1. Hat der Insolvenzverwalter das Recht zur Verweigerung der Genehmigung?

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Dokumentnummer: letzte Aktualisierung: InsO 80, 82, 103; BGB 873, 925 Genehmigung der Auflassung durch den Insolvenzverwalter in der Insolvenz des Käufers; Prüfungsrecht des Grundbuchamts und Ausübung des Wahlrechts des Insolvenzverwalters I. Sachverhalt Ein Grundstückskaufvertrag nebst Auflassung wurde beurkundet und nach Zahlung der Grunderwerbsteuer durch den Verkäufer zum Vollzug beim Grundbuchamt eingereicht. Das Grundbuchamt verlangt hierzu die Genehmigung durch den Insolvenzverwalter. Der Insolvenzverwalter ist der Ansicht, dass er ein Nichteintrittsrecht bezüglich des Kaufvertrages habe. Er befürchtet im Falle der Genehmigung des Vertrages, dass der Verkäufer die von ihm bezahlte Grunderwerbsteuer sowie weiter verauslagte Kosten erstattet verlangt. II. Fragen 1. Hat der Insolvenzverwalter das Recht zur Verweigerung der Genehmigung? 2. Kann ggf. der Verkäufer auf Erstattung der von ihm verauslagten Grunderwerbsteuer gegenüber dem Insolvenzverwalter verzichten? 3. Kann der Kaufvertrag evtl. noch nach Jahren nach Beendigung des Insolvenzverfahrens mit dem Käufer u. U. mit seinen Erben abgewickelt werden? III. Zur Rechtslage 1. Genehmigung durch den Insolvenzverwalter a) Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht gem. 80 InsO die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Gemeinschuldners über die zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögensgegenstände auf den Insolvenzverwalter über. Die Insolvenzmasse erfasst dabei gem. 35 InsO grundsätzlich das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er während des Verfahrens erlangt. Dazu zählen auch Erfüllungsansprüche, die dem insolventen Schuldner aus von ihm geschlossenen gegenseitigen Verträgen zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung zustehen. Diese Ansprüche unterliegen also dem Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters (Marotzke, Gegenseitige Verträge im neuen Insolvenzrecht, 3. Aufl. 2002, Rn. 2.7). Allein durch die Insolvenzeröffnung erfahren diese Erfüllungsansprüche keinerlei Änderung. Mithin bestehen sie also im selben Umfange wie bisher fort. Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon 09 31/ Telefax 09 31/ internet: mr pool Gutachten/11336.doc

2 Seite 2 Anders ist dies demgegenüber bei Erfüllungsansprüchen aus gegenseitigen Verträgen, die zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens weder vom Schuldner noch vom anderen Teil vollständig erfüllt sind. 103 Abs. 1 InsO bestimmt hierzu, dass der Insolvenzverwalter anstelle des Schuldners den Vertrag erfüllen und die Erfüllung vom anderen Teil verlangen kann. b) Ob vorliegend dieses Wahlrecht des Insolvenzverwalters besteht, ist Tatfrage. Bejaht werden kann zunächst, dass der in Rede stehende Kaufvertrag in den Anwendungsbereich des 103 InsO fällt. Bei dem Kaufvertrag, bei welchem die vereinbarten Leistungspflichten in einem synallagmatischen Verhältnis zueinander stehen, handelt es sich unzweifelhaft um einen gegenseitigen Vertrag i. S. dieser Vorschrift (s. dazu Wimmer/Dauernheim/Wagner/Weidekind, Handbuch des Fachanwalts Insolvenzrecht, 2003, Kap. 5 Rn. 4 f.). Unklar und dem Sachverhalt nicht zu entnehmen ist jedoch, ob die weitere Voraussetzung des 103 InsO, nämlich die beiderseitige nicht vollständige Erfüllung der jeweiligen Leistungspflichten, bejaht werden kann. Eine vollständige Erfüllung i. S. des 103 InsO setzt voraus, dass die geschuldete Leistung so, wie sie nach vertraglicher Vereinbarung zu erbringen ist, bewirkt wird. Maßgeblich hierfür ist nicht die Vornahme der Leistungshandlung, sondern allein der Eintritt des Leistungserfolgs (BGHZ 87, 156, 162; Wegener, in: Frankfurter Kommentar-InsO, 3. Aufl. 2002, 103 Rn. 36; Uhlenbruck/Berscheid, InsO, 12. Aufl. 2003, 103 Rn. 58 ff.). Erst der Eintritt des dinglichen Leistungserfolgs schließt das Wahlrecht aus (Uhlenbruck/Berscheid, 103 Rn. 59; Nerlich/Römermann/Balthasar, InsO, 103 Rn. 29; Kübler/Prütting/Tintelnot, InsO, 103 Rn. 32; Marotzke, in: Heidelberger Kommentar-InsO, 2. Aufl. 2001, 103 Rn. 25). Beim Grundstückskaufvertrag tritt mithin der Leistungserfolgt erst mit der Eigentumsverschaffung ein. Erforderlich ist also die Auflassung und Eintragung der Rechtsänderung im Grundbuch, 873, 925 BGB (Frankfurter Kommentar-InsO/Wegener, 103 Rn. 41). Beispielsweise hat der Käufer auch dann nicht vollständig erfüllt, wenn er das Grundstück zwar bereits in Besitz genommen und vollständig bezahlt hat, aber seine Mitwirkung an der Auflassung noch aussteht (MünchKomm-InsO/Huber, 2002, 103 Rn. 132; BGHZ 58, 246 ff.). Umgekehrt hat also der Käufer seine Leistungspflichten vollständig erfüllt, wenn er bereits den Kaufpreis bezahlt und er auch an der Auflassung bereits mitgewirkt hat. Die Eintragung des Eigentumswechsels im Grundbuch ist insoweit jedenfalls aus Sicht des Käufers nicht erforderlich. Anders ist die Rechtslage dagegen, wenn es um die vollständige Erfüllung der Vertragspflichten des Verkäufers geht. Hier genügt allein die Erklärung der Auflassung noch nicht. Notwendig ist vielmehr die Eintragung der Auflassung im Grundbuch (Frankfurter Kommentar-InsO/Wegener, 103 Rn. 41; MünchKomm-InsO/Huber, 103 Rn. 132). 2. Genehmigung der Auflassung durch den Insolvenzverwalter und Grundbuchvollzug a) Ob der Insolvenzverwalter eine bereits durch den nachmaligen Gemeinschuldner als Käufer erklärte Auflassung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens genehmigen bzw. wiederholen muss, um die Auflassung im Grundbuch zu vollziehen, wird soweit ersichtlich in der uns zur Verfügung stehenden Rechtsprechung oder Literatur nirgends erörtert. Die Rechtslage ist daher unsicher.

3 Seite 3 Für den Fall, in welchem dem Insolvenzverwalter in der Insolvenz des Käufers ein Wahlrecht nach 103 InsO jedoch nicht zustand, weil bereits der Kaufpreis vollständig bezahlt, die Auflassung erklärt und auch der Besitz auf den Käufer übergegangen ist, sind wir jedoch der Ansicht, dass eine solche Mitwirkungspflicht des Insolvenzverwalters bzw. eine neuerliche Auflassung durch ihn nicht erforderlich ist. Ausgangspunkt unserer Überlegungen ist, dass das Verfügungsverbot des Insolvenzschuldners nur Gegenstände betrifft, die zur Insolvenzmasse gehören. Wirkt demgegenüber der Insolvenzschuldner an einer Auflassung mit, damit ein noch nicht zur Insolvenzmasse gehörendes Grundstück auf ihn übertragen werden kann, so ist Gegenstand der Verfügung mithin nicht ein Gegenstand der Insolvenzmasse, sondern ein fremder Gegenstand. Da jedoch trotz Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Gemeinschuldner seine Rechtsfähigkeit nicht verliert, kann der Gemeinschuldner nach unserer Auffassung ohne weiteres an einer Auflassung mitwirken, soweit er hierbei gewinnender bzw. erwerbender Teil ist. Ergänzend gilt hierzu anzumerken, dass auch sonst der Tod oder der Verlust der Geschäftsfähigkeit des Veräußerers oder Erwerbers die Auflassung grundsätzlich nicht unwirksam machen. Als Auswirkung der Gesamtrechtsnachfolge bedarf es beispielsweise zum Eigentumsübergang keiner neuen Auflassung oder Zustimmung der Erben, wenn der Erbe des Veräußerers (BGHZ 48, 351) oder der Verstorbene als Erwerber im Grundbuch eingetragen worden ist (KG Rpfleger 1965, 367; Staudinger/Pfeifer, BGB (1995), 925 Rn. 112; KEHE-Munzig, Grundbuchrecht, 5. Aufl. 1999, 20 Rn. 55; Bauer/v. Oefele/Kössinger, GBO, 1999, 20 Rn. 190 und Rn. 102). b) An diesem Ergebnis möchten wir auch für den Fall festhalten, dass dem Insolvenzverwalter in der Insolvenz des Käufers noch das Wahlrecht nach 103 InsO zusteht. Die Ausübung des Insolvenzverwalterwahlrechts wirkt sich allein auf der schuldrechtlichen Ebene zwischen den Beteiligten aus. Das Wahlrecht hat jedoch keinen Einfluss auf die dingliche Rechtslage. Wählt deshalb beispielsweise der Insolvenzverwalter in der Insolvenz des Käufers die Nichterfüllung des Vertrages, so muss er das Eigentum nach 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO wegen ungerechtfertigter Bereicherung der Masse als Masseschuld herausgeben (Frankfurter Kommentar- InsO/Wegener, 103 Rn. 42; Uhlenbruck/Berscheid, 103 Rn. 91). Ein Herausgabeanspruch aus 985 BGB wird insoweit nur diskutiert, wenn der Vertragsgegenstand durch den Vertragspartner bereits in die Insolvenzmasse eingebracht wurde, ohne dass er dem Schuldner jedoch übereignet worden ist. Mit der Insolvenzeröffnung erlischt in diesem Fall auch das Recht zum Besitz, so dass Herausgabeansprüche nach 985 BGB Platz greifen (Kübler/Prütting/Tintelnot, 103 Rn. 93; Nerlich/Römermann/Balthasar, 103 Rn. 66; Uhlenbruck/Berscheid, 103 Rn. 91). Damit zeigt sich zugleich, dass trotz bestehendem Insolvenzverwalterwahlrecht die Auflassung gegenüber dem nachmaligen Gemeinschuldner grundsätzlich wirksam und deshalb auch im Grundbuch vollzogen werden kann. 3. Verzicht auf Erstattung der Grunderwerbsteuer Verzichtet der Verkäufer gegenüber dem Insolvenzverwalter auf die Geltendmachung etwaiger Ansprüche auf Erstattung der von ihm bezahlten Grunderwerbsteuer, so vermögen wir nicht zu erkennen, weshalb der Insolvenzverwalter dadurch seinerseits vor weiteren Ansprüchen der Insolvenzgläubiger bei Erteilung einer Genehmigung etwa ge-

4 Seite 4 schützt sein soll. Ansprüche der Insolvenzgläubiger gegenüber dem Verwalter bestehen nach 60, 61 InsO. Voraussetzung hierfür ist, dass der Insolvenzverwalter schuldhaft die Pflichten verletzt, die ihm nach der InsO obliegen oder dass er eine Masseverbindlichkeit aus der Insolvenzmasse nicht voll erfüllt. Ob hier im Falle der Erfüllung eines Grundstückskaufvertrages in der Insolvenz des Käufers eine derartige Pflichtverletzung bejaht werden kann, kann jedoch nicht allein danach beurteilt werden, ob ggf. Ansprüche auf Erstattung bzw. Nichterstattung verauslagter Grunderwerbsteuer geltend gemacht werden können. Maßstab ist gem. 60 Abs. 1 S. 2 InsO die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters. Entscheidend wird es in diesem Zusammenhang auch darauf ankommen, ob der Kaufpreis durch den Gemeinschuldner bereits bezahlt wurde oder ob dieser noch durch den Insolvenzverwalter bezahlt werden muss. Der Sachverhalt enthält hierzu keine weiteren Angaben. 4. Vollzug des Kaufvertrages nach Beendigung des Insolvenzverfahrens Ein Vollzug des Kaufvertrages nach Beendigung des Insolvenzverfahrens kommt nur dann in Betracht, wenn ein Wahlrecht für den Insolvenzverwalter nach 103 InsO besteht und der Insolvenzverwalter die Erfüllung des Vertrages ablehnt oder sich diesbezüglich nicht erklärt. a) Lehnt der Insolvenzverwalter die Vertragserfüllung nach 103 Abs. 2 InsO ab, so gilt Folgendes: Zunächst war in Rechtsprechung und Literatur zu 17 KO, der inhaltsgleichen Vorgängernorm des 103 InsO, davon ausgegangen worden, dass die Eröffnung eines Konkursverfahrens noch keine Auswirkungen auf gegenseitige Verträge zeitigt. Erst der Erfüllungsablehnung des Konkursverwalters wurde eine rechtsgestaltende Wirkung beigemessen. Diese gestalte das Vertragsverhältnis so um, dass an Stelle der wechselseitigen Leistungsansprüche nunmehr eine Forderung des Vertragsgegners wegen Nichterfüllung trete (BGH NJW 1986, 2948). Seit 1988 war in der Rechtsprechung jedoch die sog. Erlöschenstheorie vorherrschend. Danach sollten die gegenseitigen Erfüllungsansprüche mit Eröffnung des Konkursverfahrens ipso jure erlöschen. Der Erfüllungsverweigerung des Verwalters kam nach dieser Auffassung keine rechtsgestaltende Wirkung mehr zu, sie ließ diesen Zustand lediglich end gültig werden. Dagegen wurde dem Erfüllungsverlangen rechtsgestaltende Wirkung zugeschrieben. Durch dieses sollten die zunächst untergegangenen Ansprüche ex nunc neu entstehen und sogleich nach 59 Abs. 1 Nr. 2 KO a. F. = 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO zur Masseschuld aufgewertet werden (BGH NJW 1988, 1790, 1791; NJW 1989, 1282; BGHZ 129, 336, 338; BGHZ 135, 25, 36; vgl. dazu Huber, NZI 1988, 97, 98). Aufgrund der vielfachen Kritik an der Erlöschenstheorie des BGH (vgl. beispielsweise Marotzke, EWiR 1991, 907; Heidland, in: FS Uhlenbruck, 2000, S. 423; Kreft, in: FS Uhlenbruck, 2000, S. 387; Uhlenbruck/Berscheid, 103 Rn. 5 f., jew. m. w. N.) hat der BGH mit Urteil vom (DNotZ 2002, 648 = BGHZ 150, 353) seine Rechtsprechung dahingehend geändert, dass die Ansprüche der Vertragsparteien mit Eröffnung des Vergleichs- oder Konkursverfahrens nicht erlöschen. Vielmehr verlören diese Ansprüche aufgrund der beiderseitigen Nichterfüllungseinrede, 320 BGB, lediglich vorläufig ihre Durchsetzbarkeit. Wählt der Insolvenzverwalter die Vertragserfüllung, so hat diese Erklärung insoweit rechtsgestaltende Wirkung, als der Erfüllungsanspruch der anderen Vertragspartei die

5 Seite 5 Rechtsqualität einer Masseforderung erlangt. Lehnt der Verwalter die Vertragserfüllung ab, so erlöschen erst dadurch die gegenseitigen Erfüllungsansprüche und ein Anspruch des Vertragspartners wegen Nichterfüllung entsteht (vgl. dazu Graf/Wunsch, ZIP 2002, 2117 ff.; Huber, NZI 2002, 467 ff.; Uhlenbruck/Berscheid, 103 Rn. 4 ff.). Wenn sonach aber mit der Erfüllungsablehnung die gegenseitigen Erfüllungsansprüche erlöschen, folgt ohne weiteres, dass dann auch nach Beendigung des Insolvenzverfahrens der Kaufvertrag nicht mehr abgewickelt werden kann. Möglich allein ist der Abschluss eines neuen Kaufvertrages und dessen Erfüllung. b) Macht der Insolvenzverwalter von seinem Wahlrecht nach 103 InsO keinen Gebrauch und wird er dazu auch nicht vom Vertragspartner gem. 103 Abs. 2 InsO aufgefordert, so bleibt es grundsätzlich bei dem mit Insolvenzeröffnung eingetretenen Zustand der Ungewissheit im Hinblick auf die Ausübung des Wahlrechts (MünchKomm-InsO/Huber, 103 Rn. 183). Wird sodann das Insolvenzverfahren etwa nach 200 InsO aufgehoben, so können die Insolvenzgläubiger danach ihre restlichen Forderungen gegen den Schuldner unbeschränkt geltend machen, 201 Abs. 1 InsO. Unbenommen ist es den Beteiligten deshalb, den Vertrag ggf. trotz mittlerweile eingetretener Verjährung zu vollziehen.