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers bei Anordnung über einen Miterbenanteil auch nach einer Erbauseinandersetzung weiterhin bejaht wird, so ist die weitere Anwendung des Surrogationsprinzips nur eine weitere notwendige Folge hiervon. Ohne Surrogation kann eine Verwaltung durch den Testamentsvollstrecker nicht sinnvoll erfolgen, möglich wäre nur der Bestandserhalt des Vermögens. Eine dauerhafte Verwaltung ist dem Testamentsvollstrecker nämlich nur dann möglich, wenn er auch Vermögensumschichtungen vornehmen kann, ohne dass er dadurch seine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis verliert. Das dem Miterben zugewiesene Vermögen aus dem Nachlass bildet bei diesem weiterhin ein Sondervermögen. Dieses Sondervermögen unterliegt weiterhin der Testamentsvollstreckung und Änderungen bzgl. des Bestands einzelner Vermögensgegenstände müssen unbeachtlich sein. Trotz Auseinandersetzung ist das Sondervermögen beim Miterben, das der Testamentsvollstreckung unterliegt, weiterhin als Nachlass i. S. d. Gesetzes (i. S. d BGB) zu qualifizieren ist daher weiterhin anwendbar. Der entschiedene Fall des BayObLG (NJW-RR 1992, 328) unterscheidet sich auch von der vorliegenden Sachverhaltskonstellation, weil im entschiedenen Fall über den gesamten Nachlass Testamentsvollstreckung angeordnet wurde. Vorliegend ist die Testamentsvollstreckung nur bezüglich eines Erbanteils angeordnet, was dazu führt, dass durch eine Auseinandersetzung die Testamentsvollstreckung nicht beendet wird, sondern vielmehr weiterhin zum Tragen kommt. Nichtsdestotrotz ist die Entscheidung u. E. dogmatisch nicht überzeugend und daher abzulehnen.

4 Seite 4 2. Nachweis der fortbestehenden Zugehörigkeit des Grundstücks zur Testamentsvollstreckung Für die Eintragung eines Testamentsvollstreckervermerkes gem. 52 GBO hat das Grundbuchamt zu prüfen, ob das Grundstück der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegt. Ob ein Gegenstand durch Surrogation unter die Verwaltung des Testamentsvollstreckers gelangt, ist anhand der vorgelegten Urkunden zu prüfen, wobei bloße Erklärungen der Beteiligten möglicherweise nicht ausreichend sind (so Meikel/Böhringer, 52 Rn. 23). Aus der Rechtsprechung ließ sich hierzu nur eine Entscheidung des LG Berlin (Rpfleger 2005, 188, 189) auffinden, wonach jedenfalls die Bewilligung des (Mit-)Erben als Eigentümer der durch die Eintragung des Testamentsvollstreckervermerkes i. S. d. 19 GBO betroffen ist, weil dadurch seine eigene Verfügungsbefugnis gem Abs. 1 BGB beschränkt ist ausreichend nachweist, dass ein Grundstück mit Nachlassmitteln erworben wurde und daher kraft Surrogation der Testamentsvollstreckung unterliegt. Möglicherweise verlangt das Grundbuchamt deswegen die Genehmigung des Bruders. Im Ergebnis ist zu empfehlen, dass auch der Bruder nach 19 GBO die Eintragung bewilligt, weil dann weitere Nachweise entbehrlich sind, die belegen, dass das Grundstück aus Nachlassmitteln erworben ist. Ob anhand öffentlicher Urkunden in der Form des 29 GBO überhaupt nachweisbar ist, dass ein Grundstück aus Nachlassmitteln erworben wurde, kann dann dahingestellt bleiben. 3. Genehmigung des Bruders Nach 2205, 2206 BGB kann der Testamentsvollstrecker mit Wirkung für den Miterben Herrn H Verpflichtungen eingehen und Verfügungen treffen, freilich beschränkt auf den Nachlass. Eine Genehmigung des Bruders ist folglich materiell-rechtlich nicht erforderlich. Der Bruder wird in seiner Eigenschaft als Erbe Berechtiger der aus Nachlassmitteln erworbenen Vermögensgegenstände, die Befugnis des Testamentsvollstreckers zum Erwerb des Grundstücks für den Erben ist gegeben. Ebenso wenig muss der Erbe beispielsweise bei einem Verkauf eines Nachlassgrundstückes durch den Testamentsvollstrecker den Erhalt des Geldbetrages oder ähnliches genehmigen. Eine Erklärung des Bruder ist einzig aus Gründen der erforderlichen Nachweiserbringung beim Grundbuchamt ( 29 GBO) vorstellbar. Beim Grundstückserwerb prüft das Grundbuchamt nach 20 GBO die Wirksamkeit der Auflassung in vollem Umfang. Daher ist seitens der Beteiligten auch nachzuweisen, dass der Testamentsvollstrecker die Auflassung zum Eigentumsübergang auf den Erben erklären konnte. Dies ist nur dann der Fall, wenn das Grundstück mit Nachlassmitteln erworben wird, so dass entsprechend 2041 BGB Herr H als Erbe Eigentümer wird. Wie der Nachweis in der erforderlichen Form erbracht werden kann, ist offen. Hierfür eine zustimmende Erklärung des Erben als mitbetroffener Person zu verlangen, erscheint jedenfalls nicht abwegig. 4. Erwerb durch die Erbengemeinschaft Auch wenn die Erbengemeinschaft als solche nicht rechtsfähig ist, können die Miterben in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit gem Verfügungen treffen und gem den Nachlass gemeinschaftlich verwalten. Was durch ein Rechtsgeschäft, das sich auf den Nachlass bezieht, durch die Miterben erworben wird, gehört gem BGB zum Nachlass. Erwerben also alle Miterben gemeinschaftlich aus Nachlassmitteln ein Grundstück, so steht das Eigentum am Grundstück den Erben in gesamthänderischer

5 Seite 5 Verbundenheit zu. Dadurch ist auch ein Erwerb durch die Erbengemeinschaft möglich, ebenso der Erwerb einer Vormerkung. Die Erbengemeinschaft ist freilich nicht selbst rechtsfähig, vielmehr erfolgt eine Eintragung für die Miterben Frau C und Herrn H in Erbengemeinschaft (exakt diesen Fall des Erwerbs der Erbengemeinschaft behandelt Schöner/Stöber, Rn. 3454). Da nach einhelliger Auffassung der Testamentsvollstreckung auch dasjenige unterliegt, was im Rahmen einer Erbauseinandersetzung dem Miterben zugewiesen wird, wenn die Testamentsvollstreckung sich auf dessen Erbteil bezieht, unterläge das Grundstück auch nach der Erbauseinandersetzung (Übertragung der Wohnung an Herrn H) weiterhin der Testamentsvollstreckung und dies müsste auch eingetragen werden. Diese Gestaltung setzt voraus, dass Nachlassmittel als solche verwendet werden, dass also Geld aus dem noch ungeteilten Nachlass entnommen wird. Explizit behandelt ist auch dieser Fall weder in der Rechtsprechung noch in Literatur. Auch bei der Gestaltung eines Erwerbs der Erbengemeinschaft unter anschließender Auseinandersetzung könnte das Grundbuchamt möglicherweise den Standpunkt vertreten, dass aufgrund der Erbauseinandersetzung die Nachlasseigenschaft und damit die Testamentsvollstreckung beendet wurde (vgl. BayObLG NJW-RR 1992, 328).