Wirkung der Anfechtung eines gemeinschaftlichen Testaments

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1 OLG München, Beschluss v Wx 335/16 Titel: Wirkung der Anfechtung eines gemeinschaftlichen Testaments Normenkette: BGB 133, 2084, 2247 Abs. 1, 2270 Abs. 3, 2361 Leitsätze: 1. Zum Umfang der Wirkung einer erfolgreichen Anfechtung eines gemeinschaftlichen Testaments im Hinblick auf die Wirksamkeit früherer Verfügungen von Todes wegen. 2. War die Erbeinsetzung eines Ehegatten als Alleinerbe durch den anderen wechselbezüglich zur Schlusserbeneinsetzung der gemeinsamen Kinder durch ihn, führt die Beseitigung dieser (wechselbezüglichen) Schlusserbeneinsetzung durch wirksame Anfechtung gemäß 2079 BGB dazu, dass nach 2270 Abs. 1 BGB auch die Einsetzung des anfechtenden Ehegatten als Alleinerbe nichtig ist. (Rn. 15) (redaktioneller Leitsatz) Schlagworte: Erbschein, gemeinschaftliches Testament, Auslegung, Schlusserbeneinsetzung, Wechselbezüglichkeit, Anfechtung Vorinstanz: AG München, Beschluss vom VI 13107/09 Fundstellen: ZEV 2017, 541 LSK 2017, Tenor 1. Die Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts München - Nachlassgericht - vom wird zurückgewiesen. 2. Die Anschlussbeschwerde vom wird zurückgewiesen. 3. Von den gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Beschwerdeführer 95%, die Anschlussbeschwerdeführer 5%. 4. Der Beschwerdeführer hat die den Beteiligten zu 2 und 3 erwachsenen außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu 95% zu erstatten, im Übrigen tragen die Beteiligten die außergerichtlichen Kosten der Beschwerde und der Anschlussbeschwerde jeweils selbst. 5. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf festgesetzt. Gründe I. 1 Die Erblasserin ist am verstorben. Der Beteiligte zu 1 war ihr Ehemann, die Beteiligten zu 2 und 3 die gemeinsamen Kinder. 2 Die Erblasserin hatte mit dem Beteiligten zu 1 zwei gemeinschaftliche Testamente errichtet. Im Testament vom setzten sich die Ehegatten gegenseitig zu Alleinerben ein. In dem Testament vom

2 setzten sich die Ehegatten ebenfalls gegenseitig zu Alleinerben ein und beriefen die gemeinsamen Söhne zu Erben des Letztversterbenden. 3 Nach dem Tod seiner Ehefrau ging der Beteiligte zu 1 am eine eingetragene Partnerschaft ein, in deren Folge er mit notarieller Urkunde vom die Schlusserbeneinsetzung der Beteiligten zu 2 und 3 aus dem Testament vom wegen Übergehen eines Pflichtteilsberechtigten angefochten hat. 4 In dieser Urkunde heißt es auszugsweise: Mit wirksamer Anfechtung der Schlusserbeneinsetzung der Kinder in dem gemeinschaftlichen Testament entfallen auch sämtliche letztwilligen Verfügungen von Todes wegen, die hierzu wechselbezüglich sind. Wechselbezüglichkeit liegt vor, wenn anzunehmen ist, dass die Verfügung des einen Ehegatten nicht ohne die des anderen getroffen worden wäre, wenn also jede der beiden Verfügungen mit Rücksicht auf die andere getroffen und nach dem Willen der gemeinschaftlich Testierenden die eine mit der anderen Verfügung stehen oder fallen soll. Steht die Schlusserbeneinsetzung der Kinder im Verhältnis zur Erbeinsetzung von Herrn B. durch seine Ehefrau im Verhältnis der Wechselbezüglichkeit, entfällt bei Wirksamkeit der Anfechtung auch die Erbeinsetzung von Herrn W. B. durch seine verstorbene Ehefrau und damit dessen Alleinerbenstellung. Liegt keine anderweitige letztwillige Verfügung der Ehefrau vor, tritt (rückwirkend) auf den Todestag gesetzliche Erbfolge ein, was eine Erbengemeinschaft von Herrn W. B. mit seinen beiden Kindern zu Folge hat. 5 Am erteilte das Nachlassgericht einen Erbschein, der den Beschwerdeführer zu 1/2, die Beteiligten zu 2 und 3 als Erben zu je 1/4 ausweist. 6 Mit Schriftsatz vom erklärte der Beschwerdeführer die Anfechtung seiner Anfechtungserklärung vom gegenüber dem Nachlassgericht. Er meint, dadurch sei der Erbschein vom unrichtig geworden und regt dessen Einziehung an. 7 Das Nachlassgericht hat den Erbschein nicht eingezogen, dagegen richtet sich die Beschwerde. II. 8 Die Beschwerde ist unbegründet. 9 Der Senat teilt die Ansicht des Nachlassgerichts, dass die Voraussetzungen für die Einziehung des Erbscheins gemäß 2361 BGB nicht vorliegen. 10 Eine Anweisung gegenüber dem Nachlassgericht, den erteilten Erbschein einzuziehen ( 2361 BGB), kommt nicht in Betracht, da der erteilte Erbschein nicht unrichtig ist. Die Einziehung hätte dann zu erfolgen, wenn das Gericht das bezeugte Erbrecht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr als gegeben ansieht, wobei bloße Zweifel nicht genügen (Palandt/Weidlich BGB, 76. Auflage <2017> 2362 Rn. 9). Das Nachlassgericht muss sich dabei in die Lage versetzen, als hätte es den Erbschein erstmals zu erteilen (Palandt/Weidlich a.a.o.) Der Beschwerdeführer hat das Testament vom wirksam gemäß 2079 BGB angefochten, sofern er darin die Beteiligten zu 2 und 3, seine Söhne, zu seinen Schlusserben eingesetzt hat, denn nach allgemeiner Ansicht kann der überlebende Ehegatte nach dem Eingehen einer neuen Ehe bzw. Lebenspartnerschaft seine eigenen, in einem gemeinschaftlichen Testament getroffenen

3 wechselbezüglichen Verfügungen wegen Übergehens eines Pflichtteilsberechtigten entsprechend 2281 ff. BGB nach dem Tod des Erstversterbenden anfechten (OLG München ZEV 2015, 474). 12 Rechtsfolge dieser Anfechtung ist auch, dass die eigene Einsetzung des Beschwerdeführers als Alleinerbe durch seine vorverstorbene Ehefrau nach deren Tod weggefallen ist, da diese mit der Schlusserbeneinsetzung der gemeinsamen Kinder wechselbezüglich war. 13 a) Nach 2270 Abs. 1 BGB sind in einem gemeinschaftlichen Testament getroffene Verfügungen dann wechselbezüglich und damit für den überlebenden Ehegatten bindend getroffen, wenn anzunehmen ist, dass die Verfügung des einen Ehegatten nicht ohne die Verfügung des anderen Ehegatten getroffen worden wäre, wenn also jede der beiden Verfügungen mit Rücksicht auf die andere getroffen worden ist und nach dem Willen der gemeinschaftlich Testierenden die eine mit der anderen stehen oder fallen soll (BayObLG FamRZ 2005, 1931 m.w.n.). Maßgeblich ist allein der übereinstimmende Wille der Ehegatten zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung (BGHZ 112, 229/233). Enthält ein gemeinschaftliches Testament keine klare und eindeutige Anordnung zur Wechselbezüglichkeit, muss diese nach den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen und für jede Verfügung gesondert ermittelt werden (BGH NJW-RR 1987, 1410). Erst wenn die Ermittlung des Erblasserwillens weder die gegenseitige Abhängigkeit noch die gegenseitige Unabhängigkeit der beiderseitigen Verfügungen ergibt, ist gemäß 2270 Abs. 2 BGB im Zweifel Wechselbezüglichkeit anzunehmen, wenn sich die Ehegatten gegenseitig bedenken oder wenn dem einen Ehegatten von dem anderen eine Zuwendung gemacht und für den Fall des Überlebens des Bedachten eine Verfügung zugunsten einer Person getroffen wird, die mit dem anderen Ehegatten verwandt ist oder ihm sonst nahe steht. Diese Auslegungsregel ist erst dann heranzuziehen, wenn nach Überprüfung aller inner- und außerhalb des Testaments liegenden Umstände verbleibende Zweifel nicht zu beseitigen sind (BayObLG FamRZ 2005, 1931). Ob zwischen Verfügungen von Ehegatten in einem gemeinschaftlichen Testament der in 2270 BGB bezeichnete Zusammenhang der Wechselbezüglichkeit besteht, ist - sofern dies nicht eindeutig ist - nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen ( 133, 2084 BGB) zu entscheiden. Ob Wechselbezüglichkeit im Sinne des 2270 BGB vorliegt, ist nicht generell für das gesamte Testament zu bestimmen, vielmehr muss für dies jede einzelne Verfügung gesondert geprüft und bejaht werden (BGH NJW-RR 1987, 1410; OLG München FamRZ 2010, 1846/1848). Dies setzt zunächst voraus, dass die einzelnen Verfügungen ermittelt und festgestellt werden. Erst wenn dies der Fall ist, kann sich die Frage anschließen, ob einer bestimmten Verfügung Wechselbezüglichkeit beizumessen ist. 14 b) Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze hat der Senat keine Zweifel, dass die Schlusserbeneinsetzung der gemeinsamen Kinder in dem Testament vom jeweils wechselbezüglich zur Alleinerbeneinsetzung des jeweils anderen Ehegatten war. Zwar haben die Ehegatten die Wechselbezüglichkeit nicht ausdrücklich angeordnet, sie ergibt sich jedoch aus der Auslegung des Testaments. Beide Ehegatten haben sich für den Tod des jeweils anderen Ehegatten als Alleinerben eingesetzt und damit jeweils die gemeinsamen Kinder beim Tod des erstversterbenden Ehegatten enterbt. Dies geschieht regelmäßig in der Erwartung, dass der überlebende Ehegatte nach seinem Tod dann die gemeinsamen Kinder als Schlusserben bedenkt; der vorversterbende Ehegatte hat mithin ersichtlich ein Interesse daran, dass die Alleinerbeneinsetzung des anderen Ehegatten durch ihn mit der bindenden Schlusserbeneinsetzung der gemeinsamen Kinder durch den anderen Ehegatten steht und fällt. 15 c) War damit die Erbeinsetzung des Beschwerdeführers als Alleinerbe durch seine Ehefrau wechselbezüglich zur Schlusserbeneinsetzung der gemeinsamen Kinder durch ihn, führt die Beseitigung dieser (wechselbezüglichen) Schlusserbeneinsetzung durch wirksame Anfechtung gemäß 2079 BGB dazu, dass gemäß 2270 Abs. 1 BGB auch die Einsetzung des Beschwerdeführers als Alleinerbe durch seine Ehefrau nichtig ist (MüKoBGB/Musielak 7. Auflage <2017> 2271 Rn. 45). 16

4 2. Den Verlust dieser Alleinerbenstellung konnte der Beschwerdeführer auch nicht dadurch beseitigen, dass er die Anfechtung der Schlusserbeneinsetzung seiner Söhne mit Erklärung gegenüber diesen wiederrum angefochten hat. 17 a) Dabei kann dahinstehen, ob die sonstigen Voraussetzungen der Anfechtung gemäß 142 BGB vorliegen oder nicht, denn der Senat teilt die Ansicht des Nachlassgerichts, dass seitens des Beschwerdeführers schon kein zur Anfechtung berechtigender Irrtum vorlag. 18 b) Ausweislich 3 Ziffer 2 der notariellen Urkunde vom , in der die Anfechtung des Testaments vom erklärt wurde, hat der beurkundende Notar ausdrücklich über die Folgen dieser Testamentsanfechtung aufgeklärt. Er hat insbesondere darauf hingewiesen, dass mit wirksamer Anfechtung der Schlusserbeneinsetzung auch sämtliche Verfügungen, die hierzu wechselbezüglich sind, entfallen. Für die Annahme eines zur Anfechtung berechtigenden Irrtums des Beschwerdeführers ist mithin kein Raum, zumal darüber hinaus bei einer unterschriebenen Urkunde der Erfahrungssatz besteht, dass sie die vollständigen Willenserklärungen der Parteien richtig wiedergibt (BGH NJW 1999, 1709; Thomas/Putzo/Reichold ZPO 38. Auflage <2017> 416 Rn. 3). 19 Damit bleibt es dabei, dass durch die wirksam erklärte Anfechtung der Schlusserbeneinsetzung der Beteiligten zu 2 und 3 durch den Beschwerdeführer auch seine Alleinerbeneinsetzung durch seine Ehefrau entfallen ist Eine Alleinerbenstellung des Beschwerdeführers lässt sich schließlich auch nicht aus dem Testament vom herleiten. 21 a) Allerdings besteht grundsätzlich die Möglichkeit, dass nach der erfolgreichen Anfechtung eines Testaments ein früheres oder späteres Testament, dass wegen der wechselbezüglichen Verfügungen an sich nichtig ist, Wirksamkeit erlangt (RGZ 65, 275; 130, 213; Musielak a.a.o. Rn. 45; Staudinger/Kanzleiter BGB 2271 Rn. 76). 22 b) Dies kommt hier aber nicht in Betracht, weil die Alleinerbeneinsetzung des Beschwerdeführers durch die Erblasserin im Testament vom wirksam widerrufen wurde und dieser Widerruf nach wie vor wirksam ist. 23 aa) Das Testament vom enthält keinen ausdrücklichen Widerruf des Testaments vom bzw. der darin vorgenommenen Verfügungen. Ein Widerruf setzt aber gemäß 2254 BGB nicht voraus, dass er ausdrücklich erklärt wird, vielmehr kann sich der Widerruf der früheren Verfügung im Wege der Auslegung ergeben; dies ist nach den allgemeinen Grundsätzen zu ermitteln (BayObLGZ 56, 377; Palandt/Weidlich a.a.o Rn. 2). Bei der Testamentsauslegung gemäß 133 BGB kommt es auf den wirklichen Willen des Erblassers an, ohne am buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften (BGH ZEV 1997, 376; FamRZ 2012, 26; Leipold in: MüKo/BGB, 7. Auflage <2017> 2084 Rn. 1; Czubayko in: Burandt/Rojahn Erbrecht, 2. Auflage <2014> 2084 Rn. 9; Firsching/Graf Nachlassrecht, 10. Auflage <2014> Rn ; Fleindl in: NK-Erbrecht 4. Auflage <2014> 2084 Rn. 3). Für die Ermittlung dieses Willens sind alle Umstände, auch solche außerhalb des Testaments heranzuziehen. 24 bb) Schon der Wortlaut der beiden Testamente aus den Jahren 1999 und 2009 legt den Schluss nahe, dass die Erblasserin bei Errichtung des Testaments vom den Willen hatte, die Einsetzung ihres Ehemanns als Alleinerben im Testament vom nur dann und insoweit aufrecht zu erhalten, wenn

5 dieser im Gegenzug die gemeinsamen Kinder als seine Schlusserben einsetzt; im Übrigen sollte die frühere Verfügung keinen Bestand mehr haben. Damit verschlechterte sich die Stellung des Beschwerdeführers durch das Testament vom , denn während die Erblasserin ihn im Testament aus dem Jahre 1999 ohne weitere Einschränkungen als ihren Alleinerben eingesetzt hatte, hielt sie diese Verfügung im Testament vom nur (noch) insoweit aufrecht, als der Beschwerdeführer seinerseits für den Fall seines Letztversterbens im Gegenzug die gemeinsamen Kinder zu seinen Erben einsetzen würde. Damit wurde die (unbedingte) Alleinerbeneinsetzung des Beschwerdeführers im Testament aus dem Jahre 1999 durch das Ehegattentestament vom wirksam gemäß 2254 BGB widerrufen. 25 Dieser Wille ist auch durch die Schlusserbeneinsetzung der Beteiligten zu 2 und 3 hinreichend im Testament vom angedeutet und somit formwirksam erklärt, 2247 Abs. 1 BGB. 26 cc) Dieser Widerruf der Erbeinsetzung im Testament aus dem Jahre 1999 durch das Testament vom wird durch die vom Beschwerdeführer erklärte Anfechtung vom nicht berührt. 27 (1) Gemäß 2270 Abs. 1 BGB werden durch die wirksame Anfechtung einer wechselbezüglichen Verfügung grundsätzlich alle mit ihr im Abhängigkeitsverhältnis stehenden Verfügungen des anderen Ehegatten gleichfalls unwirksam (OLG München ZEV 2015, 474/475; Palandt/Weidlich a.a.o Rn. 33). Andere Verfügungen, insbesondere die nicht im Verhältnis der Wechselbezüglichkeit zur angefochtenen Verfügung (hier: Schlusserbeneinsetzung der gemeinsamen Kinder) stehenden Verfügungen des vorverstorbenen Ehegatten werden mithin durch die Anfechtung nicht berührt. Der von der Erblasserin im Testament vom (konkludent) erklärte Widerruf der unbedingten Alleinerbeneinsetzung ihres Ehemannes im Testament ist aber eine einseitige Verfügung ist, die nach 2270 Abs. 3 BGB nicht wechselbezüglich und deshalb auch nicht von der Nichtigkeitsfolge des 2270 Abs. 1 BGB betroffen sein kann. 28 (2) Damit bleibt es dabei, dass die Erbeinsetzung des Beschwerdeführers im Testament vom wirksam widerrufen ist, so dass nach dem Tod der Erblasserin gesetzliche Erbfolge eingetreten ist. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Beschwerdeführer zitierten Entscheidung des BayObLG vom (MittBayNot 2000, 119). Maßgeblicher Unterschied in jener Entscheidung war, dass gerade nicht der anfechtende Ehegatte im früheren Testament eingesetzt war, sondern in beiden Testamenten der Sohn als Schlusserbe zum Zuge kommen sollte. 29 Mithin ist der vom Nachlassgericht erteilte Erbschein richtig. III. 30 Die Anschlussbeschwerde ist unbegründet. Das Nachlassgericht hat von einer Kostenentscheidung insgesamt abgesehen, was zur Folge hat, dass für die gerichtlichen Kosten 22 GNotKG zur Anwendung kommt, die außergerichtlichen Kosten von den Beteiligten selbst getragen werden Soweit es wie hier um die Anfechtung der Kostenentscheidung geht, entspricht es der ständigen Rechtsprechung der Obergerichte, dass die vom Nachlassgericht getroffene Kostenentscheidung nur auf Ermessensfehler hin überprüft werden kann (OLG Düsseldorf FG Prax 2014, 44; ErbR 2016, 168; Schindler in MüKo/FamFG 2. Auflage <2013> 81 Rn. 98 ff; Keidel/Zimmermann FamFG 19. Auflage <2017> 81 Rn. 81a). 32

6 2. Nachdem die Kostenentscheidung nach 81 FamFG im Ermessen des Gerichts steht, beschränkt sich die Überprüfung in der Beschwerdeinstanz darauf, ob das Gericht erster Instanz von dem ihm eingeräumten Ermessen fehlerfrei Gebrauch gemacht hat. Der Sinn des eingeräumten Ermessens würde verfehlt, wenn das Beschwerdegericht berechtigt und verpflichtet wäre, ein vom erstinstanzlichen Gericht fehlerfrei ausgeübtes Ermessen durch eine eigene Ermessensentscheidung zu ersetzen. Das Beschwerdegericht kann die Kostenentscheidung nur auf Ermessensfehler überprüfen, also etwa darauf, ob maßgebliche Tatsachen nicht ermittelt oder unberücksichtigt gelassen worden sind (BGH NJW-RR 2007, 1586/1588 zu 93 a Abs. 1 Satz 2 ZPO a.f.; OLG Hamm, Beschuss vom , Rz. 8, zitiert nach Juris; Keidel/Zimmermann, a.a.o.). 33 c) Unter Beachtung dieser Grundsätze teilt der Senat die Ansicht des Nachlassgerichts, dass über die von Gesetzes wegen vorgesehene Kostentragungspflicht des Beteiligten zu 1 hinsichtlich der Gerichtskosten hinaus eine Auferlegung der außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 2 und 3 nicht in Betracht kommt. Allein die erfolglose Anregung vor dem Nachlassgericht, den Erbschein einzuziehen, reicht dafür nicht aus. IV. 34 Die Kostenentscheidung beruht auf 84 FamFG. 35 Hinsichtlich der gerichtlichen Kosten folgt die Kostenentscheidung aus dem Verhältnis, in dem die Beteiligten im Beschwerdeverfahren obsiegt haben bzw. unterlegen sind ( Beschwerde, Anschlussbeschwerde). 36 Hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten ist der Senat der Ansicht, dass der Beschwerdeführer die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 2 und 3 anteilig zu tragen hat, soweit diese durch die Einlegung der Beschwerde notwendig veranlasst worden sind. 37 Für die Anordnung einer darüber hinausgehenden Kostentragungspflicht sieht der Senat keine Veranlassung. 38 Für die Festsetzung des Geschäftswertes war einerseits auf das wirtschaftliche Interesse des Beschwerdeführers abzustellen, der anstrebte, Alleinerbe und nicht nur Erbe zu 1/2 zu sein. Hinzurechnen waren die Kosten der Beteiligten zu 2 und 3, deren Überwälzung auf den Beschwerdeführer im Wege der Anschlussbeschwerde erstrebt worden war. V. 39 Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor.