HGB 9, 12; HRV 9; BGB 1922; BeurkG 42 Abs. 3 Nachweis der Erbfolge zum Handelsregister durch notarielles Testament nebst Eröffnungsniederschrift;

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Dokumentnummer: 91012# letzte Aktualisierung: 12. Januar 2009 HGB 9, 12; HRV 9; BGB 1922; BeurkG 42 Abs. 3 Nachweis der Erbfolge zum Handelsregister durch notarielles Testament nebst Eröffnungsniederschrift; Veröffentlichung gem. 9 Abs. 1 HRV I. Sachverhalt In einer Nachlassangelegenheit gehören zum Nachlass verschiedene Kommanditanteile. Ins Handelsregister soll nunmehr die Rechtsnachfolge aufgrund der Erbfolge eingetragen werden. Zum Nachweis der Rechtsnachfolge soll das notariell beurkundete Testament nebst Eröffnungsniederschrift eingereicht werden. Dabei stellt sich allerdings das Problem, dass gem. 9 HGB, 9 Abs. 1 HRV das notarielle Testament, das den Nachweis der Rechtsnachfolge erbringt, in den elektronischen Registerordner aufgenommen wird, der für jedermann einsehbar ist. II. Frage Wie kann verhindert werden, dass das Testament in seinem vollen Umfang für jedermann einsehbar ist? 1. Nachweis der Erbfolge III. Zur Rechtslage 12 Abs. 1 S. 3 HGB regelt, dass Rechtsnachfolger eines Beteiligten (eines Gesellschafters) die Rechtsnachfolge soweit tunlich durch öffentliche Urkunde nachzuweisen haben. Dieser Vorschrift kommt insbesondere für den Nachweis der Erbfolge Bedeutung zu. a) Nachweis durch Erbschein Die Erbfolge ist regelmäßig durch Erbschein ( 2353 BGB) nachzuweisen, soweit sie auf gesetzliche Erbfolge oder auf einer privatschriftlichen Verfügung von Todes wegen beruht (OLG Köln DNotZ 2005, 535 = FamRZ 2005, 640 = Rpfleger 2005, 145; KG DNotZ 2001, 408, 410; Krafka/Willer, Registerrecht, 17. Aufl. 2007, Rn. 128). Der Erbschein enthält dabei zunächst die Angabe, wer Erbe nach dem Erblasser geworden ist. Sofern Vor- und Nacherbfolge angeordnet ist, gibt der Erbschein auch dieses Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: R:\User\mr\POOL\Gutachten\2009\91012-fax.doc

2 Seite 2 gem Abs. 1 BGB wieder. Ebenso ist im Erbschein die Anordnung von Testamentsvollstreckung anzugeben ( 2364 BGB). Der Erbschein enthält dagegen keinerlei Angaben zu etwa angeordneten Vermächtnissen oder zu Auflagen. Insbesondere Vermächtnisse sind nicht angegeben, da es nach deutschem Recht kein sog. Vindikationslegat gibt, das die dingliche Rechtslage unmittelbar umgestaltet. Das Vermächtnis gibt nach deutschem Recht vielmehr nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf Übertragung des Vermächtnisgegenstands ( 2174 BGB). Selbst wenn auch die Gesellschaftsanteile durch Vermächtnis nicht dem Erben sondern einem Dritten zugewiesen sind, ändert dies nichts daran, dass die Beteiligung zunächst auf den Erben übergeht und zur Übertragung auf den Vermächtnisnehmer ein Vermächtniserfüllungsvertrag erforderlich ist. Aus diesem Grund muss der Erbschein keine Angaben zum Vermächtnis enthalten. b) Nachweis durch eröffnete notarielle Verfügung von Todes wegen Soweit die Erbfolge sich aus einer in einer öffentlichen Urkunde enthaltenen Verfügung von Todes wegen ergibt, kann das Registergericht diese zusammen mit der Eröffnungsniederschrift nach pflichtgemäßem Ermessen ebenfalls als ausreichend ansehen (OLG Köln DNotZ 2005, 535 = FamRZ 2005, 335 = FamRZ 2005, 640 = Rpfleger 2005, 145; KG DNotZ 2001, 408, 410; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub, HGB, 2. Aufl. 2008, 12 HGB Rn. 161; Krafka/Willer, Rn. 128). Insofern reicht es insbesondere aus, wenn ein eröffnetes notarielles Testament nebst Eröffnungsniederschrift dem Registergericht vorgelegt wird. Da das Registergericht bei der Entscheidung, ob eine nebst Eröffnungsprotokoll vorgelegte notarielle letztwillige Verfügung für den Nachweis der Rechtsnachfolge ausreicht, nach pflichtgemäßem Ermessen zu handeln hat, ist es ebenso wenig wie das Grundbuchamt im Rahmen des 35 Abs. 1 S. 2 GBO nicht berechtigt, willkürlich einen Erbschein zu verlangen. Lediglich wenn die Erbfolge aus tatsächlichen Gründen zweifelhaft ist und sich aus der notariellen Verfügung von Todes wegen nicht eindeutig ergibt, kann das Registergericht ergänzend einen Erbschein verlangen. Die gerichtliche Prüfung der Erbfolge fällt nämlich allein in die Kompetenz des Nachlassgerichts (KG FGPrax 2000, 249 = MittRhNotK 2000, 297; KG FGPrax 2003, 42 = Rpfleger 2003, 197; OLG Frankfurt NJW-RR 1994, 10; BayObLGZ 1983, 176 = MittRhNotK 1984, 44; Krafka/Willer, Rn. 130). Somit ist festzuhalten, dass im Regelfall auch die notarielle Verfügung von Todes wegen nebst Eröffnungsniederschrift zum Nachweis der Erbfolge gegenüber dem Handelsregister ausreicht. 2. Aufnahme der Eröffnungsniederschrift und der notariellen Verfügung von Todes wegen in den elektronischen Registerordner 9 Abs. 1 S. 1 HGB regelt, dass die Einsichtnahme in das Handelsregister sowie in die zum Handelsregister eingereichten Dokumente jedem zu Informationszwecken gestattet ist. Dieses Einsichtsrecht erstreckt sich auf das Handelsregister und die zum Handelsregister eingereichten Schriftstücke, z. B. Anmeldungen und die den Anmeldungen beigefügten Schriftstücke. Das Einsichtsrecht umfasst dabei auch alle Belege und Unterlagen, die für die Handelsregistereintragung sonst erforderlich sind, z. B. den Erbschein nach früheren Inhabern (KG KGJ 42, A 146; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schaub, 9 HGB Rn. 4). Gem. 9 Abs. 1 HRV sind die zum Handelsregister eingereichten und nach 9 Abs. 1 HGB der unbeschränkten Einsicht unterliegenden Dokumente für jedes Registerblatt in einen dafür bestimmten Registerordner aufzunehmen.

3 Seite 3 Praktisch bedeutet dies, dass ein Testament, das zum Nachweis der Erbfolge eingereicht wird, in den elektronischen Registerordner aufgenommen wird und damit für jedermann zur Einsicht zur Verfügung steht. Diese Einsicht kann insbesondere auch über das Internet erfolgen. Hieraus ergibt sich für die Praxis insbesondere dann ein Problem, wenn die eröffnete notarielle Verfügung von Todes wegen anders als ein Erbschein, der lediglich die Angabe über das Erbrecht, über Vor- und Nacherbfolge und Testamentsvollstreckung enthält, weitere Angaben enthält. Problematisch ist es insbesondere auch, wenn gemeinschaftliche Testamente nach dem Erstversterbenden eröffnet werden und das Nachlassgericht in der eröffneten notariellen Verfügung von Todes wegen wie in der Praxis häufig die Regelungen nach dem Schlusserbfall nicht abdeckt, sondern durch Fotokopieren ebenfalls wiedergibt. In diesen Fällen können der eröffneten notariellen Verfügung von Todes wegen, obwohl derzeit nur die Erbfolge nach dem Erstversterbenden eingetreten ist, auch die Regelungen für den Schlusserbfall bereits entnommen werden. Aber auch bei einem notariellen Einzeltestament, das nur Verfügungen eines Erblassers enthält, stellt sich das Problem, dass das eröffnete notarielle Testament möglicherweise weitergehende Regelungen enthält, die in einen Erbschein so nicht aufgenommen worden wären. Für die Beteiligten stellt sich insofern das Problem, dass durch die Aufnahme in den Registerordner das Testament in seinem gesamten Umfang für jedermann zugänglich ist. 3. Lösung durch Beantragung eines Erbscheins Eine Lösung dieses Problems kann darin liegen, dass, obwohl die Erbfolge durch die eröffnete notarielle Verfügung von Todes wegen nachgewiesen ist, noch zusätzlich ein Erbschein beantragt wird, aus dem sich dann nur die Erbfolge sowie die mögliche Anordnung von Vorund Nacherbfolge bzw. Testamentsvollstreckung ergibt. Durch Einreichung dieses Erbscheins zum Handelsregister könnte dann verhindert werden, dass weitergehende Regelungen in dem Testament für jedermann einsehbar wären. Gegen dieses Verfahren spricht aber, dass die Erbfolge an sich bereits durch die notarielle Verfügung von Todes wegen nebst Eröffnungsniederschrift ausreichend nachgewiesen wurde. Die Beantragung des Erbscheins erfolgt hier nur aus einem gewissen Geheimhaltungsinteresse heraus. Den Beteiligten entstehen insofern unnötige Kosten und auch die Justiz wird mit Erbscheinsanträgen belastet, die nicht erforderlich wären. Letztlich läuft dies auch der gesetzlichen Konzeption des 12 Abs. 1 S. 2 HGB zuwider, aus dem sich entnehmen lässt, dass die Vorlage eines Erbscheins dann nicht verlangt werden kann, wenn der Nachweis auch durch eröffnete notarielle Verfügung von Todes wegen erfolgen kann. 4. Lösung durch auszugsweise beglaubigte Abschrift der Eröffnungsniederschrift gem. 42 Abs. 3 BeurkG Für die Praxis dürfte das Problem dadurch lösbar sein, dass der Notar, der gegenüber dem Handelsregister die Rechtsnachfolge anmeldet, der Anmeldung eine nach 42 Abs. 3 BeurkG erstellte auszugsweise beglaubigte Abschrift der eröffneten Verfügung von Todes wegen nebst Eröffnungsniederschrift beifügt. a) Inhalt der auszugsweise beglaubigten Abschrift Soll die Erbfolge gegenüber dem Handelsregister durch Vorlage einer eröffneten Verfügung von Todes wegen nachgewiesen werden, so reicht der Notar hiefür regelmäßig

4 Seite 4 eine beglaubigte Abschrift der gesamten Eröffnungsniederschrift nebst den dort zur Anlage genommenen eröffneten Verfügungen von Todes wegen ein. Die nach dieser Lösungsmöglichkeit einzureichende auszugsweise beglaubigte Abschrift muss nun zunächst das Eröffnungsprotokoll und dann auszugsweise die eröffnete notarielle Verfügung von Todes wegen enthalten. Die auszugsweise beglaubigte Abschrift der notariellen Verfügung von Todes wegen muss dabei nach unserer Auffassung nur die Angaben enthalten, die für die Eintragung beim Handelsregister erforderlich sind. Daraus ergibt sich zunächst, dass bei gemeinschaftlichen Testamenten und Erbverträgen, die nach dem Erstversterbenden eröffnet wurden, bei denen die Eröffnungsniederschrift aber auch die Verfügungen nach dem Tod des Letztversterbenden enthält, zunächst alle Verfügungen für den Tod des Letztversterbenden weggelassen werden können. Diese Verfügungen des Letztversterbenden sind für die Beurteilung der Erbfolge nach dem Erstversterbenden ohne jegliche Bedeutung und somit auch für das Eintragungsverfahren beim Handelsregister von keinem Interesse. Für die Frage, welche weiteren Angaben in der auszugsweise beglaubigten Abschrift der notariell beurkundeten Verfügung von Todes wegen enthalten sein müssen, dürfte nach unserer Auffassung die Parallele zum Erbschein zu ziehen sein. Wie bereits ausgeführt, gibt der Erbschein nur wieder, wer Erbe geworden ist und ob Vor- und Nacherbfolge bzw. Testamentsvollstreckung angeordnet ist. Nur diese Angaben müssen sich auch in der auszugsweise beglaubigten Abschrift der notariellen Verfügung von Todes wegen finden. Alle übrigen Angaben, d. h. insbesondere Vermächtnisse und Auflagen aber auch die Vorbemerkungen (Feststellungen über Familien- und Vermögensverhältnisse, den Güterstand etc.) brauchen in der auszugsweise beglaubigten Abschrift nicht wiedergegeben zu werden. Hierfür spricht zum einen, dass Vermächtnisse und Auflagen für das Eintragungsverfahren nicht von Bedeutung sind, da insofern nur die Erbfolge von Bedeutung ist und zum anderen, dass derartige Angaben auch im Erbschein nicht enthalten wären. Kurz gesagt: Die auszugsweise beglaubigte Abschrift der notariellen Verfügung von Todes wegen muss unserer Auffassung nach nur aber eben auch alle Angaben enthalten, die auch in einem Erbschein enthalten wären. Damit wird das Registergericht genauso, wie wenn ein Erbschein vorgelegt worden wäre in die Lage versetzt, die Erbfolge zu prüfen und die Rechtsnachfolge entsprechend in das Handelsregister einzutragen. Anders zu beurteilen dürfte dies lediglich in den Fällen sein, in denen die notarielle Verfügung von Todes wegen die Erbfolge nicht eindeutig wiedergibt, sondern auslegungsbedürftig ist. In diesen Fällen müssen alle Regelungen wiedergegeben werden, die zur Auslegung der notariellen Verfügung von Todes wegen erforderlich sind. In diesen Fällen wird es also unumgänglich sein, auch Vermächtnisse und Auflagen wiederzugeben. Andererseits dürften dies ohnehin die Fälle sein, in denen das Registergericht sich nicht alleine mit der notariellen Verfügung von Todes wegen begnügen wird, sondern die Vorlage eines Erbscheins verlangen wird. Das oben beschriebene Verfahren dürfte also immer dann tunlich sein, wenn sich aus der notariellen Verfügung von Todes wegen die Erbfolge eindeutig ergibt. Vermächtnisse, die sich aus den Gesellschaftsanteil bzw. die Beteiligung beziehen, müssen grundsätzlich in der auszugsweise beglaubigten Abschrift nicht wiedergegeben werden. Auch in einem Erbschein würde sich diese Angabe nicht

5 Seite 5 finden. Dies ist letztlich auch konsequent, da die Gesellschaftsbeteiligung unabhängig von dem angeordneten Vermächtnis zunächst auf den Erben übergeht und im Wege eines Vermächtniserfüllungsvertrages auf den Vermächtnisnehmer übertragen werden muss. Im Interesse der Rechtssicherheit kann der Notar allerdings, wenn ein Vermächtnis sich auf einen Gesellschaftsanteil bezieht, dieses ebenfalls in der auszugsweise beglaubigten Abschrift wiedergeben, um keinen falschen Eindruck im Rechtsverkehr zu erwecken. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das oben geschilderte Problem unserer Ansicht nach dadurch für die Praxis gelöst werden kann, dass der Notar nur eine auszugsweise beglaubigte Abschrift der eröffneten Verfügung von Todes wegen erstellt, die nicht mehr Angaben erhält, als auch der Erbschein enthalten würde. Hierdurch wird zum einen den Belangen des Registergerichts Rechnung getragen, die Erbfolge nachgewiesen zu erhalten, zum anderen wird aber auch den Interessen der Beteiligten an einer Geheimhaltung der übrigen Regelungen Rechnung getragen. Im elektronischen Registerordner wird dann nur diese auszugsweise beglaubigte Abschrift wiedergegeben. Aus dem elektronischen Registerordner ergeben sich also nicht mehr Angaben, als sich aus einem Erbschein ergeben würden. b) Inhalt des Beglaubigungsvermerks Zu berücksichtigen ist noch, dass, sofern eine auszugsweise beglaubigte Abschrift erstellt wird, gem. 42 Abs. 3 BeurkG der Beglaubigungsvermerk den Gegenstand des Auszugs angeben und bezeugen soll, dass die Urkunde über diesen Gegenstand hinaus keine weiteren Bestimmungen enthält. Im vorliegenden Fall dürfte also in den Beglaubigungsvermerk aufzunehmen sein, dass die auszugsweise beglaubigte Abschrift nur Regelungen hinsichtlich der Erbfolge nach dem Gesellschafter enthält. Ferner sollte im Beglaubigungsvermerk ausdrücklich angegeben werden, dass keine weitergehenden Beschränkungen der Erbengestellung bestehen. Insbesondere sollte angegeben werden, dass keine Vor- und Nacherbfolge angeordnet ist und dass keine Testamentsvollstreckung besteht. Ein derartiger Beglaubigungsvermerk könnte beispielsweise lauten: Die Übereinstimmung der vorstehenden auszuweisen beglaubigten Abschrift der Eröffnungsniederschrift nebst der eröffneten notariellen Verfügung von Todes wegen UR-Nr.... mit der mir vorliegenden Urschrift beglaubige ich. Der Auszug enthält vollständig die Regelungen der Erbfolge nach dem Gesellschafter... Zugleich bescheinige ich, dass die Urschrift weitere, die Erbenstellung betreffende Bestimmungen nicht enthält. Insbesondere enthält die Urschrift nicht die Anordnung von Vorund Nacherbfolge oder von Testamentsvollstreckung und auch keine Vermächtnisanordnung hinsichtlich der Beteiligung.