3. Kann für die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer anstelle einer Grunddienstbarkeit eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit bestellt werden?

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax - Abfrage Gutachten des Deutschen Notarinstituts Dokumentnummer: 11492# letzte Aktualisierung: 23. Oktober 2007 WEG 21, 25, 27; BGB 1018, 1090 Wohnungseigentümergemeinschaft als Vertragspartei eines einer Grunddienstbarkeit zugrunde liegenden Benutzungsvertrages (Bezug auf Gutachten, DNotI-Report 2007, 169) I. Sachverhalt Zugunsten eines in Wohnungseigentum aufgeteilten Grundstücks soll eine Dienstbarkeit (Gehund Fahrtrecht) an dem angrenzenden Nachbargrundstück bestellt werden. Die Dienstbarkeit soll erlöschen, wenn der Eigentümer des dienenden Grundstücks den zugrunde liegenden Bestellungsvertrag kündigt. Hierzu soll er berechtigt sein, wenn die Eigentümer des herrschenden Grundstücks für zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung der Gegenleistung oder eines nicht unerheblichen Teils davon in Verzug sind, oder in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, mit der Entrichtung der Gegenleistung in Höhe eines Betrages in Verzug gekommen sind, der insgesamt die Gegenleistung für zwei Monate erreicht. Der Eigentümer des dienenden Grundstücks will eigenen Verwaltungsaufwand bei der Zahlungsüberwachung vermeiden und allenfalls prüfen, ob das monatlich geschuldete Nutzungsentgelt gezahlt ist. Von seinem Kündigungsrecht will er einheitlich Gebrauch machen können. II. Fragen 1. Kann eine Grunddienstbarkeit zugunsten der Wohnungseigentümergemeinschaft begründet werden bzw. kann diese jedenfalls Vertragspartner des zugrundeliegenden schuldrechtlichen Vertrages sein (insbes. hinsichtlich der Zahlungspflicht)? 2. Kann der Wohnungseigentumsverwalter die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer beim Abschluss des Bestellungsvertrages vertreten (namentlich im Hinblick auf die eingegangene Zahlungsverpflichtung) und ebenso bei Entgegennahme einer möglichen Kündigung durch den Eigentümer des belasteten Grundstücks? 3. Kann für die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer anstelle einer Grunddienstbarkeit eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit bestellt werden? Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/gutachten/dokument1

2 Seite 2 III. Zur Rechtslage 1. Wohnungseigentümergemeinschaft als Vertragspartei eines Bestellungsvertrages a) Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft aa) Nach einem Urteil des BGH vom ist die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer (teil-) rechtsfähig, soweit sie bei der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums am Rechtsverkehr teilnimmt (BGHZ 163, 154 = DNotI-Report 2005, 158 = DNotZ 2005, 776 = MittBayNot 2005, 495 m. = NJW 2005, 2061 = NotBZ 2005, 327 = NZM 2005, 543 = Rpfleger 2005, 521 = ZfIR 2005, 506 = ZIP 2005, 1233 = ZNotP 2005, 381; vgl. u.a. Abramenko, ZMR 2006, 496; Armbrüster, ZWE 2006, 53; ders., ZMR 2006, 653; Böhringer, Rpfleger 2006, 53; Bork, ZIP 2005, 1205; Briesemeister, ZWE 2006, 15; Bub, NJW 2005, 2590; Drasdo, NZM 2006, 211; Dümig, Rpfleger 2005, 528; Grunewald, JZ 2006, 264; Häublein, ZIP 2005, 1720; Hügel, ZAP Fach 7, 295; Kreuzer, ZMR 2006, 15; Lüke, ZfIR 2005, 516; Merle, ZWE 2006, 21; Niedenführ, LMK 2005, II, 53; Rapp, MittBayNot 2005, 449; F. Schmidt, NotBZ 2005, 309; Wenzel, ZWE 2006, 62; Wilsch, RNotZ 2005, 536). Dabei hatte der BGH insbesondere bereits die Möglichkeit genannt, die Wohnungseigentümergemeinschaft als Gläubigerin einer Zwangshypothek in das Grundbuch einzutragen (Urteilsgründe, Ziffer III. 7.). Nach der BGH-Entscheidung ist die Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft nicht umfassend, sondern auf die Teilbereiche des Rechtslebens beschränkt, bei denen die Wohnungseigentümer im Rahmen der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums als Gemeinschaft am Rechtsverkehr teilnehmen. Das ist insbesondere bei Rechtsgeschäften oder Rechtshandlungen im Außenverhältnis der Fall, kann aber auch, wie z. B. bei der Verfolgung von gemeinschaftlichen Beitrags- oder Schadensersatzansprüchen gegen einzelne Wohnungseigentümer, im Innenverhältnis vorliegen (Rn. 50). Hingegen verbleiben das Sondereigentum und das Gemeinschaftseigentum als echtes Eigentum ausschließlich in den Händen der Miteigentümer und sind nicht Teil des Vermögens des rechtsfähigen Verbandes (Rn. 48). bb) Die zum in Kraft getretene WEG-Reform durch Gesetz vom (BGBl I, S. 370) kodifizierte die Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft entsprechend der neuen BGH-Rechtsprechung. Ebenso wie der BGH ordnet die Novelle das dinglichen Eigentum an Sonder- und Gemeinschaftseigentum weiterhin den einzelnen Wohnungseigentümern zu, das Verwaltungsvermögen hingegen der Wohnungseigentümergemeinschaft als teilrechtsfähigem Rechtssubjekt. 10 Abs. 6 und 7 WEG regeln diesbezüglich nunmehr: ( 10 Abs. 6 WEG) Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer kann im Rahmen der gesamten Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums gegenüber Dritten und Wohnungseigentümern selbst Rechte erwerben und Pflichten eingehen. Sie ist Inhaberin der als Gemeinschaft gesetzlich begründeten und rechtsgeschäftlich erworbenen Rechte und Pflichten. Sie übt die gemeinschafts-

3 Seite 3 bezogenen Rechte der Wohnungseigentümer aus und nimmt die gemeinschaftsbezogenen Pflichten der Wohnungseigentümer wahr, ebenso sonstige Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümer, soweit diese gemeinschaftlich geltend gemacht werden können oder zu erfüllen sind. Die Gemeinschaft muss die Bezeichnung Wohnungseigentümergemeinschaft gefolgt von der bestimmten Angabe des gemeinschaftlichen Grundstücks führen. Sie kann vor Gericht klagen und verklagt werden. (Abs. 7) Das Verwaltungsvermögen gehört der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer. Es besteht aus den im Rahmen der gesamten Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums gesetzlich begründeten und rechtsgeschäftlich erworbenen Sachen und Rechten sowie den entstandenen Verbindlichkeiten. Zu dem Verwaltungsvermögen gehören insbesondere die Ansprüche und Befugnisse aus Rechtsverhältnissen mit Dritten und mit Wohnungseigentümern sowie die eingenommenen Gelder. b) Zugehörigkeit zum Verwaltungsvermögen Die Teilrechtsfähigkeit besteht aber nur im Rahmen der gesamten Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums ( 10 Abs. 6 WEG) oder in der Sprache der BGH-Entscheidung auf die Teilbereiche des Rechtslebens beschränkt, bei denen die Wohnungseigentümer im Rahmen der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums als Gemeinschaft am Rechtsverkehr teilnehmen (BGHZ 163, 154 = a. a. O., Urteilsgründe Ziff. III. 12), d. h. nur soweit die Rechte und Pflichten aus der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums entspringen. Nur wenn das betreffende Recht zum Verwaltungsvermögen gehört, steht es der Wohnungseigentümergemeinschaft als solches zu und nicht den einzelnen Wohnungseigentümern. Dies ist daher für jedes in Betracht kommende Recht getrennt zu prüfen. Nach 10 Abs. 7 S. 3 WEG gehören zum Verwaltungsvermögen insbesondere die Ansprüche und Befugnisse aus Rechtsverhältnissen mit Dritten und mit Wohnungseigentümern sowie die eingenommenen Gelder, also die Ansprüche auf Wohngeld und Einzahlung in die Instandhaltungsrücklagen ( 16 Abs. 2 WEG) (vgl. BT-Rechtsausschuss BT-Drs. 16/3843, S ). In Konsequenz steht etwa auch eine zur Absicherung der Wohngeldansprüche nach 16 Abs. 2 WEG eingetragene Zwangssicherungshypothek der Wohnungseigentümergemeinschaft als teilrechtsfähigem Rechtsobjekt zu (vgl. zu Gestaltungsüberlegungen: Soth, NZM 2007, 470). Auch der BGH hat in seiner Entscheidung zur Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft bereits die Möglichkeit genannt, die Wohnungseigentümergemeinschaft als Gläubigerin einer Zwangshypothek in das Grundbuch einzutragen (BGHZ 163, 154; Urteilsgründe Ziff. III. 7). Ob die Wohnungseigentümergemeinschaft auch Eigentümerin eines anderen Grundstücks oder einer Wohnungseigentumseinheit sein kann, ist strittig (vgl. Gutachten, DNotI-Report 2007, 169) c) Verband kein Berechtigter einer Grunddienstbarkeit aa) Eine Grunddienstbarkeit ( 1018 BGB) kann nicht zugunsten der Wohnungseigentümergemeinschaft, sondern nur zugunsten der Wohnungseigen-

4 Seite 4 tümer bestellt werden. Denn Berechtigter aus einer Grunddienstbarkeit kann nur der jeweilige Eigentümer eines anderen Grundstücks sein. Eigentümer des Grundstücks sind aber die Wohnungseigentümer als solche ( 10 Abs. 1 WEG; vgl. Gegenäußerung der Bundesregierung BT-Drs. 16/887, S. 57). bb) Dies sagt jedoch nichts über die Frage aus, ob die Wohnungseigentümergemeinschaft im Rahmen des dieser Grunddienstbarkeit zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses (hier der sog. Bestellungsvertrag) Vertragspartei sei kann. In diesem Zusammenhang kommt es u. E. nur darauf an, ob es sich um eine Frage der Verwaltung des Verbandsvermögens handelt. In diesem Bereich kann der Verband nach 10 Abs. 6 S. 1 WEG nach oben Gesagtem selbst Rechte und Pflichten erwerben, d. h. die erforderlichen und zweckdienlichen Verträge mit Dritten abschließen. Soweit wie hier die Wohnungseigentümergemeinschaft ein Recht zum Befahren des Nachbargrundstücks erwirbt, um eine im Gemeinschaftseigentum stehende Fläche des eigenen Grundstücks wenn auch mit Sondernutzungsrechten belegt zu erreichen, so ist u. E. unzweifelhaft ein Handeln im Bereich der Teilrechtsfähigkeit gegeben. Der Begriff der Verwaltung wird nach allgemeinem Verständnis weit ausgelegt (BayObLG NZM 1998, 1012; Wenzel, ZWE 2006, 462, 464; Hügel, DNotZ 2007, 326, 334). Verwaltung i. S. d. WEG ist nach der wohl herrschenden Meinung jede Entscheidung und Maßnahme, die eine Regelung der Sachlage oder eine Geschäftsführung in rechtlicher oder tatsächlicher Beziehung zum gemeinschaftlichen Eigentum enthält und im Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer erforderlich ist bzw. liegt (Hügel, DNotZ 2007, 326, 335 m. w. N.). Dementsprechend ist hier u. E. davon auszugehen, dass es sich um eine Verwaltungsmaßnahme handelt und die Wohnungseigentümergemeinschaft diesbezüglich rechtsfähig ist. Sie kann somit u. E. im Rahmen des Bestellungsvertrages Vertragspartei sein und Rechte und Pflichten übernehmen. 2. Vertretung durch den Verwalter bei a) Abschluss des Bestellungsvertrages Ist dies der Fall, so ist der Verwalter u. E. ebenfalls dazu berechtigt, den Vertrag im Namen und mit Wirkung für und gegen die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer abzuschließen. Soweit sich eine solche Ermächtigung nicht bereits aus 27 Abs. 1 Nr. 1 WEG (Durchführung eines Beschlusses der Wohnungseigentümer) ergibt, resultiert eine Vertretungsbefugnis des Verwalters jedenfalls aus 27 Abs. 3 Nr. 7 WEG, soweit er hierzu durch Vereinbarung oder Beschluss der Wohnungseigentümer mit Stimmenmehrheit ermächtigt ist. Dementsprechend sollte u. E. sicherheitshalber eine entsprechende die Ermächtigung enthaltende Vereinbarung oder ein Beschluss der Wohnungseigentümer herbeigeführt werden. b) Entgegennahme der Kündigung durch den Verwalter Wie sich aus 27 Abs. 3 Nr. 1 WEG ergibt, ist der Verwalter berechtigt, im Namen der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer und mit Wirkung für und gegen sie (...) Willenserklärungen und Zustellungen entgegenzunehmen. Dementsprechend ist der Verwalter auch zur Entgegennahme von Kündigungen betreffend den oben genannten Bestellungsvertrag empfangszuständig und vertretungsbefugt.

5 Seite 5 4. Bestellung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit für die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer als Alternative Nach mehrheitlicher Literaturmeinung kann eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit zum Verwaltungsvermögen der Wohnungseigentümergemeinschaft gehören und daher auch zugunsten der Wohnungseigentümergemeinschaft bestellt werden (Rapp, MittBayNot 2005, 449, 458; ders. in: Beck sches Notarhandbuch, 4. Aufl. 2006, A III Rn. 149; Hügel, DNotZ 2007, 326, 338). Allerdings müsse dem Grundbuchamt für die Eintragung auch nachgewiesen werden, dass die Dienstbarkeit der Verwaltung des Grundstücks dient (Hügel, DNotZ 2005, 753, 770 f.; ders. DNotZ 2007, 326, 338; ders. in: Hügel/Elzer, Das neue WEG-Recht 2007, 3 Rn. 68; ders. in: Hügel/Scheel, Rechtshandbuch WEG, 2. Aufl. 2007, Teil IV Rn. 27; Wilsch, RNotZ 2005, 536, 539; Tschon, RNotZ 2006, 205, 235). Dabei genügt die Darlegung in der Bestellungsurkunde (so Hügel DNotZ 2007, 338; Schneider ZWR 2006, 816). Auch wenn die Bestellung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit für die Eigentümergemeinschaft als zulässig angesehen wird, wird von dieser Möglichkeit für die Praxis jedoch von der Literatur teilweise deutlich als untauglich abgeraten. Denn eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit zugunsten der Wohnungseigentümergemeinschaft würde bei einer Aufhebung des Wohnungseigentums mit dem Wegfall des berechtigten Rechtsträgers erlöschen (Hügel, DNotZ 2005, 753, 770 f.; ders. DNotZ 2007, 326, 338; ähnlich Demharter, NZM 2005, 601, 602). Probleme bereitet auch die neue Regelung des 10 Abs. 7 Satz 4 WEG, wonach das Verwaltungsvermögen auf den Eigentümer des Grundstücks übergeht, wenn jemand Eigentümer sämtlicher Einheiten wird (anschaulich Hügel, in: Hügel/Elzer, 3 Rdn. 69) was bei kleineren Einheiten vorkommen kann. Gelöst ist jetzt aber das Hauptproblem der Rechtsnachfolge bei einer Wohnung, weil Berechtigter einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit nunmehr der rechtsfähigen Verband sein kann. Andere Literaturstimmen sehen daher auch die beschränkte persönliche Dienstbarkeit nunmehr als Gestaltungsmittel im Wohnungseigentum einsatzfähig an (Rapp, in: Beck sches Notar-Handbuch, A III Rdn. 149). Hinsichtlich der Frage, ob auch hier eine Vertretung durch den Verwalter möglich ist und ob eine solche unter einer auflösenden Bedingung stehen kann, ergeben sich u. E. keiner Unterschiede zu der Rechtslage bei einer Grunddienstbarkeit. Abschließend sei nur noch darauf hingewiesen, dass natürlich bei Bestellung der Dienstbarkeit unter der auflösenden Bedingung der Kündigung des zugrunde liegenden Bestellungsvertrags der zur Löschung der Dienstbarkeit im Grundbuch erforderliche Nachweis des Eintritts der auflösenden Bedingung in der Form des 29 GBO Schwierigkeiten bereiten kann.