MaBV 3, 7 Stellung einer Bürgschaft nur über den Betrag der Schlussrate; Vermischung von Sicherheiten; Sicherung der letzten Rate

Transkript

1 DNotI Deutsches Notarinstitut GUTACHTEN Dokumentnummer: letzte Aktualisierung: MaBV 3, 7 Stellung einer Bürgschaft nur über den Betrag der Schlussrate; Vermischung von Sicherheiten; Sicherung der letzten Rate I. Sachverhalt Ein Bauträger möchte gerne in die zu beurkundenden Bauträgerverträge unter Bezugnahme auf verschiedene schriftliche Stellungnahmen von Notaren, aufnehmen, dass trotz der Zahlungsverpflichtungen des Käufers nach Vorlage der Architekten-Bestätigungen über den Baufortschritt und die letzten beiden Raten mit Übergabe bzw. vollständige Fertigstellung des Objekts, aufnehmen, dass die letzten beiden Raten mit Übergabe zu zahlen sind und für Mängelbeseitigung und Fertigstellung Bürgschaftserklärungen seitens des Bauträgers vorgelegt werden. Dem Bauträger haben andere Notare mitgeteilt, dass keine Bedenken bestehen würden, ein derartiges System anzuwenden, da nach dem Sinn der Makler- und Bauträgerverordnung die Käufer nur davor geschützt werden sollten, Zahlungen leisten zu müssen, bevor die entsprechende Bauleistung erbracht worden sei. Der Bauträger könne aber jederzeit Sicherheiten für die zu erhaltenden Zahlungen leisten. Dann bestehe das Erfordernis der Zahlungsanforderung ausschließlich nach Baufortschritt nicht mehr. Dem Bauträger wird deshalb schriftlich mitgeteilt: Wenn Sie daher bei Übergabe der Wohnung und nicht vollständiger Fertigstellung für den Restbetrag eine Bankbürgschaft leisten, dann ist der Käufer ausreichend abgesichert. Ich kann Ihnen auch aus der Praxis bestätigen, dass dieses System allgemein angewendet wird, ohne dass es bisher, aus meiner Kenntnis, zu Schwierigkeiten gekommen ist... Ein Risiko der Anwendung dieses Systems sehe ich nicht, da, sollte die entsprechende Klausel unwirksam sein, der Gegenstand des übrigen Vertrages nicht berührt würde. II. Frage Ist eine derartige Gestaltung zulässig? Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon 09 31/ Telefax 09 31/ dnoti@dnoti.de internet: ma guta 1004 r1/11389.doc

2 Seite 2 III. Zur Rechtslage 1. Sicherungssysteme der MaBV Zur Sicherung des Erwerbers sieht die MaBV zwei alternative Sicherungssysteme vor. Dies ist zum einen die Leistung von Abschlagszahlung entsprechend dem Abschlagszahlungsplan nach 3 Abs. 2 MaBV. Durch die Vorgaben des 3 Abs. 2 MaBV soll sichergestellt werden, dass der Bauträger nicht in Abweichung vom gesetzlichen Leitbild der 632 a, 641 BGB Vorleistungen des Erwerbers fordert. Von den Voraussetzungen des 3 MaBV kann der Bauträger nur bei Stellung einer Bürgschaft nach 7 MaBV befreit werden. Durch die Bürgschaft müssen alle Ansprüche des Erwerbers auf Rückgewährung oder Auszahlung seiner Vermögenswerte i. S. d. 2 Abs. 1 S. 1 MaBV gesichert werden. 2. Wechsel der Sicherungssysteme, 7 Abs. 1 S. 4 MaBV Wie sich aus 7 Abs. 1 S. 4 MaBV klarstellt, bleibt es dem Bauträger unbenommen, von einer Sicherungsart zur anderen zu wechseln. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass dieser Austausch der Sicherheiten im Bauträgervertrag vertraglich vorgesehen ist (Basty, Der Bauträgervertrag, 4. Aufl. 2001, Rn. 486 f.; Blank, Bauträgervertrag, 2. Aufl. 2003, Rn. 169; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl. 2004, Rn. 360 ff.; Vollmer, ZfIR 1999, 493 ff.). Die Vorschrift erlaubt jedoch nur den vollständigen Austausch der Sicherheiten, eine Vermischung von Sicherheiten ist nicht zulässig. Dies hat zur Folge, dass nicht Teile des an dem Bauträger gezahlten Kaufpreises nach 3 MaBV, andere Teile dagegen nach 7 MaBV abgesichert werden können. Die Möglichkeit eines Austausches der Sicherheiten hat zur Folge, dass grundsätzlich auch für die letzte oder die letzten Raten Sicherheit nach 7 MaBV geleistet werden kann. Nach herrschender Meinung ist ein solcher Wechsel auf das Sicherungssystem des 7 MaBV aber nur dann zulässig, wenn der Bauträger dem Erwerber eine Bürgschaft sowohl für sämtliche bereits erhaltenen als auch für alle angeforderten Zahlungen aushändigt (Riemenschneider, in: Grziwotz/Köble, Handbuch Bauträgerrecht, 2004, Rn. 652; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl. 2004, Rn. 361; Basty, Bauträgervertrag, 4. Aufl. 2001, Rn. 513 ff.; Kutter, in: Beck sches Notarhandbuch, 3. Aufl. 2001, A II Rn. 80; Vollmer, ZfIR 1999, 493, 495 ff.). Aus diesem Grund dürfte eine Stellung von Bürgschaften für die letzte oder die letzten Raten für den Bauträger infolge damit verbundenen Kosten regelmäßig uninteressant sein. Auf den ersten Blick scheint gegen dieses Ergebnis zu sprechen, dass hierdurch eine Übersicherung des Erwerbers eintritt. Insoweit ist aber zu bedenken, dass die Sicherungsysteme des 3 MaBV und des 7 MaBV ganz unterschiedliche Zielrichtungen haben. Der Bürge kann grundsätzlich nur im Falle der Rückabwicklung des Vertrages in Anspruch genommen werden. Will der Erwerber im Falle des Steckenbleibens das Bauobjekt behalten und selbst fertig stellen, kann er die Bürgschaft daher nicht realisieren. Tritt der Erwerber hingegen vom Vertrag zurück, so kann er den Bürgen nur bis zur Höhe der Bürgschaft in Anspruch nehmen, hinsichtlich der weiter erbrachten Zahlungen würde er aber das volle Insolvenzrisiko tragen (vgl. Basty, Bauträgervertrag, 4. Aufl. 2001, Rn. 515).

3 Seite 3 Gegen diese herrschende Meinung haben sich vereinzelte Literaturstimmen gewandt. Diese vertreten, dass es dem Bauträger gestattet sein müsse, die letzte Rate schon bei Objektübergabe gegen eine Bürgschaft nach 7 MaBV in der Höhe nur der letzten Rate fordern zu können (so Speck, MittRhNotK, 1995, 117, 134; Krause, NotBZ 1997, 73, 79; Schmidt, BauR 1997, 216, 222). Schmidt führt hierzu an, dass infolge der mit der Übergabe verbundenen Abnahme keine Rückgewähransprüche mehr entstehen können, also eine Sicherheit in Höhe der gesamten Forderung nicht mehr gefordert werden könne. Speck hingegen ist der Auffassung, dass 7 MaBV schon nach dem Wortlaut nur eine Bürgschaft in der Höhe erfordere, in der nach ihrer Hingabe weitere Zahlungen entgegengenommen werden. Rechtsprechung zu dieser Frage liegt nicht vor. Jedoch hat der BGH kürzlich erstmals zum Verbot der Vermischung von Sicherheiten Stellung genommen (ZfIR 2003, 590, 591 = NJW 2003, 3417 = DNotZ 2004, 48 = RNotZ 2003, 451). In dem vom BGH zu entscheidenden Sachverhalt ging es um die Stellung einer Bürgschaft nach 7 MaBV, die sich mit Baufortschritt fortlaufend reduzieren sollte. Der BGH sah in der Stellung einer solchen Bürgschaft eine unzulässige Vermischung von Sicherheiten. Wie der BGH ausdrücklich ausführt, lässt 7 Abs. 1 S. 4 zwar den vollständigen Austausch der von der MaBV angebotenen Sicherungssysteme zu, im Umkehrschluss dazu aber nicht deren Vermischung. Auch wenn der BGH zu der Stellung einer Bürgschaft nur für die letzte Rate nicht Stellung genommen hatte, so wird man angesichts der restriktiven Tendenz des BGH- Urteils in der Stellung einer solchen Sicherheit einen Verstoß gegen die MaBV und das darin angelegte Verbot der Vermischung von Sicherheiten sehen müssen (so etwa die Einschätzung von Grziwotz, ZfIR 2003, 592; in diese Richtung auch Riemenschneider, in: Grziwotz/Köble, Handbuch Bauträgerrecht, 2004, Rn. 652). Da die Gegenauffassung nur von einer geringen Zahl von Literaturstimmen vertreten wird, dürfte es - insbesondere auch im Lichte der neueren Rechtsprechung des BGH - dem Gebot des sichersten Weges entsprechen, von der Unzulässigkeit einer solchen Gestaltung auszugehen. 3. Verstoß gegen das Vorleistungsverbot Letztendlich kommt es aber auf das Verbot der Vermischung von Sicherheiten nicht an. Vielmehr ergäbe eine Bürgschaftssicherung für die letzte Rate nur dann einen Sinn, wenn der Bauträger zivilrechtlich berechtigt wäre, die Fälligkeit der Schlussrate vor Fertigstellung zu vereinbaren. Insoweit ist aber zu bedenken, dass seit dem bei Bauträgerverträgen die BausicherungsVO zu beachten ist. 1 S. 2 BausicherungsVO lässt im Rahmen des Bürgschaftssicherungssystems nur die Vereinbarung von Abschlagszahlungen zu, nicht aber die Vereinbarung von Vorauszahlungen. Daraus dürfte folgen, dass im Hinblick auf die Schlussrate eine vorzeitige Zahlung nicht möglich ist. Die Fälligkeit der Schlussrate setzt vielmehr die vertragsgemäße Herstellung des Vertragsobjektes voraus. Daher kann die letzte Rate nicht vor, sondern erst nach Ausführung geschuldeten Arbeiten verlangt werden. Damit führt aber eine abweichende Regelung, die die Fälligkeit der Schlussrate vor vollständiger Fertigstellung zum Gegenstand hat, zu keiner gem. 1 S. 2 BausicherungsVO gestatteten Abschlagszahlungsvereinbarung, sondern zu einer unzulässigen Vorauszahlung des Erwerbers (so Riemenschneider, in Grziwotz/Köble, Handbuch Bauträgerrecht, 2004, Rn. 654; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 2004, Rn. 362; Vollmer, ZfIR 1999, 493, 501).

4 Seite 4 4. Folgen eines Verstoßes gegen die MaBV Mit der wohl ganz herrschenden Meinung ist davon auszugehen, dass die im Sachverhalt dargelegte Gestaltung gegen die MaBV verstößt. Soweit ein Bauträgervertrag von den Bestimmungen der MaBV abweichende Regelung enthält, führt dies nicht zur Nichtigkeit des gesamten Bauträgervertrages, sondern lediglich zur Unwirksamkeit der einzelnen, die MaBV verletzenden Vertragsbestimmungen ( 12 MaBV i. V. m. 134 BGB). Dies folgt dem Sinn und Zweck der MaBV, da deren Verbotsregelungen sich nicht gegen den Abschluss von Bauträgerverträgen, sondern gegen Vereinbarungen zulasten des Erwerbers richten. Die weiteren zivilrechtlichen Folgen eines Verstoßes für das betreffende Vertragsverhältnis waren bis zur Entscheidung des BGH vom (NJW 2001, 818 = BauR 2001, 391) unklar. Nach Auffassung des BGH führt ein Verstoß gegen die Vorschriften der MaBV grundsätzlich zur Anwendung des dispositiven Gesetzesrechtes, so dass der Bauträger Zahlungen nur unter den Voraussetzungen der 632a, 641 BGB entgegennehmen kann (vgl. Riemenschneider, in: Grziwotz/Köble, Handbuch Bauträgerrecht, 2004, Rn. 144; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl. 2004, Rn. 376 ff.). Ergänzend möchten wir darauf hinweisen, dass der Notar gem. 14 Abs. 2 BNotO gegen seine Amtspflichten verstößt, wenn er einen Vertrag beurkundet, der Vereinbarungen enthält, die gegen die zwingenden Regelungen der 2 bis 8 MaBV verstoßen. Die Beurkundung eines solchen Vertrages ist vielmehr abzulehnen, 4 BeurkG. 5. Alternative Sicherungsmodelle hinsichtlich der Schlussrate In der Literatur wurden verschiedene Modelle zur Sicherung der Zahlung der Fertigstellungsrate erörtert (vgl. hierzu Basty, in: Basty/Blank/Thode, Intensivkurs Bauträgervertrag, , S. 296 ff.; Blank, Bauträgervertrag, 2. Aufl. 2002, Rn. 210 ff.). Derzeit werden insbesondere diskutiert: a) Hinterlegung der Fertigstellungsrate auf Notaranderkonto Eine Hinterlegung der Fertigstellungsrate auf Notaranderkonto bei Übergabe begegnet im Hinblick auf 3 MaBV keinen Bedenken, da der Bauträger keine Zahlungen entgegennimmt. Kontrovers diskutiert wird jedoch, ob die Hinterlegung der letzten Rate im Hinblick auf 54 a Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 BeurkG als auch im Hinblick auf 310 Abs. 3, 307 Abs. 2, 309 Nr. 2 a BGB zulässig ist (dafür: Brambring, DNotZ 1990, 615, 620; Brambring, DNotZ 1999, 391; Basty, Der Bauträgervertrag, 4. Aufl. 2001, Rn. 89 ff.; dagegen: Blank, Bauträgervertrag, 2. Aufl. 2003, Rn. 216; Blank, DNotZ 1997, 298; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 13. Aufl. 2004, Rn. 3220; Kutter, in: Beck sches Notarhandbuch, 3. Aufl., Rn. A.II.89). Die Kontroverse geht zurück auf die Entscheidung des BGH vom (DNotZ 1985, 287). In dieser Entscheidung hat der BGH festgestellt, dass eine Hinterlegung der letzten beiden Raten auf Notaranderkonto in unzulässiger Weise

5 Seite 5 das Zurückbehaltungsrecht des Erwerbers beschneidet und daher nach 9 AGBG unwirksam ist. Die Auswirkungen dieser Entscheidung im Hinblick auf die Verwahrung lediglich der letzten Rate sind bisher nicht abzusehen. Ein Teil der Autoren bejaht im Anschluss an Brambring (DNotZ 1990, 615, 620; DNotZ 1999, 391) die Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung (Basty, Der Bauträgervertrag, 4. Aufl. 2001, Rn. 431; v. Heymann/Wagner/Rösler, MaBV, 2000, Rn. 464 ff.; Dietrich, MittBayNot 1992, 178, 179; Usinger, NJW 1987, 934, 937). Eine solche Regelung sei nicht zu beanstanden, weil der Erwerber nach Bezugsfertigkeit ein erhebliches Interesse daran habe, das Kaufobjekt auch zu nutzen, der Bauträger aber nur Zug um Zug gegen Zahlung des gesamten Kaufpreises zur Übergabe verpflichtet sei. Daher sei es interessengerecht, wenn der Käufer bei Hinterlegung der letzten Rate einen Anspruch auf Übergabe des Objektes erhalte. Der hinterlegte Betrag sei in diesem Fall jedoch erst dann auszuzahlen, sobald der Käufer bestätigt hat, dass das Objekt vollständig fertig gestellt ist und alle bei der Abnahme gerügten Mängel beseitigt sind. Die Gegenauffassung sieht für eine solche Differenzierung zwischen der Hinterlegung der letzten beiden Raten und der Hinterlegung allein der letzten Rate keinen Raum. Allein die durch die Hinterlegung eintretende Entäußerung des geschuldeten Betrages auf Seiten des Erwerbers führe bereits schon zu einer Beschneidung der Leistungsverweigerungsrechte (vgl. Blank, DNotZ 1997, 298). b) Übergabe erst nach vollständiger Fertigstellung Die übliche Abwicklung von Bauträgerverträgen sieht vor, dass die Besitzübergabe schon nach Bezugsfertigkeit des Objekts erfolgt. Die letzte Rate ist danach erst nach vollständiger Fertigstellung zu zahlen, also oft einige Zeit nach welcher der Erwerber das Vertragsobjekt bereits nutzt. Insoweit wird verschiedentlich in der Literatur vorgeschlagen, den Besitzübergang nicht bereits bei Bezugsfertigkeit, sondern erst nach vollständiger Fertigstellung vorzusehen. Eine solche Gestaltung ist mit den Vorgaben der MaBV vereinbar (Basty, Bauträgervertrag, 4. Aufl. 2001, Rn. 203; Kanzleiter, DNotZ 1996, 170). c) Vorzeitiger Eigentumsübergang Von Blank (Bauträgervertrag, 2. Aufl. 2002, Rn. 210 ff.) stammt der Vorschlag, einen vorgezogenen Eigentumserwerb des Käufers nach Abnahme vorzusehen. Insoweit beruht sein Vorschlag darauf, dass die Vorschriften der MaBV nur solange Anwendung finden, wie dem Auftraggeber noch Eigentum an einem Grundstück übertragen werden soll. Daher entfallen mit Eigentumsumschreibung die Beschränkungen der MaBV. Jedoch sind die Ausführungen Blanks ungenau, da eine Befreiung von den Vorschriften der MaBV nur eintreten kann, wenn die Eigentumsumschreibung lastenfrei erfolgt. Die Befreiung von den Beschränkungen der MaBV hat zur Folge, dass der Bauträger gewerberechtlich die letzte Rate entgegennehmen kann, auch wenn noch keine vollständige Fertigstellung im engeren Sinne vorliegt. Dieser Vorteil wird jedoch damit erkauft, dass der Bauträger das Druckmittel des Vorbehalts der Eigentumsumschreibung verliert. Darüber hinaus bleiben die Zurückbehaltungsrechte des Käufers in vollem Umfang bestehen. Im Ergebnis dürfte daher eine solche Gestaltung zur Sicherung der Zahlung der Fertigstellungsrate ungeeignet sein.