1. Vollständig entgeltliche Verfügung über zum Nachlass gehörenden Grundbesitz bei befreitem Vorerben

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut GUTACHTEN Dokumentnummer: letzte Aktualisierung: BGB 2113, 2136, 1913, 1915, 1821; GBO 51, 22 Pflegerbestellung für unbekannte Nacherben bei teilweise unentgeltlicher Verfügung des befreiten Vorerben I. Sachverhalt Bei einem teilweise unentgeltlichen Grundstücksübertragungs- bzw. Grundstückskaufvertrag handelten auf der Veräußererseite befreite Vorerben. Die Nacherben sind nocht unbekannt. Erwerber sind nichtbeteiligte Dritte. II. Frage Muss ein Nachlasspfleger für die unbekannten Nacherben bestellt werden, um den Anspruch der Nacherben auf rechtliches Gehör bei der Veräußerung von der Vor- und Nacherbschaft unterliegendem Vermögens durch befreite Vorerben zu gewährleisten? III. Zur Rechtslage Für die Beurteilung der Rechtslage im vorliegenden Fall erscheint es zunächst von entscheidender Bedeutung, zwischen der (voll-)entgeltlichen Verfügung über einen Nachlassgegenstand und der (teilweise) unentgeltlichen Verfügung über einen Nachlassgegenstand zu unterscheiden. Diese Unterscheidung wird insbesondere deswegen relevant, weil der befreite Vorerbe zwar von der Beschränkung des 2113 Abs. 1 BGB (Unwirksamkeit von Verfügungen über zum Nachlass gehörende Grundstücke, soweit das Recht des Nacherben vereitelt oder beeinträchtigt wird), nicht aber von der Beschränkung des 2113 Abs. 2 BGB (unentgeltliche bzw. teilweise unentgeltliche Verfügungen) befreit werden kann. Diese Unterscheidung ergibt sich aus 2136 BGB, wonach der Erblasser den Vorerben eben nur von den Beschränkungen des 2113 Abs. 1 BGB und nicht auch von den Beschränkungen des 2113 Abs. 2 BGB befreien kann. Die Beschränkungen des 2113 Abs. 2 BGB sind also auch für den befreiten Vorerben zu berücksichtigen. 1. Vollständig entgeltliche Verfügung über zum Nachlass gehörenden Grundbesitz bei befreitem Vorerben a) Unwirksamkeit ( 2113, 2136 BGB) Gem Abs. 1 BGB ist die Verfügung des Vorerben über ein zur Erbschaft gehörendes Grundstück im Falle des Eintritts der Nacherbfolge insoweit unwirksam, als sie das Recht des Nacherben vereiteln oder beeinträchtigen würde. Von dieser Be- Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: mr/pool/gutachten/12144.doc

2 Seite 2 schränkung, die zunächst für entgeltliche und unentgeltliche Verfügungen gleichermaßen gilt, kann gem BGB Befreiung erteilt werden. Soweit hiervon Befreiung erteilt ist, ist die Beschränkung des 2113 Abs. 1 BGB nicht zu berücksichtigen. Da es sich vorliegend um einen befreiten Vorerben handelt, sind also die Beschränkungen des 2113 Abs. 1 BGB nicht zu berücksichtigen. b) Löschung des Nacherbenvermerks ( 51 GBO) Zur Löschung des Nacherbenvermerks ist entweder eine Bewilligung des Nacherben sowie etwa vorhandener Ersatzerben oder der Unrichtigkeitsnachweis erforderlich (Demharter, GBO, 25. Aufl. 2005, 51 GBO Rn. 37). Die Unrichtigkeit des Grundbuchs ist insbesondere dann gegeben, wenn ein Nachlassgegenstand wirksam veräußert worden ist (KEHE-Eickmann, Grundbuchrecht, 6. Aufl. 2006, 51 GBO Rn. 28). Soweit die Unrichtigkeit des Grundbuchs darauf beruht, dass ein befreiter Vorerbe vollentgeltlich über den Nachlassgegenstand verfügt hat (bei auch nur teilweiser Unentgeltlichkeit greift 2113 Abs. 2 BGB ein dazu unten) ist dem Grundbuchamt in der Form des 29 GBO nachzuweisen, dass der Vorerbe befreit war und dass es sich um eine entgeltliche Verfügung handelt (Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 13. Aufl Rn. 3518). Ansonsten kann der Unrichtigkeitsnachweis geführt werden, wenn die Zustimmung der Nacherben vorliegt. Die Zustimmung von Ersatznacherben ist nicht erforderlich (Palandt/Edenhofer, 66. Aufl. 2007, 213 BGB Rn. 6). c) Anhörung der Nacherben vor Löschung des Nacherbenvermerks Vor der Löschung des Nacherbenvermerks aufgrund Unrichtigkeitsnachweises ist nach herrschender Meinung dem Nacherben rechtliches Gehör zu gewähren (Demharter, 51 Rn. 37; KEHE-Eickmann, 51 GBO Rn. 28; Meikel/Kraiß, 9. Aufl. 2004, 51 GBO Rn. 162; BayObLG Rpfleger 1995, 105; BayObLGZ 1956, 54, 61; BayObLG Rpfleger 1973, 97; BayObLG Rpfleger 1973, 433; OLG Hamm Rpfleger 1984, 312; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 13. Aufl Rn. 3521; Haegele, Rpfleger 1971, 121, 130). Sofern die Nacherben noch unbekannt sind, ist zur Gewährung rechtlichen Gehörs ein Pfleger für unbekannte Nacherben gem BGB zu bestellen (Meikel/Kraiß, 51 GBO Rn. 162 m. w. N.). d) Anwendung auf den vorliegenden Fall Sofern im vorliegenden Fall der Nachweis in der Form des 29 GBO erbracht werden könnte, dass hier eine vollständig entgeltliche Verfügung vorliegt, käme eine Löschung des Nacherbenvermerks wegen Unrichtigkeitsnachweis nach 22 GBO in Betracht. In diesem Zusammenhang wäre die Anhörung der Nacherben erforderlich. Für die noch unbekannten Nacherben wäre ein Pfleger zu bestellen. Sofern der Nachweis der Entgeltlichkeit nicht geführt werden kann, bedarf es der Zustimmung sämtlicher Nacherben, wobei die Zustimmung von Ersatznacherben nicht erforderlich wäre (Palandt/Edenhofer, 66. Aufl. 2007, 213 BGB Rn. 6). Für die unbekannten Nacherben wäre auch insofern ein Pfleger zu bestellen (Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 3512; BayObLGZ 1983, 318; BayObLGZ 1959, 493, 501; BayObLG Rpfleger 2003, 83; OLG Hamm DNotZ 1955, 538 = Rpfleger 1956, 159).

3 Seite 3 Der Pfleger bedürfte darüber hinaus gem. 1915, 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung (Schöner/Stöber, Rn. 3512). Im vorliegenden Sachverhalt war die Verfügung aber zumindest teilweise unentgeltlich, so dass die hier erörterte Alternative nicht in Betracht kommt. 2. Vorliegen einer zumindest teilweise unentgeltlichen Verfügung Sofern eine zumindest teilweise unentgeltliche Verfügung vorliegt, ist die Verfügungsbeschränkung des 2113 Abs. 2 BGB zu beachten. Da hiervon gem BGB keine Befreiung erteilt werden kann, gilt diese Verfügungsbeschränkung auch für den befreiten Vorerben. a) Unentgeltliche Verfügung i. S. d Abs. 2 BGB Gem Abs. 2 BGB ist eine Verfügung über einen Erbschaftsgegenstand, die unentgeltlich oder zum Zwecke der Erfüllung eines von dem Vorerben erteilten Schenkungsversprechens erfolgt, insoweit unwirksam, als sie das Recht des Nacherben vereiteln oder beeinträchtigen würde Abs. 2 BGB verbietet zwar unentgeltliche Verfügungen über einen der Nacherbfolge unterliegenden Nachlassgegenstand nicht, eine solche Verfügung ist jedoch bei Eintritt der Nacherbfolge insoweit unwirksam als sie das Recht des Nacherben vereiteln oder beeinträchtigen würde. Eine unentgeltliche Verfügung i. S. v Abs. 2 BGB liegt nach der ständigen Rechtsprechung des BGH vor, wenn für das vom Vorerben Weggegebene keine objektiv gleichwertige Gegenleistung in den Nachlass fließt und der Vorerbe subjektiv weiß, dass dem Opfer keine gleichwertige Gegenleistung an die Erbmasse gegenübersteht, oder doch bei ordnungsgemäßer Verwaltung der Masse unter Berücksichtigung seiner künftigen Pflicht, die Erbschaft dem Nacherben herauszugeben, dass Fehlen oder die Unzulänglichkeit der Gegenleistung hätte erkennen müssen (ständige Rechtsprechung: RGZ 159, 385, 389; grundlegend: RGZ 180, 364; BGHZ 5, 173 = NJW 1952, 698; BGH WM 1970, 1422; BGH NJW 1971, 2264; BGH FamRZ 1971, 643 = WM 1971, 653; BGH NJW 1984, 366; BGHZ 7, 278; BGH NJW 1963, 1613 = FamRZ 1963, 426; OLG Brandenburg FamRZ 1999, 1616; OLG Hamm DNotI-Report 1999, 121 = FGPrax 1999, 130 = MittRhNotK 1999, 248 = Rpfleger 1999, 385; OLG Oldenburg NJW-RR 2002, 728; Spellenberg, FamRZ 1974, 351; Staudinger/Avenarius, Neubearbeitung 2003, 2113 BGB Rn. 62). Damit gilt die Verfügungsbeschränkung des 2113 Abs. 2 BGB auch bei teilweiser Unentgeltlichkeit (OLG Düsseldorf DNotI-Report 1999, 147 = DNotZ 2001, 140 = MittBayNot 2000, 45 = NJW-RR 2000, 375 = ZNotP 1999, 365 = Rpfleger 1999, 551 dazu Ludwig, DNotZ 2001, 102; Wübben, ZEV 2000, 30; Staudinger/Avenarius, 2113 BGB Rn. 65; Soergel/Harder/Wegmann, 13. Aufl. 2003, 2113 BGB Rn. 22; Palandt/Edenhofer, 2113 BGB Rn. 12) Abs. 2 BGB ergibt insofern bei gesetzessysthematischer Auslegung, dass der befreite Vorerbe nur zu einer Verfügung befugt ist, die im vollen Umfang unentgeltlich ist. Sofern vorliegend also eine teilweise unentgeltliche Verfügung gegeben ist, ist die Verfügungsbeschränkung des 2113 Abs. 2 BGB zu berücksichtigen. Die hier vorliegende Verfügung ist also grundsätzlich nach 2113 Abs. 2 BGB unwirksam. b) Wirksamkeit der Verfügung bei Zustimmung der Nacherben

4 Seite 4 Gem Abs. 2 BGB ist eine Verfügung bei Eintritt des Nacherbfalls nur insoweit unwirksam, als sie das Recht des Nacherben vereiteln oder beeinträchtigen würde. Eine derartige Beeinträchtigung des Nacherbenrechts wird vor allem durch seine Zustimmung ausgeschlossen (BGHZ 40, 115 = NJW 1963, 2320 = WM 1963, 1211 = MDR 1963, 994; Palandt/Edenhofer, 2113 BGB Rn. 6; Soergel/Harder/Wegmann, 2113 BGB Rn. 10; Staudinger/Avenarius, 2113 BGB Rn. 18; RGZ 65, 214, 219; Schöner/Stöber, Rn. 3478). Die Zustimmung der Ersatznacherben ist nicht erforderlich (RGZ 145, 316 = DNotZ 1935, 396; BGHZ 40, 150; BayObLG NJW 1960, 965; Bay- ObLG DNotZ 1983, 320, 324; BayObLG DNotZ 1993, 404 = MittRhNotK 1992, 314 = Rpfleger 1993, 148; OLG Köln NJW 1955, 63; OLG Oldenburg DNotZ 1962, 405; OLG Stuttgart BWNotZ 1955, 152; LG Oldenburg Rpfleger 1979, 102; Schöner/Stöber, Rn. 3478). Für unbekannte Nacherben ist auch in diesem Fall ein Pfleger gem BGB zu bestellen. Der Pfleger bedarf dabei auch der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung ( 1915, 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB) (BayObLG DNotZ 1998, 206 = FGPrax 1997, 135 = MittBayNot 1997, 238 = NJW-RR 1997, 1239; Schöner/Stöber, Rn. 3478, 3485). Überträgt man die vorstehenden Ausführungen auf den vorliegenden Sachverhalt, so ergibt sich, da hier nach Angabe im Sachverhalt eine nur teilweise Unentgeltlichkeit vorliegt, dass die Verfügungsbeschränkung des 2113 Abs. 2 BGB zu beachten ist. Die Verfügung ist insoweit unwirksam, als sie das Recht des Nacherben bei dem Eintritt des Nacherbfalls beeinträchtigt. Es bedarf daher der Zustimmung sämtlicher Nacherben. Für unbekannte Nacherben ist ein Pfleger zu bestellen, der der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung nach 1915, 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB bedarf. Da sowohl der Pfleger als auch das Vormundschaftsgericht ausschließlich nach Maßgabe des Mündelinteresses zu entscheiden haben (Palandt/Diederichsen, 1828 BGB Rn. 7), erscheint es unwahrscheinlich, dass der Pfleger bzw. das Vormundschaftsgericht die erforderliche Zustimmung erteilen. Daher dürfte davon auszugehen sein, dass im vorliegenden Fall die zumindest teilweise unentgeltliche Verfügung den Nacherben gegenüber unwirksam ist. Es dürfte auch davon auszugehen sein, dass das Recht der Nacherben beeinträchtigt wird, da das Grundstück aus dem Nachlass ausscheidet. Dies dürfte den weiteren Vollzug des Kaufvertrages behindern. c) Löschung des Nacherbenvermerks Eine Löschung des Nacherbenvermerks wegen nachgewiesener Grundbuchunrichtigkeit gem. 22 Abs. 1 GBO kommt in Betracht, wenn das Grundstück endgültig aus dem Nachlass ausgeschieden ist (BayObLGZ 1957, 285, 288; BayObLGZ 1970, 137, 142; BayObLGZ 1974, 312, 313; BayObLG DNotZ 1983, 318, 320; BayObLG BWNotZ 1951, 152 = MittBayNot 1991, 122, 123 = MittRhNotK 1991, 124; BayObLG DNotZ 1993, 404 = Rpfleger 1993, 148; OLG Frankfurt Rpfleger 1980, 107, 108; OLG Hamm Rpfleger 1984, 312; OLG Hamm DNotI-Report 1996, 174 = MittBayNot 1996, 381 = NJW-RR 1996, 1230, 1231 = Rpfleger 1996, 504). Im vorliegenden Fall ist dies, da eine teilweise unentgeltliche Verfügung vorliegt, nur dann der Fall, wenn die Zustimmung sämtlicher (auch der unbekannten) Nacherben nachgewiesen wird. Für die unbekannten Nacherben ist die Zustimmung des Pflegers gem BGB, die gem. 1915, 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB vormundschaftsgerichtlich zu genehmigen ist, erforderlich. Nach der persönlichen Auffassung des Sachbearbeiters dürfte davon auszugehen sein, dass weder die Zustimmung des Pflegers noch die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung zu erreichen ist. Eine Löschung des

5 Seite 5 Nacherbenvermerks im Wege des Unrichtigkeitsnachweises nach 22 GBO dürfte daher nicht in Betracht kommen.