BGB 1193 Abs. 2, 1132, 877; EGBGB Art Abs. 3 Risikobegrenzungsgesetz: Nachverpfändung/Pfandunterstellung eines weiteren Grundstücks

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Fax-Abruf-Nr.: 11538# letzte Aktualisierung: 24. September 2008 BGB 1193 Abs. 2, 1132, 877; EGBGB Art Abs. 3 Risikobegrenzungsgesetz: Nachverpfändung/Pfandunterstellung eines weiteren Grundstücks I. Sachverhalt Eine bereits vor Inkrafttreten des Risikobegrenzungsgesetzes bestellte (und eingetragene) Grundschuld soll nun auf ein weiteres Grundstück erstreckt werden. Für die bestehende Grundschuld ist die sofortige Fälligkeit des Grundschuldkapitals vereinbart. Das Grundbuchamt ist der Ansicht, dass die Nachverpfändung nur erfolgen kann, wenn auch für die bestehende Grundschuld im Wege der Inhaltsänderung ( 877 BGB) eine dem Kündigungserfordernis des 1193 BGB entsprechende Fälligkeitsregelung getroffen wird. II. Fragen 1. Gilt das zwingende gesetzliche Kündigungserfordernis nach 1193 Abs. 2 Satz 2 BGB n. F. auch bei der nachträglichen Erweiterung einer bereits bestehenden Grundschuld auf ein neues Grundstück hinsichtlich des neu belasteten Grundstücks? 2. Ist eine Gesamtgrundschuld mit unterschiedlichen Fälligkeits- und Kündigungsregeln hinsichtlich des Grundschuldkapitals möglich (konkret im vorliegenden Fall, dass hinsichtlich des einen Grundstücks das Grundschuldkapital sofort fällig ist, während hinsichtlich des anderen Grundstücks eine Kündigung mit sechsmonatiger Kündigungsfrist erforderlich ist)? 3. Sofern unterschiedliche Fälligkeits- und Kündigungsregeln möglich sind wie ist dies im Grundbuch zu verlautbaren? Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/gutachten/11538.doc

2 Seite 2 III. Zur Rechtslage 1. Anwendbarkeit von 1193 Abs. 2 Satz 2 BGB auf Nachverpfändung a) Gesetzliche Übergangsregelung Die Übergangsregelung zum Risikobegrenzungsgesetz (BGBl I, 1066) findet sich in Art EGBGB. Nach Art Abs. 3 EGBGB ist die Neuregelung des 1193 Abs. 2 Satz 2 BGB nur auf Grundschulden anzuwenden, die nach dem 19. August 2008 (sic!) bestellt werden. Damit fragt sich, ob die Erweiterung einer bestehenden Grundschuld auf ein weiteres Grundstück eine im Sinne der zitierten Übergangsvorschrift bereits bestellte Grundschuld betrifft (da es sich ja nur um eine Nachverpfändung handelt, aber der Inhalt der bestehenden Grundschuld unverändert bleibt) oder ob umgekehrt, wenn man auf das nunmehr neu belastete Grundstück abstellt, hinsichtlich dieses Grundstück eine Neubestellung der Grundschuld im Sinne der Übergangsvorschrift vorliegt. Die Gesetzesbegründung (Bericht des Bundestagsfinanzausschusses, BT-Drs. 16/9821 vom , S. 23, 24) spricht die Frage nicht ausdrücklich an. Ebenso wenig sind uns hierzu schon Literaturstimmen oder gar Rechtsprechung ersichtlich; die Frage ist auch im BNotK-Rundschreiben Nr. 23/2008 vom (dort Ziffer V. zur Übergangsregelung) nicht behandelt. b) Nachverpfändung ist Neubestellung hinsichtlich des neu belasteten Grundstücks Es gibt jedoch eine BGH-Entscheidung zu einer früheren Übergangsregelung bei der Änderung der 1179, 1179a BGB (BGBl I, 998). Damals wurde den Gläubigern einer Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld ein gesetzlicher Löschungsanspruch gegen den Eigentümer eingeräumt, wenn das vorrangige Grundpfandrecht mit dem Eigentum in einer Person vereinigt ist oder eine solche Vereinigung später eintritt. Dafür war eine Eintragung von Löschungsvormerkungen für die Gläubiger nachrangiger Hypotheken, Grundschulden oder Rentenschulden in diesen Fällen nicht mehr möglich. Nach der seinerzeitigen Übergangsregelung war das neue Recht nicht anzuwenden, wenn das (vom Löschungsanspruch und der möglichen Löschungsvormerkung betroffene) vorrangige Grundpfandrecht entweder vor dem Inkrafttreten des Änderungsgesetzes bereits im Grundbuch eingetragen war oder die Eintragung vor diesem Zeitpunkt

3 Seite 3 beantragt worden oder ein noch einzutragendes Recht bereits vor diesem Zeitpunkt entstanden war (Art. 8 1 des Gesetzes zur Änderung sachenrechtlicher, grundbuchrechtlicher und anderer Vorschriften vom , BGBl I, 998). Damit stellte sich damals auch die Frage, ob bei einer Nachverpfändung (Pfandunterstellung) eines weiteren Grundstücks unter eine bereits vor Inkrafttreten des Änderungsgesetzes bestehende Grundschuld ein gesetzlicher Löschungsanspruch für nachrangige Grundpfandrechtsgläubiger hinsichtlich des neu belasteten Grundstücks entstünde (und damit die Eintragung einer Löschungsvormerkung hinsichtlich des neu belasteten Grundstücks nicht mehr möglich war). Der BGH entschied hierzu, dass die Erweiterung einer bestehenden Grundschuld auf ein weiteres Grundstück, so dass eine Gesamtgrundschuld entsteht bzw. eine bestehende Gesamtgrundschuld auf ein weiteres Grundstück erweitert wird also die Bildung oder Erweiterung eines Gesamtgrundpfandrechts für das neu hinzukommende Grundstück nichts anderes als die Neubestellung eines Grundpfandrechts ist; denn erst mit der Erstreckung kommt an diesem Grundstück ein Grundpfandrecht zur Entstehung (BGHZ 80, 119 = DNotZ 1981, 385 = MittBayNot 1981, 129 = NJW 1981, 1503 = Rpfleger 1981, 286; ebenso der Vorlagebeschluss des BayObLG in dieser Rechtssache DNotZ 1980, 316 = MittBayNot 1980, 72). Der BGH ließ offen, ob dies auch für den Fall einer gesetzlichen Erstreckung des am bisherigen Hauptgrundstück bestehenden Grundpfandrechts auf den zugeschriebenen Teil bei der Zuschreibung eines Grundstücks ( 1131, 890 Abs. 2 BGB) gelte. Im Ergebnis nahm der BGH an, dass ein Gesamtgrundpfandrecht mit leicht unterschiedlichem Rechtsinhalt an beiden Grundstücken entstehe nämlich hinsichtlich der bereits bisher dem Grundpfandrecht unterstehenden Grundstücke ohne gesetzlichen Löschungsanspruch (dafür ggf. mit Löschungsvormerkung) hingegen hinsichtlich der an dem nach Inkrafttreten des Änderungsgesetzes neu unterstellten Grundstücke mit gesetzlichem Löschungsanspruch (dafür aber ohne Löschungsvormerkung). Diese Einschätzung der Erstreckung eines bestehenden Grundpfandrechts auf ein weiteres Grundstück und damit der Schaffung bzw. Erweiterung eines Gesamtgrundpfandrechts wird auch von der Literatur als Neubestellung hinsichtlich der neu dem Grundpfandrecht unterstellten Grundstücke angesehen (vgl. statt aller Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl. 2008, Rn. 2648; Palandt/Bassenge, BGB, 67. Aufl. 2008, 1132 BGB Rn. 7).

4 Seite 4 c) Rechtsfolge: 1193 BGB n. F. gilt hinsichtlich des neu unterstellten Grundstücks Die jetzige Übergangsvorschrift (Art Abs. 3 EGBGB) unterscheidet sich von der der BGH-Entscheidung zugrunde liegenden Übergangsvorschrift. Übertragbar ist aber die vom BGH entschiedene grundsätzliche Frage, dass die Nachverpfändung bzw. Pfandunterstellung eines weiteren Grundstücks hinsichtlich dieses Grundstücks als Neubestellung zu behandeln ist (und damit nach Inkrafttreten des Änderungsgesetzes den für eine gänzliche Neubestellung unterliegenden Vorschriften unterfällt) und eben nicht als bloße Erweiterung des alten Rechts noch den alten Vorschriften unterfällt. Auch von der Art her handelte es sich bei der seinerzeitigen Gesetzesänderung wie bei der jetzigen Änderung um eine zwar wichtige Vorschrift, aber doch nur um eine Einzelregelung. Von daher lässt sich die Argumentation der seinerzeitigen Entscheidung u. E. auf die jetzige Gesetzesänderung übertragen. In Konsequenz gilt damit u. E. bei einer Nachverpfändung nach Inkrafttreten des Risikobegrenzungsgesetzes oder präziser nach dem (da Art Abs. 3 EGBGB insoweit noch einen Tag Zusatzfrist eingeräumt hatte) das gesetzlich zwingende Kündigungserfordernis des 1193 Abs. 2 Satz 2 BGB nur hinsichtlich des neu dem Grundpfandrecht unterstellten Grundstücks. 2. Unterschiedliche Kündigungs- und Fälligkeitsregelungen bei Gesamtgrundpfandrecht möglich ( 1132 BGB)? Ist damit hinsichtlich des bestehenden Grundpfandrechts die sofortige Fälligkeit des Grundschuldkapitals vereinbart, gilt hingegen für das Grundstück, das nachverpfändet werden soll, zwingend das gesetzliche Kündigungserfordernis des 1193 BGB, so fragt sich, ob ein derartiges Gesamtgrundpfandrecht ( 1132 BGB) mit unterschiedlichen Kündigungs- und Fälligkeitsregelungen möglich ist. a) Keine BGH-Entscheidung Der BGH hat diese spezielle Frage noch nicht entschieden. Er hatte allerdings in seiner bereits zitierten Entscheidung (BGHZ 80, 119 = a. a. O.) grundsätzliche gewisse Abweichungen im Inhalt eines Gesamtgrundpfandrechtes hinsichtlich der einzelnen Grundstücke für zulässig gehalten und dazu ausgeführt: Es entspricht anerkanntem Recht, daß das Erfordernis der Gleichartigkeit eines Gesamtgrundpfandrechts keine lückenlose Entsprechung der auf den einzelnen Grundstücken ruhenden Be-

5 Seite 5 lastung verlangt, sondern gewisse Abweichungen zuläßt (s. z. B. BGHZ 26, 344 Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung nach 800 ZPO nur hinsichtlich einzelner Grundstücke). Insbesondere ist allgemein anerkannt, daß die Gesamtgrundschuld an den einzelnen Grundstücken mit unterschiedlichem Rang bestehen kann (RGZ 70, 245, 246; KG JFG 22, 284, 286; ); der Senat schließt sich dem an. Kann aber der Rang der Gesamtgrundschuld an den einzelnen Grundstücken verschieden sein, so bestehen auch keine Bedenken, einen nur auf ein einzelnes Grundstück beschränkten gesetzlichen Löschungsanspruch für zulässig zu erachten. Zu der Frage, ob auch Fälligkeits- und Kündigungsregelungen unter die noch zulässigen Abweichungen fallen, gibt es jedoch zwei Entscheidungen des Kammergerichts. Auch die Kommentarliteratur hat zu dieser Frage bereits Stellung genommen: b) Rechtsprechung des Kammergerichts In der obergerichtlichen Rechtsprechung hat sich bisher lediglich das Kammergericht zweimal mit dieser Rechtsfrage befasst und sie jeweils verneint: Bei einer Gesamthypothek müssten Kündigungs- und Zahlungsbestimmungen an allen Grundstücken gleich sein (KGJ 40, 299 = RJA 11, 127; bestätigt in KG JW 1923, 1038; in der Literatur zustimmend insbesondere Schöner/Stöber, Rn. 2239; RGRK/Mattern, BGB, 12. Aufl. 1996, 1132 BGB Rn. 9; Soergel/Konzen, BGB, 13. Aufl. 2001, 1132 BGB Rn. 9). Folgt man dieser Auffassung, so wäre eine Nachverpfändung nur möglich, wenn zugleich im Wege einer Inhaltsänderung ( 877 BGB) auch die Fälligkeitsbestimmung der bestehenden Grundschuld an die Erfordernisse des 1193 Abs. 2 Satz 2 BGB n. F. angepasst wird. c) Gegenauffassung in der Literatur Diverse prominente Literaturstimmen ja die Mehrheit der heutigen Literatur halten hingegen unterschiedliche Fälligkeits- und Kündigungsregelungen bei einem Gesamtgrundpfandrecht für zulässig (Erman/Wenzel, BGB, 12. Aufl. 2008, 1132 BGB Rn. 3; MünchKomm/Eickmann, BGB, 4. Aufl. 2004, 1132 BGB Rn. 12; Palandt/Bassenge, 1132 BGB Rn. 2; Staudinger/Wolfsteiner, BGB, 2002, 1132 BGB Rn. 36; Rohe, in: Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl. 2008, 1132 BGB Rn. 5).

6 Seite 6 Auch bei Erlass der Entscheidung des Kammergerichts war die Frage in der seinerzeitigen Literatur durchaus strittig. Wie sich auch aus der Entscheidung des KG selbst entnehmen lässt, vertrat auch bereits vor der KG-Entscheidung die damals wohl h.m. eine gegenteilige Auffassung als dann das KG (KGJ 40, 299, 300). Folgt man dieser in der Literatur stark vertretenen Gegenauffassung die wir für vorzugswürdig halten -, so wäre vorliegend eine Nachverpfändung ohne Inhaltsänderung der Fälligkeitsregelung hinsichtlich des bereits belasteten Grundstücks möglich. d) Zusätzliche Argumente bei Grundschuld Im Unterschied zu den beiden vom Kammergericht entschiedenen Fällen handelt es sich vorliegend um eine Grundschuld. Bei einer Gesamthypothek nach 1132 BGB muss die zugrundeliegende Hypothekenforderung grundsätzlich eine einheitliche sein. Dieselbe Forderung kann nicht unterschiedliche Fälligkeitszeitpunkte haben; es liegt näher, das auf die akzessorische Hypothek durchschlagen zu lassen. Bei der Grundschuld sind dagegen u. E. eher Abweichungen denkbar. Denn die Grundschuld kann auch aus anderen Gründen an den unterschiedlichen Grundstücken ein unterschiedliches Schicksal haben, etwa an einem Grundstück erlöschen, an einem anderen aber fortbestehen. e) Zusätzliche Argumente speziell zum Risikobegrenzungsgesetz Man könnte den vorliegenden Fall einer Nachverpfändung nach einer Gesetzesänderung von den vom Kammergericht entschiedenen Fällen dadurch unterscheiden, dass dort die Beteiligten durch freie Vereinbarung einen unterschiedlichen Inhalt des Gesamtgrundpfandrechts an den verschiedenen belasteten Grundstücken vereinbaren wollten. Hier ist ihnen leichter zuzumuten, eine einheitliche Regelung zu treffen, da deren Inhalt ja nicht vorgegeben ist. Verlangt man hingegen nach einer Gesetzesänderung einen identischen Inhalt des Gesamtgrundpfandrechts an allen Grundstücken, so bleibt den Beteiligten, wenn sie eine Nachverpfändung wünschen, nur die Möglichkeit, den Inhalt des bereits bestehenden Grundpfandrechts an die neue Rechtslage anzupassen. Auch der Zweck der Gesetzesänderung, den Schuldner durch das zwingende Kündigungserfordernis zu schützen, gebietet nicht unbedingt die Erweiterung dieses Schutzes auch auf die Grundstücke, hinsichtlich derer bereits Grundpfandrechte beste-

7 Seite 7 hen. Denn bestehende Grundpfandrechte nimmt die Übergangsregelung ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes aus. Auch der BGH hatte in BGHZ 80, 119 bei einer gesetzlichen Inhaltsänderung des Grundpfandrechts einen unterschiedlichen Inhalt bei Gesamtgrundpfandrechten hinsichtlich der bereits früher belasteten und der nunmehr neu belasteten Grundstücke für möglich gehalten. Allerdings wäre damals eine Anpassung der bestehenden Grundpfandrechte durch vertragliche Vereinbarung gar nicht möglich gewesen, so dass die Alternative nur hieß, entweder ein Gesamtgrundpfandrecht mit leicht abweichendem Inhalt hinsichtlich der einzelnen Grundstücke zuzulassen oder eine Nachverpfändung gar nicht zuzulassen. Im vorliegenden Sachverhalt hingegen mutet man den Beteiligten, wenn man einen einheitlichen Inhalt des Grundpfandrechts verlangt, nur eine auf einen (wenngleich wichtigen) Nebenpunkt beschränkte Inhaltsänderung zu. Konkret lassen sich damit aus der Übergangssituation des Risikobegrenzungsgesetzes noch gewisse zusätzliche Argumente für die in der Literatur herrschende Gegenauffassung anführen. Diese zusätzlichen Argumente haben aber kein derartiges Gewicht, als dass die bisherige Rechtsprechung des Kammergerichts zwingend für den vorliegenden Fall aufgegeben werden müsste. f) Zwischenergebnis: Keine Anpassung der bestehenden Grundschuld erforderlich Das Ergebnis hängt damit allein davon ab, ob man entsprechend der Rechtsprechung des Kammergerichts für das Gesamtgrundpfandrecht einheitliche Kündigungs- und Zahlungsbestimmungen verlangt oder man mit der Gegenauffassung in der Literatur insoweit unterschiedliche Bestimmungen zulässt. Nach der (älteren) Rechtsprechung des Kammergerichts ist eine Nachverpfändung nur bei Anpassung des bestehenden Grundpfandrechts durch Inhaltsänderung möglich. Nach der Gegenauffassung, die wir teilen, wäre die Nachverpfändung hingegen ohne Anpassung der bestehenden Grundschuld möglich. 3. Grundbuchvermerk bei unterschiedlichen Fälligkeitsbestimmungen Hält man wie hier vertreten eine unterschiedliche Fälligkeits- und Kündigungsbestimmungen für das ursprüngliche und das neu unterstellte Grundstück für möglich, so ist die unterschiedliche Fälligkeit auch im Grundbuch zu verlautbaren. Denn bei einer bloßen Bezugnahme auf die Bedingungen der ursprünglichen Grundschuld wäre die Fälligkeit im Grundbuch über die Bezugnahme falsch verlautbart ( 1115 HS. 2, 874 BGB).

8 Seite 8 Zur Verlautbarung genügt, wenn sich in der Bewilligung der Nachverpfändung ein Hinweis auf die (abweichende) Fälligkeit nach 1193 BGB findet und darauf bei der Eintragung der Pfandunterstellung Bezug genommen wird. Schweigt die Bewilligung zur Fälligkeit, so muss die abweichende Fälligkeit im Grundbuch selbst verlautbart werden. Am einfachsten dürfte dies mit dem Vermerk zu verlautbaren sein, dass hinsichtlich des nachverpfändeten Grundstücks für das Grundschuldkapital die gesetzliche Fälligkeitsregelung des 1193 BGB gilt (Meikel/Böhringer, GBO, 10. Aufl. 2008, 48 GBO Rn. 106 zitiert nach Druckfahnen). Der Antrag zur Eintragung der Nachverpfändung ist entsprechend zu stellen, dass hinsichtlich des nachverpfändeten Grundstücks nicht die ursprünglich vereinbarte Fälligkeitsregelung eingetragen wird.