2. Kann vereinbart werden, dass der Eigentümer einseitig berechtigt ist, eine Dienstbarkeitsdauer zu verlängern und ggf. wie lange?

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut GUTACHTEN Dokumentnummer: letzte Aktualisierung: WEG 10 Abs. 2, 15, 30; EbbauVO 2 Betreutes Wohnen in Form eines Wohnungserbbaurechtes; Gestaltung des Erbbaurechtsvertrages und der Gemeinschaftsordnung I. Sachverhalt Der Betreiber eines Alten- und Pflegeheims vergibt an einer Fläche, die sich in unmittelbarer Nachbarschaft zum Alten- und Pflegeheim befindet, ein Erbbaurecht, das ausschließlich dem Betreuten Wohnen dienen soll. Der Erbbauberechtigte möchte das Erbbaurecht nach 8 WEG aufteilen und die einzelnen Sondererbbaurechte veräußern. Dabei soll sichergestellt sein, dass die künftigen Nutzer der einzelnen Sondererbbaurechte verpflichtet werden, Grundserviceleistungen für das Betreute Wohnen auf der Grundlage einer im Erbbaurechtsvertrag enthaltenen Vereinbarung zu schließen. Es soll dies, soweit möglich, dinglicher Inhalt des Erbbaurechtsvertrages sein. Falls dies nicht möglich ist, soll durch Unterlassungsdienstbarkeit ausgeschlossen sein, dass Pflegeleistungen durch andere Anbieter als dem Grundstückseigentümer im Haus erbracht werden können, zumindest auf die Dauer von 25 Jahren. Der Grundstückseigentümer möchte jedoch einseitig das Recht haben, die Dienstbarkeit auf eine von ihm gewünschte Dauer längstens auf die Dauer des Bestehens des Erbbaurechts (insgesamt 99 Jahre) zu verlängern. II. Fragen 1. Kann dinglicher Inhalt eines Erbbaurechtsvertrages eine Verpflichtung des Erbbauberechtigten sein, dass der Nutzer der von ihm errichteten Räumlichkeiten zu verpflichten ist, die im Erbbaurechtsvertrag definierten Leistungen eines Grundservices für das Betreute Wohnen ausschließlich vom Eigentümer des Erbbaugrundstücks zu beziehen? 2. Kann vereinbart werden, dass der Eigentümer einseitig berechtigt ist, eine Dienstbarkeitsdauer zu verlängern und ggf. wie lange? III. Zur Rechtslage 1. Vertragskonstellation bei Betreutem Wohnen Üblicherweise wird der Betreuungsvertrag entweder ähnlich dem Verwaltervertrag zwischen der Wohnungseigentümergemeinschaft insgesamt und dem Serviceanbieter als Globalvertrag oder zwischen jedem einzelnen Wohnungseigentümer und dem Anbieter der Betreuungsleistung als Einzelvertrag abgeschlossen. Meist wird empfohlen, dass die Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon 09 31/ Telefax 09 31/ dnoti@dnoti.de internet: mr pool Gutachten/11381.doc

2 Seite 2 Eigentümergemeinschaft als Ganze einen Globalvertrag mit dem Serviceanbieter abschließt. Dies hat den Vorteil, dass die Kündigung des Vertrages im Zweifel nur gemeinschaftlich durch alle Verpflichteten erfolgen kann, so dass Einzelne das Grundversorgungssystem nicht gefährden können (Heinemann, MittBayNot 2002, 6975; Forst, RNotZ 2003, 292, 294. f.). In jüngster Zeit wird vor allem von Verbraucherschutzverbänden empfohlen, dass jeder Nutzer einen Individualvertrag mit dem Serviceanbieter abschließt. 2. Verpflichtung zum Abschluss eines Betreuungsvertrages kann a) nach h. M. nicht dinglicher Inhalt der Gemeinschaftsordnung sein In rechtlicher Hinsicht ist umstritten, ob eine Verpflichtung zur Übernahme bzw. zum Abschluss eines Betreuungsvertrages als dinglicher Inhalt der Gemeinschaftsordnung nach 10 Abs. 2 WEG vereinbart werden kann. Die wohl vorherrschende Auffassung lehnt dies ab, da 15 Abs. 1 WEG nur eine Regelung des Gebrauch des gemeinschaftlichen Eigentums vorsehe. Daher könne den Sondereigentümern keine Verbrauchs- und/oder Abnahmeverpflichtung auferlegt werden (Bader/Langhein/Rapp, Wohnungseigentum, DAI-Tagungsskript, 11./ , Rn. 47c; Wagner/Loritz, Konzeptionshandbuch der steuerorientierten Kapitalanlage, Band 1, 2. Aufl. 1997, Rn und 2409; vgl. Rapp, in: Beck sches Notar- Handbuch, 3. Aufl., A III Rn. 47c). Eine Mindermeinung hält die Begründung eines Kontrahierungszwangs in der Gemeinschaftsordnung für zulässig (Forst, RNotZ 2003, 292, 296). Nach ganz allgemeiner Ansicht bindet zudem der allein vom Bauträger abgeschlossene Betreuungsvertrag den Wohnungseigentümer nicht über 10 Abs. 3 und 4 WEG (vgl. Forst, RNotZ 2003, 292, 299). b) und auch nicht dinglicher Inhalt des Erbbaurechts sein Nach 2 Nr. 1 ErbbauVO können Vereinbarungen über die Verwendung des Bauwerks mit dinglicher Wirkung zum Inhalt eines Erbbaurechts gemacht werden. Der Begriff Verwendung des Bauwerks ist entsprechend dem Normzweck der ErbbauVO, nämlich der Förderung des sozialen Wohnungsbaus, weit auszulegen (ganz allgemeine Auffassung vgl. Staudinger/Rapp, BGB, 13. Bearb. 2002, 2 ErbbauVO Rn. 14; v. Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurechts, 3. Aufl. 2003, Rn. 4.55; MünchKomm-v. Oefele, BGB, 4. Aufl. 2004, 2 ErbbauVO Rn. 16; Ingenstau/Hustedt, ErbbauVO, 8. Aufl. 2001, 2 Rn. 19 ff.; Palandt/Bassenge, BGB, 63. Aufl. 2004, 2 ErbbauVO Rn. 3). Solche Zweckvereinbarungen erlangen mit ihrer Eintragung im Grundbuch dingliche Wirkung. Als zulässige Vereinbarung über die Verwendung des Bauwerks nach 2 Nr. 1 ErbbauVO wird etwa genannt die Vermietung nur zum festgesetzten Mietpreis, die Vermietung nur an kinderreiche Familien oder Flüchtlinge oder das Verbot einer gewerblichen Nutzung (vgl. etwa z. B. v. Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurechts, 3. Aufl. 2003, Rn ff.; Ingenstau/Hustedt, ErbbauVO, 8. Aufl. 2001, 2 Rn. 20 ff.). Grundsätzlich wird man also davon ausgehen, dass jeder rechtlich erlaubte und schutzwürdige Zweck als dinglicher Inhalt des Erbbaurechts vereinbart werden kann, soweit er die Verwendung des Bauwerks betrifft. Eine Verpflichtung zum Abschluss eines Betreuungsvertrages betrifft aber nicht die Verwendung des Bau-

3 Seite 3 werks, sondern die persönlichen Bedürfnisse der Bewohner. Auch kann eine Verbrauchs- und/oder Abnahmeverpflichtung kann nicht dinglicher Inhalt des Erbbaurechts sein. Daher wird man davon ausgehen müssen, dass eine Verpflichtung zum Abschluss eines Betreuungsvertrages nicht einer Vereinbarung nach 2 Nr. 1 ErbbauVO zugänglich ist. 3. Gestaltungsmöglichkeiten Im Ergebnis kann daher die Bindung des einzelnen Eigentümers an den Betreuungsvertrag nicht über die Gemeinschaftsordnung, sondern nur über einen eigenständigen Eintritt in den Betreuungsvertrag etwa im Rahmen des Erwerbsvertrages erfolgen. Ist die Wohnungseigentümergemeinschaft Vertragspartner des Serviceanbieters, so wird etwa bei Bauträgerverträgen der Betreuungsvertrag üblicherweise bereits vom Bauträger als Alleineigentümer abge schlossen und im Rahmen der Bauträgerverträge an den jeweiligen Erwerber weitergegeben (Heinemann, MittBayNot 2002, 6974; Forst, RNotZ 2003, 295, 294). Sofern Einzelverträge abgeschlossen werden sollen, verpflichtet sich der Käufer im Erwerbsvertrag einen individuellen Betreuungsvertrag mit einem vom Verkäufer benannten Serviceanbieter abzuschließen. Da weder Gemeinschaftsordnung noch Erbbaurechtsvertrag den Käufer zur Übernahme, noch zum Abschluss eines Betreuungsvertrages verpflichten können und ein vorher bereits abgeschlossener Betreuungsvertrag die Erwerber auch nicht über 10 Abs. 3 und 4 WEG bindet, ist es rechtlich nicht erforderlich, dass der Betreuungsvertrag bereits bei Beurkundung der Teilungserklärung abgeschlossen ist. Erforderlich ist vielmehr lediglich, dass die Zweckbestimmung des Wohnungseigentums in allgemeiner Form festgelegt wird. Wegen etwaiger Formulierungsvorschläge verweisen wir auf die beigefügte Literatur (Heinemann, MittBayNot 2002, 69, 71; Munzig, Die Gemeinschaftsordnung im Wohnungseigentum, 1999, S. 42 ff.). Sollte jedoch der Betreuungsvertrag zum Zeitpunkt der Beurkundung der Gemeinschaftsordnung bereits abgeschlossen sein, so wird gelegentlich empfohlen, diesen als Anlage zur Teilungserklärung zu nehmen (so Heinemann, MittBayNot 2002, Fn. 72; anders hingegen Munzig, Die Gemeinschaftsordnung im Wohnungseigentum, 1999, S. 42), rechtlich erforderlich ist dies nicht. Ansonsten kann der Betreuungsvertrag auch als Anlage etwa zur Baubeschreibung oder zum Kaufvertrag genommen werden. 4. Verlängerung einer Dienstbarkeit Bei der Verlängerung einer ursprünglich befristet bestellten Dienstbarkeit handelt es sich um eine Inhaltsänderung der Dienstbarkeit. Zur Inhaltsänderung der Dienstbarkeit ist die formlose Einigung zwischen Grundstückseigentümer und dem Inhaber des zu ändernden Rechts sowie die Eintragung der Inhaltsänderung im Grundbuch erforderlich, 877, 873 Abs. 1 BGB. Daher ist eine Verlängerung einer Dienstbarkeit durch einseitige Erklärung des Begünstigten nicht zulässig. Jedoch können nach allgemeinen Grundsätzen beschränkte dingliche Rechte ihrem Inhalt nach auflösend und aufschiebend bedingt bestellt werden (vgl. statt aller Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 13. Aufl. 2004, Rn und 1261).

4 Seite 4 Wählt man eine aufschiebend bedingte Dienstbarkeit, so wäre es beispielsweise zulässig, eine befristete Dienstbarkeit und daneben eine weitere aufschiebend bedingte Dienstbarkeit zu bestellen. Als Bedingung könnte eine entsprechende Erklärung des Berechtigten vereinbart werden, nach der die Dienstbarkeit entstehen soll, sog. Putativbedingung. Eine Umge hung des Einigungserfordernisses nach 877 BGB ist in einer solchen Vereinbarung nicht zu sehen, weil die Erklärung des Eigentümers nur den Eintritt der Bedingung betrifft. Die Erklärung sollte in der Form des 29 GBO abgegeben sein. Vorzugswürdig dürfte es jedoch sein, auf eine auflösende Bedingung zurückzugreifen. Bei einer derartigen Gestaltung könnte die Dienstbarkeit auf die gesamte beabsichtigte Dauer bestellt werden. Die Bestellung der Dienstbarkeit würde dann auflösend bedingt erfolgen. Als Bedingung könnte eine entsprechende Erklärung des Berechtigten in der Form des 29 GBO vereinbart werden, nach der die Dienstbarkeit erlöschen soll. 5. Dienstbarkeit zur Absicherung einer Bezugsverpflichtung Nach den Sachverhaltsangaben soll die Dienstbarkeit als sog. Sicherungsdienstbarkeit zur Absicherung einer Bezugsverpflichtung bestellt werden. Daher ist auf folgendes hinzuweisen: Bekanntlich kann nach ganz allgemeiner Auffassung aktives Tun und damit auch der Bezug bestimmter Dienstleistungen nicht Inhalt einer Dienstbarkeit sein (Staudinger/Mayer, BGB, 13. Bearb. 2002, 1018 Rn. 79ff; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 13. Aufl. 2004, Rn m. w. N.). Eine zulässige Unterlassungsdienstbarkeit kann jedoch auch zur Absicherung einer Bezugsverpflichtung, die für sich nicht Gegenstand einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit und damit einer unmittelbaren Sicherung sein kann, verwendet werden. Üblicherweise wird dies dahingehend gestaltet, dass dem Eigentümer generell eine bestimmte Betätigung oder die Vornahme gewisser Handlungen verboten wird. Unzulässig ist hingegen eine Dienstbarkeit, nach der lediglich das Recht zur freien Auswahl eines Lieferanten eingeschränkt wird. Eine derartige Regelung betrifft nicht die Geltendmachung von Eigentümerrechten an dem Grundstück, sondern die rechtsgeschäftliche Freiheit im Hinblick auf den Abschluss von Verträgen (BGHZ NJW 1985, 2475 = DNotZ 1986, 618; Staudinger/Mayer, BGB, 13. Bearb. 2002, 1018 Rn. 113; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 13. Aufl. 2004, Rn. 1222). Daher dürfte die beabsichtigte Gestaltung in dieser Form unzulässig sein. Sofern zur Absicherung der Bezugsverpflichtung auf eine Dienstbarkeit zurückgegriffen werden soll, ist ferner zu bedenken, dass derartige Sicherungsdienstbarkeiten zeitlichen Beschränkungen unterliegen. Rechtsprechung und Literatur zur Frage, inwieweit eine Verpflichtung zum Bezug von Dienstleistungen des Betreuten Wohnens durch Dienstbarkeit gesichert werden kann und welche zeitlichen Höchstfristen hierfür anzusetzen sind, haben wir nirgends nachweisen können. Insoweit ist jedoch zu bedenken, dass bei Verbraucherverträgen i. S. des 310 Abs. 3 BGB oder aber Allgemeinen Geschäftsbedingungen i. S. v. 305 Abs. 1 S. 1 BGB die Klauselkontrolle nach 307 ff. BGB eröffnet ist. Im Hinblick auf 307 BGB hat der BGH etwa bei Bierbezugsverpflichtungen Zeitdauern von bis zu zehn Jahren regelmäßig nicht beanstandet. Darüber hinaus sind auch die Grenzen des 138 BGB zu beachten, nach diesen sind nach der Rechtsprechung des BGH Bezugsverpflichtungen über

5 Seite 5 die Dauer von 20 Jahren in der Regel unwirksam (vgl. Staudinger/Mayer, BGB, 13. Bearb. 2002, 1018 Rn. 119ff). Ob und inwieweit diese zeitlichen Höchstgrenzen auf die hier vorliegende Gestaltung übertragen werden können, wird in der Literatur und Rechtsprechung nirgends erörtert.