DNotI. letzte Aktualisierung: OLG München, Wx 416/14

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut letzte Aktualisierung: OLG München, Wx 416/14 BGB 2096, 2100, 2112, 2113, 2136; GBO 22, 51 Regelmäßig keine Anhörung etwaiger Ersatznacherben bei Löschung des Nacherbenvermerks wegen Grundbuchunrichtigkeit Scheidet das zum Nachlass gehörende Grundstück durch wirksame Verfügung des Vorerben aus dem Nachlass aus, bedarf es bei Löschung des Nacherbenvermerks wegen Unrichtigkeit des Grundbuchs regelmäßig nicht auch der Anhörung etwaiger Ersatznacherben (Klarstellung zu OLG München vom , 34 Wx 187/12).

2 Scheidet das zum Nachlass gehörende Grundstück durch wirksame Verfügung des Vorerben aus dem Nachlass aus, bedarf es bei Löschung des Nacherbenvermerks wegen Unrich gkeit des Grundbuchs regelmäßig nicht auch der Anhörung etwaiger Ersatznacherben (Klarstellung zu OLG München vom , 34 Wx 187/12). OLG München 34. Zivilsenat, Beschluss vom , 34 Wx 416/ BGB, 2100 BGB, 2112 BGB, 2113 BGB, 2136 BGB, 22 GBO, 51 GBO Tenor Gründe I. Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1 bis 4 wird der Beschluss des Amtsgerichts Erding Grundbuchamt vom 24. September 2014 aufgehoben. II. Das Amtsgericht Erding Grundbuchamt wird angewiesen, den Eintragungsantrag vom 10. Juni 2014 Eingang 12. Juni 2014 nicht wegen fehlender Anhörungsmöglichkeit von Ersatznacherben zurückzuweisen. I Im Grundbuch waren als Eigentümer von Grundbesitz der Beteiligte zu 2 und Margaretha C. (geb. 1946) in Erbengemeinscha eingetragen. Margaretha C. ist verstorben. Aufgrund Erbvertrags vom und der Eröffnungsniederschri vom trug das Grundbuchamt am sodann an deren Stelle den Beteiligten zu 1, Ehemann der Verstorbenen, ein. In Erbengemeinscha sind daher der Beteiligte zu 2 und der Beteiligte zu 1 als Eigentümer verlautbart. In der Zweiten Abteilung findet sich ein Nacherbenvermerk am Anteil des Ehemannes, wonach der Sohn von Margaretha C., der Beteiligte zu 5, Nacherbe ist, der Nacherbfall beim Tod des Vorerben eintri und der Vorerbe befreit ist. Die zudem im Erbvertrag (Abschn. V. 2. a) angeordnete Ersatznacherbfolge Ersatznacherben sind jeweils die Abkömmlinge der Nacherben, einschließlich adop erter, jedoch mit Ausnahme nichtehelicher Kinder männlicher Nachkommen und ihrer Abkömmlinge, unter sich nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolgeordnungist nicht im Grundbuch vermerkt. Die Beteiligten zu 1 und 2 verkau en am den Grundbesitz an die Beteiligten zu 3 und 4. Die Auflassung wurde erklärt. Unter Ziffer VII. 2. der Urkunde s mmte der Beteiligte zu 5 als Nacherbe den in dieser Urkunde enthaltenen Vereinbarungen zu und bewilligte die Löschung des Nacherbenvermerks. Nach Bewilligung und Vollzugsantrag (u. a.) auf Eintragung der Auflassung und Löschung des Nacherbenvermerks vom hat das Grundbuchamt beim Betreuungsgericht die

3 Bestellung eines Pflegers gemäß 1913 BGB für die unbekannten Ersatznacherben angeregt. Am hat das Betreuungsgericht die Bestellung abgelehnt, da die Ersatznacherben weder zus mmen noch sonstwie beteiligt werden müssten Darau in hat das Grundbuchamt am den Eintragungsantrag zurückgewiesen. Es sei eine Anhörung der dem Personenkreis nach unbekannten Ersatznacherben, Abkömmlinge des Nacherben, erforderlich. Mangels Bestellung eines Ergänzungspflegers bestehe ein Eintragungshindernis. Hiergegen richtet sich die Beschwerde des beurkundenden Notars, der die Ansicht vertri, der Nacherbenvermerk könne aufgrund Unrich gkeitsnachweises auch ohne Anhörung der Ersatznacherben gelöscht werden. Der Beteiligte zu 1 habe als Vorerbe entgeltlich mit vorsorglicher Zus mmung des Nacherben, des Beteiligten zu 5, wirksam verfügt. Wenn überhaupt, so sei es Sache des Grundbuchamts, nicht aber der Parteien, die Anhörung durchzuführen. Das Grundbuchamt hat mit Beschluss vom nicht abgeholfen. II Das Rechtsmi el ist erfolgreich. 1. Gegen den Beschluss vom ist die Grundbuchbeschwerde sta ha ( 11 Abs. 1 RPflG mit 71 Abs. 1 GBO) und auch im Übrigen zulässig ( 73 GBO). Die Beschwerdeführungsbefugnis des Notars für die Beteiligten zu 1 bis 4 folgt schon aus dem Umstand, dass er die maßgeblichen Grundbucherklärungen beurkundet oder beglaubigt hat ( 15 Abs. 2 GBO). 2. Die Beschwerde ist begründet. Zum Vollzug des Eintragungsantrags, der die Löschung des Nacherbenvermerks umfasst ( 16 Abs. 2 GBO), brauchen neben dem hier ohnehin beteiligten Nacherben (unbekannte) Ersatznacherben (über einen bestellten Pfleger; 1913 BGB) nicht angehört zu werden. a) Bei Verfügungen über das Grundstück kommt die Löschung eines Nacherbenvermerks in folgenden Fällen in Betracht: Zum einen (1), wenn der Nacherbe und der Ersatznacherbe vor Eintri der Nacherbfolge die Löschung bewilligen ( 19 GBO), weiter (2) im Wege des Unrich gkeitsnachweises, wenn der (nicht befreite) Vorerbe mit Zus mmung aller Nacherben über das Grundstück verfügt. Schließlich (3) ist der Nacherbenvermerk ebenfalls im Wege der Grundbuchberich gung nach 22 GBO zu löschen, wenn der befreite Vorerbe über das Grundstück wirksam, nämlich entgeltlich verfügt (siehe 2112, 2113 Abs. 2, 2136 BGB). Im ersten Fall bedarf es neben der Bewilligung durch Nacherben und Ersatznacherben nicht auch deren Anhörung (vgl. OLG Düsseldorf FamRZ 2014, 874). Im zweiten Fall ist jedenfalls der Nacherbe hinreichend beteiligt, so dass dessen Anhörung nicht erforderlich ist. Im letztgenannten Fall ist dagegen dem Nacherben rechtliches Gehör zu gewähren (BayObLGZ 1994, 177/179). Umstri en ist, ob bei Löschung aufgrund Unrich gkeit (Fälle 2 und 3) auch dem Ersatznacherben Gehör (Art. 19 Abs. 4, Art. 20 Abs. 3; Art. 103 Abs. 1 GG) zu gewähren (siehe Senat vom , 34 Wx 187/12 = DNotZ 2013, 24; verneinend Henn DNotZ 2013, 246 m.w.n.) oder dieser im Sinne der Sachverhaltsau lärung ( 26 i. V. m. 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG) anzuhören ist. b) Die Frage kann hier nicht deswegen auf sich beruhen, weil die Ersatznacherbfolge selbst im Grundbuch nicht vermerkt ist. Ist Ersatznacherbfolge angeordnet, wie sich dies hier aus dem vorliegenden Erbvertrag ergibt, ist auch der Ersatznacherbe einzutragen (vgl. Demharter GBO 29. Aufl. 51 Rn. 17). Unterbleibt dies versehentlich, hat das Grundbuchamt aber von der Existenz

4 einer Ersatznacherbenanordnung Kenntnis und steht daher die Nachholung der Eintragung von Amts wegen gemäß 51 GBO im Raum (vgl. Hügel/Zeiser GBO 2. Aufl. 51 Rn. 39; Demharter 51 Rn. 20), grei die Rich gkeitsvermutung des 891 BGB für das Grundbuchamt nicht ein c) Die Eintragung eines entsprechend ergänzten Vermerks kommt aber dann nicht in Betracht, wenn die Löschung aufgrund Unrich gkeitsnachweises ( 22 GBO) sta zufinden hat. Dies bejaht der Senat, ohne dass dazu vorab poten elle Ersatznacherben anzuhören wären. Allerdings vermi elt regelmäßig bereits die formale Posi on eines Betroffenen im Verfahren auf Berich gung aufgrund Unrich gkeitsnachweises diesem einen Anspruch auf Gehörsgewährung (ganz herrschende Meinung; z. B. BGH Rpfleger 2012, 613/614; OLG Zweibrücken Rpfleger 1999, 532; Hügel/Holzer GBO 2. Aufl. 22 Rn. 21; Demharter 1 Rn. 69). Es kommt hierbei nicht darauf an, ob das in der Buchposi on ausgewiesene materielle Recht mehr oder minder wahrscheinlich besteht (BGH Rpfleger 2005, 131/132; Hügel/Holzer a. a. O.). (1) Der Senat hat es im Hinblick hierauf in einem obiter dictum für notwendig angesehen (Beschluss vom , 34 Wx 187/12 = DNotZ 2013, 24), dass vor Löschung des Nacherbenvermerks die (unbekannten) Ersatznacherben (formlos) anzuhören seien. Das ergebe sich aus ihrer formellen eintragungsbedingten, aber auch aus ihrer materiellen Rechtsstellung, weil ihnen bereits eine bedingte Anwartscha zustehe. Verwiesen wurde insoweit auf die Rechtsprechung des früheren Bayerischen Obersten Landesgerichts, das die Rechtsstellung als Ersatznacherbe für ausreichend erachtete, um die Ablehnung der Einziehung eines Erbscheins, in dem nach der Behauptung des Beschwerdeführers zu Unrecht die Befreiung von den Beschränkungen des Vorerben nach 2136 BGB vermerkt ist, als einen das Beschwerderecht auslösenden Eingriff in die Rechtsphäre des Beschwerdeführers erscheinen zu lassen (BayObLGZ 1960, 407/410). Die lediglich aus der durch den die Ersatznacherbfolge ausweisenden Nacherbenvermerk vermi elten Grundbuchposi on hergeleitete Verpflichtung zur Anhörung von Ersatznacherben bei Grundbuchberich gung aufgrund Unrich gkeitsnachweises hat im Wesentlichen Widerspruch gefunden (OLG Hamm vom , 15 W 102/13 bei juris Rn. 13; Henn DNotZ 2013, 246; Bestelmeyer Rpfleger 2014, 641/646; Böhringer Rpfleger 2015, 57/60; auch Demharter 51 Rn. 42; offengelassen von OLG Düsseldorf Rpfleger 2014, 418 im Fall der Löschungsbewilligung; anders jedoch kaum differenzierend OLG Rostock vom , 3 W 81/12 bei juris Rn. 14 f.). Der Senat hält in der in dem angeführten Beschluss zum Ausdruck gekommenen allgemeinen Form an der Notwendigkeit, Ersatznacherben vor der Löschung des Nacherbenvermerks aufgrund Unrich gkeitsnachweises anzuhören, nicht mehr fest. (2) Dies begründet sich darin, dass die Stellung des Ersatznacherben regelmäßig zu schwach ist, als dass bei Verfügungen des Vorerben eine schon erlangte Rechtsposi on beeinträch gt sein könnte. Der Ersatznacherbe rückt erst mit dem Ersatzfall in die Rechtsstellung des Nacherben ein; vorher hat er keine eigenen Rechte, die ihm selbständig oder neben dem primär und tatsächlich erbscha lich berufenen und bereits nach dem Vorerbfall mit eigenen Rechten ausgesta eten (vgl. 2113, 2120 BGB) Nacherben zuständen (RGZ 145, 316/320; BGHZ 40, 115/118 f.; Heider ZEV 1995, 1/3). Seine Stellung als die eines Anwartscha sberech gten zu bezeichnen ist insofern irreführend, als das Anwartscha srecht eine in der Entwicklung auf das Vollrecht begriffene Rechtsposi on voraussetzt. Der Aussicht des Ersatznacherben auf die Erbscha liegt indessen eine gesicherte Erwerbsposi on nicht zugrunde. Denn er ist nur Ersatz für den Fall, dass der eigentlich eingesetzte Nacherbe en ällt (Heider a. a. O.). Vorher hat er keine gesicherte Posi on und hat vor Eintri des Nacherbfalls auch keine Kontroll, Sicherungs und Zus mmungsrechte gegenüber Maßnahmen des Vorerben (Palandt/Weidlich BGB 74. Aufl Rn. 8). Seine Posi on mag man als rechtlich gesicherte Anwartscha bezeichnen, nämlich für den Fall, dass der

5 Nacherbe wegfällt. Im Hinblick darauf, dass Vorerbe und Nacherbe bis zum Eintri des Nacherbfalles aber in ihren Verfügungen über Erbscha sgegenstände gegenüber dem ersatzweise berufenen Nacherben nicht beschränkt sind, kann von einem Recht nicht die Rede sein (vgl. v. Lübtow Erbrecht 1971 S. 634 f.; auch Becher NJW 1969, 1463) (3) Auch wenn dem Ersatznacherben Kontroll, Sicherungs und Zus mmungsrechte gegenüber Maßnahmen des Vorerben regelmäßig nicht zustehen, kann dies in bes mmten Fallkonstella onen anders sein (vgl. Müko/Grunsky BGB 5. Aufl Rn. 13), so dass die Posi on des Ersatznacherben sich der des Nacherben annähert, etwa wenn ein rückwirkender oder demnächs ger Wegfall des Nacherben im Raum steht (so MüKo/Grunsky 2102 Rn. 12 und 13). Dass derar ge Sonderkonstella onen im Einzelfall eine zwingende Beteiligung des Ersatznacherben im Berich gungsverfahren auslösen können (vgl. 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG), kann der Senat nicht ausschließen, braucht dem hier aber nicht weiter nachzugehen. Den durch die Grundbucheintragung bes mmten nur über den primär berufenen Nacherben vermi elten Schutz berühren diese Sonderfälle im Allgemeinen nicht. Vielmehr en altet der Vermerk unter Aufnahme auch der Ersatznacherben seinen Schutz dann und deshalb, wenn und weil der Nacherbe wegfällt und der Ersatznacherbe in diesem Fall auf sofor gen Schutz gegen die Gefahr eines gutgläubigen Erwerbs angewiesen ist (MüKo/Grunsky 2102 Rn. 15). Steht im Grundbuchverfahren aber nach den strengen Kriterien des Unrich gkeitsnachweises (vgl. BayObLGZ 1988, 102/107; Demharter 22 Rn. 37) bereits fest, dass die Zus mmung möglicher Ersatznacherben zur Wirksamkeit der Verfügung über den zum Nachlass gehörenden Gegenstand nicht erforderlich ist, weil gegenwär g nur eine Aussicht, nicht aber schon eine rechtlich abgesicherte Stellung in ihrer dargestellten schwachen Ausprägung nach dem zugrunde zu legenden regelmäßigen Verlauf der Dinge betroffen ist, bedarf es auch nicht deren Anhörung, um die (u. a.) beantragte Löschung des Vermerks vornehmen zu können. d) Im gegebenen Fall handelt es sich um eine befreite Vorerbscha (vgl Abs. 1, 2136 BGB). Anhaltspunkte, dass es sich bei der Grundstücksveräußerung an Familienfremde um ein (teil ) unentgeltliches Geschä handelt, sind nicht vorhanden. Dass der Nacherbe was er in diesem Fall nicht müsste zuges mmt hat, gibt keinen Grund, Gegenteiliges zu vermuten, sondern erklärt sich als reine Vorsichtsmaßnahme. Die Beteiligung von etwaigen neben den unbekannten schon bekannten Ersatznacherben im Hinblick auf die in der Literatur disku erten Ausnahmefälle drängt sich nicht auf. Demzufolge ist davon auszugehen, dass das Grundstück aus der Erbscha des Vorerben ausgeschieden ist und der Nacherbenvermerk auch ohne Beteiligung von Ersatznacherben gelöscht werden kann. Das vom Grundbuchamt angeführte Eintragungshindernis besteht insofern nicht. III. 21 Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.