DNotI Deutsches Notarinstitut

Transkript

1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax - Abfrage Gutachten des Deutschen Notarinstituts Dokumentnummer: 1205# letzte Aktualisierung: 14. Juni 2004 Gutachten BGB 2100 ff., 2042 ff., 1909 Zur Erbauseinandersetzung bei Anordnung einer Vor- und Nacherbschaft I. Zum Sachverhalt Der Erblasser hat seine drei Kinder zu gleichen Teilen als befreite Vorerben eingesetzt. Zu Nacherben sind die jeweiligen Abkömmlinge der Vorerben bestimmt, wobei die Nacherbfolge mit dem Tode der Vorerben eintreten soll. Für die Nacherben ist eine Ersatznacherfolge angeordnet. Zwei der Vorerben haben minderjährige Kinder, ein weiteres Kind wird demnächst geboren werden. Einer der Vorerben ist ledig und ohne Abkömmlinge. Zum Nachlaß gehören vier Grundstücke. Im Wege der Erbauseinandersetzung zwischen den Vorerben soll eines dieser Grundstücke dem einen Vorerben zu Alleineigentum übertragen werden, die übrigen drei Grundstücke den anderen beiden Vorerben zu Miteigentum von je ½. Ein Erbschein über die angeordnete Vor- und Nacherbfolge ist vorhanden; eine Voreintragung der Vorerben im Grundbuch nebst Nacherbfolgenvermerk ist noch nicht erfolgt. II. Fragestellung

2 2 1. Ist die Erbauseinandersetzung zwischen den Vorerben vor Eintritt der Nacherbfolge und vor Geburt eines als Nacherben bestimmten Abkömmlings grundsätzlich möglich? Welchen Umfang hat das Nacherbenrecht bei Vorhandensein mehrerer Mitvorerben und mehrerer Mitnacherben? 2. Ist für die Wirksamkeit des Erbauseinandersetzungsvertrags zwischen den Vorerben die Zustimmung der Nacherben und der Ersatznacherben erforderlich? Kann in diesem Fall die Voreintragung der Vorerben und die Eintragung des Nacherbenvermerks im Grundbuch unterbleiben? 3. Inwieweit können die Eltern die vorhandenen minderjährigen Nacherben und ggf. den noch nicht geborenen minderjährigen Nacherben bei Abgabe einer erforderlichen Zustimmungserklärung vertreten? Bedarf die Zustimmung der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung? III. Zur Rechtslage 1. Durch die Anordnung der Vor- und Nacherbfolge gem BGB wird der Nacherbe in Ansehung des Nachlasses erst Erbe, nachdem zunächst ein anderer Erbe geworden ist. Dies bedeutet, daß der Nachlaß in der Hand des Vorerben als Sondervermögen des Erblassers erhalten bleibt und als solches bei Eintritt der Nacherbfolge auf den Nacherben übergeht. Dies bedeutet aber noch nicht, daß eine Auseinandersetzung unter mehreren Mitvorerben vor Eintritt des Nacherbfalls grundsätzlich nicht möglich wäre. Vielmehr ist aus 2044 Abs. 2 S. 2 BGB zu schließen, daß die Ausschließung der Auseinandersetzung bis zum Eintritt der Nacherbfolge einer besonderen Verfügung des Erblassers bedarf; hat jedoch der Erblasser eine solche die Auseinandersetzung ausschließende Verfügung nicht getroffen, so muß umgekehrt die Auseinandersetzung unter mehreren Mitvorerben bereits vor Eintritt der Nacherfolge zulässig sein. a) Gem Abs. 1 BGB ist die Auseinandersetzung insoweit ausgeschlossen, als die Erbteile wegen der zu erwartenden Geburt eines Miterben noch unbestimmt sind. Die Vorschrift nimmt Bezug auf 1923 Abs. 2 BGB, wonach zum Erbe auch eingesetzt werden kann, wer zur Zeit des Erbfalls noch nicht lebte, aber bereits erzeugt war ( nasciturus). Hier käme es zunächst darauf an, ob der noch nicht geborene Abkömmling zum Zeitpunkt des Erbfalls bereits erzeugt war, was aus dem uns mitgeteilten Sachverhalt nicht hervorgeht. War der Abkömmling zum Zeitpunkt des Erbfalls noch nicht erzeugt, so bedeutet dies noch nicht, daß er mangels Erbfähigkeit nicht zum Nacherben berufen wäre. Aus 2101 BGB geht nämlich mittelbar hervor, daß zum Nacherben auch eine zur Zeit des Erbfalls noch nicht erzeugte Person eingesetzt werden kann. Da 2108 Abs. 1 BGB die Vorschriften des 1923 BGB auf die Nacherbfolge für entsprechend anwendbar erklärt, genügt es, wenn der zum Zeitpunkt des Erbfalls noch nicht erzeugte bei Anfall der Nacherbschaft ( 2139 BGB) bereits erzeugt war und lebend zur Welt kommt (vgl. Palandt/Edenhofer, BGB, 55. Aufl. 1996, 2108 Rn. 1

3 3 unter Hinweis auf RGJW 29, 2596). Erforderlich ist aber immer, daß der Erblasser den zum Zeitpunkt des Erbfalls noch nicht Erzeugten auch als Nacherben einsetzen wollte. Hat der Erblasser ohne nähere Bestimmung die Abkömmlinge des Vorerben zu Nacherben eingesetzt, so hilft die Auslegungsregel des 2070 BGB, 2. Alternative BGB, welche auch auf den Fall der Nacherbeneinsetzung anwendbar ist, so daß es für die Annahme der Nacherbeinsetzung darauf ankommt, daß der Abkömmling zum Zeitpunkt des Nacherbfalls bereits erzeugt war, was hier in jedem Fall gegeben ist. Zu beachten ist auch, daß bei einer ausdrücklichen Einsetzung des zum Zeitpunkt des Erbfalls noch nicht Erzeugten als Nacherben die Auslegungsregel des 2106 Abs. 2 BGB, wonach die Erbschaft des als Erben eingesetzten und nach 2101 Abs. 1 BGB als Nacherben geltenden bereits mit dessen Geburt anfällt, nicht anwendbar ist Abs. 2 BGB bezieht sich nämlich nur auf die Fiktion der Nacherbeneinsetzung, die seitens des Erblassers aber als echte Erbeinsetzung gedacht war und dem Nacherben daher so früh wie möglich anfallen soll, was die Auslegungsregel des 2106 Abs. 2 BGB ermöglicht. Dies ist aber nicht der Fall, wenn der Nacherbe (und sei es auch als Abkömmling im Sinne von 2070 BGB) ausdrücklich nur Nacherbe werden sollte, hier verbleibt es bei der Regel des 2106 Abs. 1 BGB bzw. bei der vom Erblasser ausdrücklich bestimmten Zeitpunkt der Nacherbfolge (vgl. MünchKomm-Grunsky, BGB, 2. Aufl. 1989, 2106 Rn. 4; Staudinger/Behrends, BGB, 12. Aufl. 1989, 2106 Rn. 7; Palandt/Edenhofer, a.a.o., Rn. 2). b) Ob 2043 Abs. 1 auch im Fall der Nacherbfolge anwendbar ist, wird in der einschlägigen Kommentarliteratur nicht ausdrücklich beantwortet. Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Vorschrift ist jedoch stets, daß die Erbteile wegen der Ungewißheit der Geburt des Miterben noch unbestimmt sind. Die Erbteile der Mitvorerben sind jedoch bestimmt und für die Erbteile der Nacherben kommt es nach dem bisher gesagten auf den Eintritt der Nacherbfolge an (vgl BGB), so daß es insoweit u. E. ausreichen muß, wenn deren Erbteile zum Zeitpunkt des Nacherbfalls durch zwischenzeitliche Geburt des Nacherben bestimmt sind. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil 2043 BGB eng auszulegen ist; eine erweiternde Anwendung des 2043 BGB auf andere Fälle bestehender Unbestimmtheit ist nach allgemeiner Auffassung abzulehnen, da dem Bedürfnis nach einer Vertretung des unbestimmten Erben durch Bestellung eines Abwesenheitspflegers genügt werden kann (vgl. Staudinger/Werner, BGB, 13. Aufl. 1996, 2043 Rn. 3 und 11 m. w. N.). Für den noch nicht geborenen Abkömmling/Nacherben kann aber nach 1913 S. 2 BGB oder 1912 Abs. 1 BGB ein Pfleger zur Wahrung seiner künftigen Rechte bestellt werden (vgl. MünchKomm-Grunsky, BGB, 2. Aufl. 1989, 2101 Rn. 4). Demnach ist festzuhalten, daß auch die Tatsache, daß ein in Betracht kommender Nacherbe noch nicht geboren ist, die Auseinandersetzung unter den Mitvorerben nicht hindert. Ein im Grundbuch gem. 51 GBO einzutragender Nacherbenvermerk dürfte dann, wie bei 2101 BGB dadurch möglich sein, daß die Eltern des Nacherben bezeichnet werden

4 4 (Einsetzung für die X-sche Nachkommenschaft (vgl. Soergel/Harder, BGB, 12. Aufl. 1992, 2101 Rn. 3 m. w. N.). c) Bezüglich des Umfangs des Nacherbenrechts kommen beim Vorhandensein mehrerer Mitvorerben grundsätzlich zwei Möglichkeiten in Betracht: Entweder die Nacherben sollen in Ansehung des gesamten Nachlasses Nacherben werden oder aber nur in Ansehung der dem jeweiligen Vorerben hinterlassenen Quote. Um das erste Ergebnis zu erreichen, müßte der Erblasser zum einen bestimmen, daß die Nacherbfolge erst mit dem Tode des letzten Mitvorerben insgesamt eintritt, was allerdings wohl voraussetzen würde, daß mehrere Mitvorerben untereinander hinsichtlich des Erbteils des jeweils anderen als Nacherben einzusetzen wären, so daß die jeweiligen Abkömmlinge insoweit nur als zweite Nacherben anzusehen wären. Zwar bestimmt 2110 Abs. 1 BGB, daß sich das Recht des Nacherben im Zweifel auch auf einen Erbteil erstreckt, der dem Vorerben infolge des Wegfalls eines Miterben anfällt. Hierunter sind aber im Falle der letztwilligen Verfügung nur die Anwachsung nach 2094 BGB und die Ersatzberufung gem BGB zu verstehen und diese Vorschriften beziehen sich nur auf den Wegfall des Miterben als solchen vor oder nach dem Erbfall bzw. Nacherbfall, nicht jedoch auf den Wegfall des Miterben, nach dem dieser bereits Erbe geworden ist (zur Definition des Wegfalls im Sinne der genannten Vorschriften vgl. z. B. MünchKomm-Skippe, a.a.o., 2094 Rn. 3; Staudinger/Otte, a.a.o., 2094 Rn. 2). Wenn also der Erblasser eine Zwischennacherbfolge nicht ausdrücklich angeordnet hat dürfte bei Vorhandensein mehrerer Mitvorerben und Mitnacherben das Nacherbenrecht eines jeden Mitnacherben von vornherein auf einen Bruchteil beschränkt sein und der Nacherbfall jeweils mit dem Tod des einzelnen Vorerben im Sinne von 2106 Abs. 1 BGB eintreten (so im Ergebnis auch Ludwig, Vor- und Nacherbschaft im Grundstücksrecht, diss. 1995, 96; soweit ersichtlich, wird von der einschlägigen Kommentarliteratur diese Problematik nicht erörtert, auch soweit es um die Auslegungsregel des 2106 Abs. 1 BGB - Tode des Vorerben - geht). Dieses Ergebnis entspricht auch dem hypothetischen Erblasserwillen am ehesten, wenn als Nacherben die jeweiligen Abkömmlinge der Vorerben eingesetzt sind, da es dem Erblasser dann um eine Weitervererbung der jeweiligen Quote nach Familienstämmen geht. 2.a) Gehört zum Nachlaß Grundbesitz, der im Wege der Auseinandersetzung zwischen den einzelnen Miterben verteilt werden soll, so bedarf die Auseinandersetzung grundsätzlich der Zustimmung des Nacherben gem Abs. 1 BGB (Soergel/Harder, a.a.o., 2112 Rn. 6; Staudinger/Grunsky, a.a.o., 2100 Rn. 18; Staudinger/Behrends, a.a.o., 2112 Rn. 15, Deimann, Rpfleger 1978, 144; OLG Hamm, Beschl. v , FGPrax 1995, 7, 8 = ZEV 1995, 336, 337 mit Anmerkung Graf), wobei der Nacherbe gem BGB i. R. zur Zustimmung verpflichtet sein wird (vgl. Staudinger/Behrends, a.a.o., 2112 Rn. 16). Das Zustimmungserfordernis entfällt in diesen Fällen, wenn die Auseinandersetzung zwecks Erfüllung einer vom Erblasser bestimmten Teilungsanordnung gem BGB erfolgte (OLG Hamm, a.a.o.; BayObLG, FamRZ 1992, 728, 729; Staudinger/Behrens, a.a.o., 2113 Rn.

5 5 52). Dies wird damit begründet, daß eine Verfügung, die in Erfüllung einer vom Erblasser herrührenden Teilungsanordnung ergehe, nicht rechtlich nachteilig sei und deshalb das Recht des Nacherben nicht im Sinne von 2113 Abs. 1 BGB beeinträchtigen könne; zudem sei bei einer entsprechenden Teilungsanordnung insoweit von einer stillschweigenden Befreiung des Vorerben von den Beschränkungen des 2113 Abs. 1 BGB auszugehen. Nach Ludwig, a.a.o., 98 folgt bei der Teilungsanordnung die Unanwendbarkeit des 2113 BGB aus einem anderen Gesichtspunkt: Die Auseinandersetzung der Mitvorerbengemeinschaft durch Übertragung eines Grundstücks an einen Mitvorerben führe nicht dazu, daß der Gegenstand von der nacherbschaftsrechtlichen Beschränkung frei werde, sondern bewirkte lediglich das Entfallen der gesamthänderischen Bindung kraft dinglicher Surrogation ( 2111 Abs. 1 S. 3 BGB 3. Alternative. Danach wird der Gegenstand, der den begünstigten Mitvorerben nunmehr zu Alleineigentum zusteht, zu einem Nachlaßgegenstand, der weiterhin den nacherbschaftsrechtlichen Beschränkungen, insbesondere den 2113 ff. BGB unterliegt (Palandt/Edenhofer, a.a.o., 2111 Rn. 5 unter Hinweis auf BGH NJW 69, 2043 und OLG Celle, NJW 1968, 802; OLG Hamm, FGPrax 1995, 7), so daß bei der Eigentumsumschreibung der so übertragenen Grundstücke auf den Vorerben der Nacherbenvermerk von Amts wegen mit einzutragen ist (Palandt/Edenhofer, a.a.o.; OLG Hamm, a.a.o. und BayObLG, Beschl. v , BayObLGZ 1986, 208). Wegen dieser dinglichen Surrogation, welche im Grundbuch durch Eintragung des Nacherbenvermerks kenntlich gemacht wird, wird die Aussicht des Nacherben, diesen Gegenstand im Zeitpunkt des Nacherbfalls zu erhalten, nach Ansicht von Ludwig (a.a.o., S. 99) nicht beeinträchtigt. Aus diesem Grund sei 2113 Abs. 1 BGB bei der Auseinandersetzung zwischen mehreren Mitvorerben, ob mit oder ohne Teilungsanordnung des Erblassers, von vornherein nicht einschlägig (ähnlich auch MünchKomm-Grunsky, a.a.o., 2113 Rn. 7 und Rn. 4). b) Ist der Vorerbe insgesamt von den Beschränkungen des 2113 Abs. 1 BGB befreit, so beurteilt sich die Zustimmungsbedürftigkeit der Auseinandersetzung nach 2113 Abs. 2 BGB, von dessen Beschränkungen der Erblasser gem BGB nicht wirksam befreien kann. Hier kommt es also maßgeblich darauf an, ob die Auseinandersetzung unter den Mitvorerben als (zustimmungsfreie) entgeltliche Verfügung anzusehen ist. Eine Nachlaßteilung zwischen Vorerben ist entgeltlich, wenn der Vorerbe wertmäßig dabei nicht mehr erhält als ihm aufgrund seiner Erbquote gebührt (Graf, Anmerkung zu OLG Hamm v , ZEV 1995, 339; BayObLG, Beschl. v , BayObLGZ 1986, 208, 210 zu 2205 S. 3 BGB, jeweils m. w. N.). Unter einem anderen Gesichtspunkt ist eine Leistung dann als unentgeltlich anzusehen, wenn es an einem Gegenstand für die dingliche Surrogation gem Abs. 1 S. 1 BGB fehlt, d. h. wenn oder soweit keine Gegenleistung in den Nachlaß fließt (vgl. Staudinger/Harder, a.a.o., 2113 Rn. 18 m. w. N.). Soweit also die Surrogation sichergestellt ist, sind Verfügungen im Wege der Auseinandersetzung entgeltlichen gleichgestellt (so ausdrücklich Staudinger/Behrends, a.a.o., 2112 Rn. 16 unter Hinweis auf OLG

6 6 Dresden, Recht 1920, Nr. 1908). An einen Miterben mit Rücksicht auf die Übertragung eines Grundstücks zu Alleineigentum geleistete Ausgleichzahlung dürfte dann ebenfalls im Sinne von 2111 Abs. 1 S. 1 BGB als mit den Mitteln der Erbschaft erworben anzusehen sein, so daß unter diesem Gesichtspunkt hier eine zustimmungsfreie Auseinandersetzung anzunehmen wäre. Mit Rücksicht insbesondere auf die Rechtsprechung des BayObLG wäre zusätzlich zu überprüfen, ob die einzelnen Miterben wertmäßig (inklusiv etwa geschuldeter Ausgleichszahlungen) nicht mehr erhalten, als ihnen aufgrund ihrer Erbquote gebührt. In diesem Fall bedarf also die Auseinandersetzung nicht der Zustimmung der Nacherben. c) Sind die vorgenannten Voraussetzungen der zustimmungsfreien Auseinandersetzung nicht gegeben, so bedarf die Auseinandersetzung nur der Zustimmung des Nacherben, nicht jedoch des Ersatznacherben vor Wegfall des in erster Linie eingesetzten Nacherben (MünchKomm- Grunsky, a.a.o., 2113 Rn. 16; Soergel/Harder, a.a.o., 2113 Rn. 8 jeweils m. w. N.). d) Grundbuchrechtlich ist gem. 40 GBO die Voreintragung des Vorerben und damit die gleichzeitige Eintragung des Nacherben gem. 51 GBO entbehrlich, wenn die erforderliche Zustimmung des Nacherben oder bei befreiter Vorerbschaft die Entgeltlichkeit der Verfügung nachgewiesen wird (Demharder, GBO, 21. Aufl. 1995, 40 Rn. 5; BayObLG, Beschl. v , a.a.o., 210; Graf, a.a.o., 339, jeweils m. w. N.). Soweit Surrogation vorliegt, wird jedoch bei der Eigentumsumschreibung im Wege der Auseinandersetzung der Vorerbe und von Amts wegen gem. 51 GBO der jeweiligen Nacherbenvermerk eingetragen (vgl. Nachweise bereits oben 2 a) und Deimann, Rpfleger 1978, 244, 245). Soweit die Nacherben nur auf den Bruchteil des dem jeweiligen Vorerben zugewendeten Nachlasses als eingesetzt anzusehen sind (vgl. hierzu oben 1 c), dürfte auch der Nacherbenvermerk nur zugunsten derjenigen Nacherben einzutragen seien, die in Ansehung des Surrogats und des jeweiligen Vorerben als solche anzusehen sind. 3. Ist nach dem oben gesagten zur Auseinandersetzung die Zustimmungserklärung des Nacherben erforderlich, so gilt hinsichtlich der Vertretung des minderjährigen Nacherben durch seine Eltern und einer vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung folgendes: a) Ist der gesetzliche Vertreter selbst Vorerbe, so kann er den Nacherben bei der Zustimmung zu einer von ihm getroffenen Verfügung vertreten, wenn er die Zustimmungserklärung nicht gegenüber sich selbst (dann greifen 1795 Abs. 2, 181 BGB ein, so daß ein Pfleger zu bestellen ist), sondern gegenüber dem durch die Verfügung Begünstigten abgibt (wohl h. M., vgl. Soergel/Harder, a.a.o., 2113 Rn. 9; Palandt/Edenhofer, a.a.o., 2113 Rn. 6 jeweils mit zahlr. Nachw. insbesondere aus der Rechtsprechung). Nach anderer Ansicht besteht der Interessenwiderstreit unabhängig davon, wem gegenüber die Zustimmung erklärt wird (so z. B. MünchKomm-Grunsky, a.a.o., 2113 Rn. 15). U. E. dürfte entscheidend sein, ob in dem Auseinandersetzungsvertrag nur einseitige Verfügungen vorgenommen werden oder ob auch

7 7 zugunsten des Miterben, der eine Verfügung vornimmt, etwa eine Ausgleichszahlung vorgesehen ist (so in Ihrem Fall). In diesem Fall dürfte die Gesamtheit des Auseinandersetzungsvertrages in dem Sinne ein mehrseitiges Rechtsgeschäft darstellen, als eine einzelne Verfügung, durch den Vertreter/Miterben nicht zu isolieren ist, so daß dieser eine im Namen des Kindes abgegebene Zustimmungserklärung auch sich selbst gegenüber abgeben würde. Sicherer erscheint es uns im Hinblick auf den Meinungsstreit, für die minderjährigen Nacherben zum Zwecke der Abgabe einer erforderlichen Zustimmungserklärung gem Abs. 2 S. 1, 1795 Abs. 2, 181, 1909 Abs. 1 S. 1 BGB einen Pfleger zu bestellen. Nachdem aber eine Zustimmung der Ersatznacherben in keinem Fall erforderlich ist, bedarf es für diese auch keiner Pflegerbestellung. Für denjenigen Nacherben, der demnächst geboren werden wird, ergibt sich das Erfordernis der Pflegerbestellung zusätzlich aus 1913 bzw BGB. b) Da von der Auseinandersetzung Grundstücke betroffen sind, bedarf die erforderliche Zustimmung durch den gesetzlichen Vertreter (Eltern) zusätzlich der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts nach 1643 Abs. 1, 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB (vgl. Soergel/Harder, a.a.o., 2113 Rn. 9 mit zahlr. Nachw. auch aus der Rechtsprechung; Palandt/Diederichsen, a.a.o., 1821 Rn. 9). Literatur: OLG Hamm, Beschl. v , FGPrax 1995, 7 ff. Deimann, Eintragung des Nacherbenrechts nach erfolgter Nachlaßauseinandersetzung zwischen den Vorerben, Rpfleger 1978, 244 f. BayObLG, Beschl. v , BayObLGZ 36, 1996, 208 ff. OLG Hamm, Beschl. v , ZEV 1995, 336 ff.