1. Bindungswirkung wechselbezüglicher Verfügungen

Transkript

1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax - Abfrage Gutachten des Deutschen Notarinstituts Dokumentnummer: 1242# letzte Aktualisierung: 14. Mai 2001 BGB 2271, 1943, 1948 Gemeinschaftliches Testament; letztwillige Verfügungen des überlebenden Ehegatten; Wiedererlangung der Testierfreiheit durch Ausschlagung; Folgen der Ausschlagung I. Sachverhalt Im Jahre 1975 setzten sich Eheleute in einem gemeinschaftlichen Testament gegenseitig zu Alleinerben ein. Das einzige Kind, ein Sohn, wurde (wechselbezüglich) zum Erben des letztversterbenden Ehegatten bestimmt. Einen Änderungsvorbehalt enthält das Testament nicht. Nach dem Tod des Ehemannes möchte die Ehefrau nun verfügen, dass die Ehefrau des einzigen Sohnes Alleinerbin werden soll, falls der Sohn wegfallen sollte. Für den Fall, dass sowohl der Sohn als auch dessen Ehefrau wegfallen, soll eine Nichte Alleinerbin sein. II. Rechtsfrage Eine Ergänzung oder Abänderung des Testamentes ist nach dem Tod des Ehemannes in Ermangelung eines Änderungsvorbehalts nicht mehr möglich. Vor diesem Hintergrund ist zu fragen, ob die Erbschaft dem Sohn anfällt, wenn die Ehefrau das Erbe ausschlägt, um die Testierfreiheit wiederzuerlangen (wobei hier jedoch davon auszugehen ist, dass die Ausschlagungsfrist des 1944 Abs. 2 BGB abgelaufen ist). III. Rechtslage 1. Bindungswirkung wechselbezüglicher Verfügungen Nach dem Erbfall tritt in Ansehung wechselbezüglicher Verfügungen im gemeinschaftlichen Testament die Bindung nach 2271 Abs. 2 S. 1 BGB ein. Für neue Verfügungen von Todes wegen, die der durch gemeinschaftliches Testament in seiner Testierfreiheit beschränkte Ehegatte ohne wirksamen förmlichen Widerruf trifft, sind Umfang und Wirkung der Bindung nicht eigens gesetzlich geregelt. Allgemein wird aber wegen der Vergleichbarkeit mit der Bindung aufgrund Erbvertrag eine analoge Anwendung von 2289 Abs. 1 S. 2 BGB angenommen (vgl. MünchKomm/Musielak, BGB, 3. Aufl. 1997, Rn. 15; Palandt/Edenhofer, BGB, 60. Aufl. 2001, Rn. 15; Staudinger/Kanzleiter, BGB, 13. Bearb. 1998, Rn. 33; Mayer, in: Dittmann/Reimann/Bengel, Testament und Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon 09 31/ Telefax 09 31/ dnoti@dnoti.de Internet: user mr pool/1242.doc

2 Seite 2 Erbvertrag, 3. Aufl. 2000, Rn. 32, je zu 271; RGZ 58, 64; BayObLG OLGE 44, 104; OLG Frankfurt NJW-RR 1995, 265). Demnach ist danach zu fragen, ob die hier vorgesehene Ergänzung das Recht des aufgrund wechselbezüglicher Verfügung bedachten Sohnes beeinträchtigt. Eine solche Beeinträchtigung setzt allgemein voraus, dass die vertragsmäßige bzw. wechselbezügliche Zuwendung gemindert, belastet oder beschränkt wird (Mayer, a. a. O., Rn. 14; Soergel/Wolf, a. a. O., Rn. 9, je zu 2289). Nicht erforderlich ist, dass sich die verschiedenen erbrechtlichen Anordnungen gegenseitig ausschließen (Mayer, a. a. O., Rn. 14). Nun wird zwar in der Literatur der Fall einer späteren Nacherbeinsetzung als Beeinträchtigung des ursprünglich als Vollerben eingesetzten Alleinerben angesehen (Soergel/Wolf, a. a. O., Rn. 9 zu 2289; Palandt/Edenhofer, a. a. O., Rn. 16; Staudinger/Kanzleiter, a. a. O., Rn. 33, je zu 2271; OLG Hamm NJW 1974, 1774). Dies erscheint aufgrund der gesetzlichen Bindungen des Vorerben durch Anordnung der Nacherbfolge auch ohne weiteres konsequent. Derartige Bindungen bestehen für einen Erben aber nicht, wenn Ersatzerbfolge angeordnet wird. Uns ist nicht ersichtlich, inwieweit hier eine Beeinträchtigung der Erbenstellung des primär vorgesehenen Erben vorliegen soll, da der Ersatzerbe sich ja gerade dadurch auszeichnet, dass er erst zum Zug kommt, wenn der ursprünglich vorgesehene Erbe nicht Erbe werden kann oder will. Ähnlich hat etwa das OLG Stuttgart (JW 1933, 2779, vgl. auch Soergel/Wolf, a. a. O., Rn. 10 zu 2289) die Auffassung vertreten, dass eine Beeinträchtigung nicht vorliegt, wenn sich Ehegatten gegenseitig zu Alleinerben eingesetzt haben, ein Ehegatte aber noch zu Lebzeiten des anderen über seinen Nachlass für den Fall anderweitig verfügt, dass der andere vorverstirbt. Darin liegt nach unserer Einschätzung ebenfalls nichts anderes als eine Ersatzerbeinsetzung. Da die Auslegungsregel des 2102 Abs. 1 BGB nicht umkehrbar ist (Palandt/Edenhofer, a. a. O., Rn. 1 zu 2102), kann auch nicht dahingehend argumentiert werden, dass mit der Ersatzerbeinsetzung auch eine Nacherbeinsetzung, die ihrerseits beeinträchtigen würde, verbunden sein kann. Eine Beeinträchtigung des Sohnes scheidet damit nach unserer Einschätzung aus, sodass insoweit auch kein Ansatzpunkt dafür besteht, dass 2271 BGB verhindert, dass die Erblasserin ihrem Willen durch neue letztwillige Verfügung Geltung verschafft. Auf einen Änderungsvorbehalt wäre sie insoweit ebenso wenig angewiesen wie auf die Ausschlagung gem Abs. 2 S. 1 BGB. 2. Beeinträchtigung durch Bestimmung anderer Ersatzerben Sollten hier allerdings bereits Ersatzerben wechselbezüglich eingesetzt sein, so bedeutete die Bestimmung anderer Ersatzerben auf dieser Ebene eine Beeinträchtigung, sodass insoweit 2271 BGB entgegenstehen könnte. Eine ausdrückliche Ersatzerbeinsetzung liegt nicht vor. Denkbar ist allerdings, dass sich hier eine Ersatzerbenberufung auf Grundlage der gesetzlichen Auslegungsregel des 2069 ergibt. Inwieweit eine solche Ersatzerbenberufung wechselbezüglich sein kann, ist umstritten. Das LG Köln (MittRhNotK 1991, 23 f.) ging beispielsweise davon aus, dass nur eine von den Ehegatten tatsächlich getroffene, nicht aber eine sich aus einer gesetzlichen Auslegungsregel ergebende Erbfolge wechselbezüglich und damit bindend i. S. v. 2270, 2271 BGB sein könne.

3 Seite 3 Demgegenüber vertrat das BayObLG in seiner Entscheidung vom (ZEV 1994, 362 ff.), dass mit dem Vorversterben des bindend eingesetzten Schlusserben die Bindung an die Schlusserbenberufung nicht entfalle, sondern vielmehr die Ersatzerbenberufung der Abkömmlinge nach 2069 BGB ebenso einer wirksamen neuen letztwilligen Verfügung des überlebenden Ehegatten entgegenstehe. Gegen diese Entscheidung wurde wiederum von Baumann (ZEV 1994, 351 ff.) - u. E. zu Recht -vorgebracht, dass sie nicht ausreichend zwischen dem Fortbestehen der Wirksamkeit einer letztwilligen Verfügung (bis zu ihrem Widerruf) und dem Fortbestehen der erbrechtlichen Bindung differenziert, zumal sich aus 2069 BGB selbst nichts zum Umfang der erbrechtlichen Bindung herleiten lässt. Dennoch hat das OLG Frankfurt am Main in seinem Beschluss vom (Rpfleger 1998, 291 f.) entschieden, dass die Wechselbezüglichkeit einer Schlusserbeneinsetzung auch für die nach 2069 BGB berufenen Ersatzerben gelte (wenn nicht aus dem Testament ein anderer Wille der testierenden Ehegatten hervorgeht); dies hat das OLG Frankfurt damit begründet, dass die nach 2069 BGB berufenen Ersatzerben zu dem in 2270 Abs. 2 BGB genannten Personenkreis gehören. Im Ergebnis schließt sich das OLG Frankfurt damit der o. g. Entscheidung des BayObLG an, wenn auch mit anderer Begründung. Aus unserer Sicht kann allerdings auch die vom OLG Frankfurt vorgebrachte Begründung mit 2270 Abs. 2 BGB nicht überzeugen, da diese Vorschrift wohl nicht ohne weiteres auf eine Erbenberufung, die sich aus einer ergänzenden Auslegung der letztwilligen Verfügung ergibt ( 2069 BGB stellt einen klassischen Fall der ergänzenden Auslegung dar), angewendet werden kann. Aus unserer Sicht bestehen also starke Bedenken dagegen, im Falle der Ersatzberufung der Enkel nach 2069 BGB den Ehegatten gleichzeitig insoweit einen Bindungswillen zu unterstellen, zumal die Ersatzberufung hier eben gerade nicht auf den wirklichen Willen der Ehegatten, sondern auf den vermuteten Willen der Ehegatten zurückgeht. Zumindest das BayObLG scheint mittlerweile von seiner noch im Jahre 1994 vertretenen Rechtsauffassung abgerückt zu sein. Denn in seinem Beschluss vom (FamRZ 1998, 388 f.) ging das BayObLG davon aus, dass sich im Falle des 2069 BGB die Bindungswirkung hinsichtlich der Ersatzerbfolge zumindest nicht auf die Auswahl der an die Stelle des Sohnes tretenden Abkömmlinge erstrecke. Nach neuerer Auffassung des BayObLG ist damit der längerlebende Ehegatte im Zweifel zumindest befugt, aus dem Kreis der gesetzlich berufenen Ersatzerben einen auszuwählen und zu bevorzugen. Dies kann rechtsdogmatisch dahingehend interpretiert werden, dass das BayObLG dem gemeinschaftlichen Testament der Ehegatten durch (ergänzende) Auslegung insoweit einen spezifizierten Änderungsvorbehalt entnimmt (vgl. Mayer, a. a. O., 2270 Rn. 36). Aus unserer Sicht ist diese Entscheidung des BayObLG aus rechtlicher Sicht zweifelhaft, da bei der Annahme eines konkludent vereinbarten Änderungsvorbehalts Zurückhaltung geboten ist (vgl. Palandt/Edenhofer, a. a. O., 2271 Rn. 21 m. w. N.) und für die Annahme eines dahingehenden Willens der Ehegatten grundsätzlich irgendwelche Anhaltspunkte im Testament vorliegen müssten. Zumindest im Ergebnis halten wir die Entscheidung des BayObLG allerdings für sachgerechter, als den Ehegatten allgemein einen umfassenden Bindungswillen auch hinsichtlich der ersatzberufenen Enkel zu unterstellen.

4 Seite 4 Die Rechtslage kann insoweit leider nur als unsicher bezeichnet werden. Nach unserer persönlichen Auffassung sprechen aber wie dargestellt die besseren Gründe dafür, hinsichtlich einer evtl. Ersatzerbenberufung aufgrund von 2069 BGB nicht von Wechselbezüglichkeit auszugehen, sodass generell als Zwischenergebnis festzuhalten wäre, dass die Ehefrau die von ihr gewünschten Anordnungen treffen kann, ohne auszuschlagen. 3. Ausschlagung Was die Ausschlagung und ihre Voraussetzungen angeht, besteht keinerlei Zweifel daran, dass auch für die von 2271 Abs. 2 S. 1 BGB geforderte Ausschlagung die Frist des 1944 BGB gilt (Soergel/Wolf, a. a. O., Rn. 19 zu 2271). Nach der ausdrücklichen Regelung des 1943 BGB kann die Ausschlagung nicht mehr erfolgen, wenn die Ausschlagungsfrist abgelaufen oder die Annahme der Erbschaft erfolgt ist. Sollte hier nicht ohnehin ein Verhalten der Ehefrau als Annahme ausgelegt werden können (vgl. Palandt/Edenhofer, a. a. O., Rn. 2 zu 1943), so steht aufgrund des mitgeteilten Sachverhalts zu vermuten, dass die Ausschlagung hinsichtlich der testamentarischen Erbeinsetzung ( 1944 Abs. 2 S. 1 BGB stellt auch auf den Berufungsgrund ab) durch Fristablauf grundsätzlich ausgeschlossen ist, unbeschadet der möglicherweise wegen 1954, 1956 BGB eröffneten Möglichkeit der Anfechtung entweder der Annahme der Erbschaft oder des Fristablaufes. 4. Folgen der Ausschlagung für Bindungswirkung Lediglich unter der Prämisse, dass die Ausschlagung hier überhaupt noch erfolgen kann, ist noch auf die möglichen Konsequenzen der Ausschlagung hinzuweisen. Nach wohl herrschender Meinung ermöglicht auch eine nach 1948 Abs. 1 BGB auf den Berufungsgrund des gemeinschaftlichen Testaments beschränkte Ausschlagung den Widerruf aufgrund von 2271 Abs. 2 S. 1 BGB (Mayer, a. a. O., Rn. 43; Staudinger/Kanzleiter, a. a. O., Rn. 43 zu 2271; Palandt/Edenhofer, a. a. O., Rn. 17; Tiedtke, Zur Bindung des überlebenden Ehegatten an das gemeinschaftliche Testament bei Ausschlagung der Erbschaft als eingesetzter, aber Annahme als gesetzlicher Erbe, FamRZ 1991, 1259). Die Rechtsprechung ist teilweise anderer Auffassung (KG OLGZ 1991, 6, 10; offenlassend: BayObLG FamRZ 1991, 1232), wonach die Ausschlagung allein des testamentarisch Zugewendeten nur dann zur Wiederherstellung der Testierfreiheit führt, wenn der gesetzliche Erbteil erheblich hinter dem zugewandten gewillkürten Erbteil zurückbleibt. Nach dem Konzept der h. M. soll es allerdings eine Frage der Auslegung sein, ob der überlebende Ehegatte bei Ausschlagung nicht auch als gesetzlicher Erbe enterbt sein sollte (Tiedtke, a. a. O., S. 1264; Staudinger/Kanzleiter, a. a. O., Rn. 43; Palandt/Edenhofer, a. a. O., Rn. 17; vgl. auch MünchKomm/Musielak, a. a. O., Rn. 25). Weiterhin wird in der Literatur in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass auch und gerade für den Fall der Ausschlagung des überlebenden Ehegatten durch Auslegung zu klären ist, ob der eingesetzte Schlusserbe für den Fall der Ausschlagung auch als Ersatzerbe des erstversterbenden Ehegatten eingesetzt sein sollte, was hier im Ergebnis der Auslegungsvariante der Enterbung des Ehegatten für den Fall der Ausschlagung gleichkommt (vgl. insbesondere Nieder, Handbuch der Testamentsgestal-

5 Seite 5 tung, 2. Aufl. 2000, Rn. 489). Nun wird überwiegend für den Regelfall davon ausgegangen, dass eine solche Ersatzerbeinsetzung gewollt war, der vom Letztversterbenden eingesetzte Schlusserbe also auch Ersatzerbe des erstversterbenden Ehegatten sein sollte (so insbesondere OLG Stuttgart, BWNotZ 1979, 11; vgl. auch Mayer, a. a. O., Rn. 22; Staudinger/Kanzleiter, a. a. O., Rn. 18; Palandt/Edenhofer, a. a. O., Rn. 3, je zu 2269; Nieder, a. a. O., Rn. 489 m. w. N.). Letztlich handelt es sich hier allerdings um eine Frage der Auslegung im Einzelfall. Geht man aber auch hier vom Regelfall aus, so kann festgehalten werden, dass der Sohn als Ersatzerbe aufgrund durch Auslegung gewonnener testamentarischer Anordnung Alleinerbe nach seinem Vater geworden ist. Nähme man bei einer auf die testamentarische Erbeinsetzung beschränkten Ausschlagung ( 1948 Abs. 1 BGB) keine entsprechende Auslegung des Testamentes im Sinne einer Ersatzerbberufung des Sohnes auch für den Fall des erstversterbenden Ehegatten an, so ergäbe sich auf dieser Grundlage die gesetzliche Erbfolge. Mutter und Sohn würden also eine Erbengemeinschaft bilden. Würde die Ehefrau auch das gesetzliche Erbe (welches ihr nur zufiele, wenn eine entsprechende Auslegung vorgenommen werden kann, siehe oben) ausschlagen, ergäbe sich auf der Grundlage der Vorschriften des 1953 Abs. 2 BGB einerseits und 1930 BGB andererseits, dass der Sohn gesetzlicher Alleinerbe seines Vaters würde. Für diese Ausschlagung dürfte isoliert betrachtet die Frist des 1944 Abs. 2 BGB nicht als abgelaufen anzusehen sein, da sich dieser Berufungsgrund erst aufgrund der Ausschlagung des testamentarischen Erbes ergeben haben kann. Dies ändert aber nichts an der Tatsache, dass hier offenbar die hierfür vorauszusetzende Ausschlagung des testamentarischen Erbes zu spät kommt.