Von der Ermächtigung zur Ausgabe neuer Aktien aus dem genehmigten Kapital wurde bislang noch nicht Gebrauch gemacht.

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut GUTACHTEN Dokumentnummer: letzte Aktualisierung: AktG 202, 204, 192 Abs. 2 Nr. 3, 199, 84 Abs. 1 S. 5, 112 Aktienoptionsplan für Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft (AG) und Schaffung eines genehmigten Kapitals I. Sachverhalt Die Hauptversammlung einer AG hat in ihrer Hauptversammlung ein genehmigtes Kapital geschaffen, das Grundkapital der Gesellschaft um bis zu maximal durch Ausgabe von bis zu neuen Stückaktien gegen Bareinlage zu erhöhen. Der Ausgabebetrag beträgt pro Aktie. Das Bezugsrecht ist ausgeschlossen. Zur Zeichnung der neuen Aktien wurde ausschließlich das Vorstandsmitglied N. zugelassen. Der Vorstand wird ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrates die weiteren Einzelheiten der Kapitalerhöhung und ihrer Durchführung festzusetzen. In derselben Hauptversammlung haben sämtliche Aktionäre auf die Ausübung ihres Bezugsrechts verzichtet. Das genehmigte Kapital ist im Handelsregister eingetragen. Bei dem Bezugsberechtigten N. handelt es sich um ein Vorstandsmitglied der AG. Parallel zu dieser Satzungsänderung wurde ein Vertrag zwischen der AG, diese vertreten durch ihren Aufsichtsrat und Herrn N. geschlossen. Nach diesem Vertrag kann N. von der AG verlangen, dass der Vorstand der AG ihm Aktien aus dem genehmigten Kapital zur Zeichnung anbietet. N. kann dieses Verlangen wiederholt ausüben, jedoch im Einzelfall nur für jeweils mindestens 200 Aktien. Das Recht von N. unterliegt in zeitlicher Hinsicht weiteren Einschränkungen. Darüber hinaus kann die Gesellschaft von N. verlangen, dass dieser von ihm aufgrund der im Vertrag niedergelegten Rechte erworbenen Aktien im Falle einer vorzeitigen Beendigung seines Vorstandsmandats an von der Gesellschaft zu benennende Dritte ganz oder teilweise verkauft und überträgt. Von der Ermächtigung zur Ausgabe neuer Aktien aus dem genehmigten Kapital wurde bislang noch nicht Gebrauch gemacht. II. Frage Ist der Vertrag zwischen der Gesellschaft und N. sowie die entsprechenden Regelungen über das genehmigte Kapital wirksam oder liegt selbst ein Verstoß gegen 112 AktG vor? III. Zur Rechtslage 1. Möglichkeiten einer Mitarbeiterbeteiligung am Kapital einer Aktiengesellschaft Vorliegend geht es um einen Aktienoptionsplan zugunsten des Vorstandes einer Aktiengesellschaft. Problematisch ist dabei, ob dieser Aktienoptionsplan, mit welchem dem Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/gutachten/13201.doc

2 Seite 2 Begünstigten unter weiteren Bedingungen ein Recht auf den Erwerb von Aktien der Gesellschaft eingeräumt wird, auch mit einem genehmigten Kapital unterlegt werden darf. Sollen Mitarbeiter und/oder Mitglieder der Organe einer Aktiengesellschaft an dieser beteiligt werden, bestehen dafür verschiedene Möglichkeiten. a) Bedingte Kapitalerhöhung Üblicherweise wird das für ein solches Aktienoptionsprogramm bzw. Mitarbeiterbeteiligungsprogramm notwendige Kapital und die auszugebenden Aktien ganz überwiegend mittels einer bedingten Kapitalerhöhung im Sinne der 192 ff. AktG beschafft. 192 Abs. 2 Ziffer 3 AktG bestimmt ausdrücklich, dass ein bedingtes Kapital auch geschaffen werden darf zur Gewährung von Bezugsrechten an Arbeitnehmer und Mitglieder der Geschäftsführung der Gesellschaft. b) Wandel- oder Optionsanleihen Neben dieser Art der Mitarbeiterbeteiligung im Rahmen einer bedingten Kapitalerhöhung besteht weiterhin die alternative Gestaltungsmöglichkeit, von den Begünstigten zu zeichnende Wandel- oder Optionsanleihen auszugeben. Auch diese Wandel- oder Optionsanleihen werden dann mit einer bedingten Kapitalerhöhung unterlegt, so dass den Berechtigten Bezugsrechte auf neue Aktien gem. 192 Abs. 1 Ziffer 1 AktG zustehen. c) Übertragung eigener Aktien Schließlich kann ein Aktienoptionsprogramm bzw. Mitarbeiterbeteiligungsprogramm auch noch mit eigenen Aktien unterlegt werden. Zulässig ist insbesondere auch, dass diese Aktien erst im Wege des Erwerbs eigener Aktien gem. 71 Abs. 1 Ziffer 2 und Ziffer 8 AktG geschafft werden müssen (vgl. statt aller Reul, in: Würzburger Notarhandbuch, 2005, Rn. 629 ff.; Münch-Hdb.-AG/Krieger, 2. Aufl. 1999, 63 Rn. 26; Kessler/Sauter, Handbuch stock options, 2003, S. 45 ff.; Harrer, Mitarbeiterbeteiligungen und stock options-pläne, 2. Aufl. 2004, 50 ff., jeweils m. w. N.). d) Genehmigtes Kapital Neben diesen Möglichkeiten, die für die Bedienung eines Aktienoptions- und/oder Mitarbeiterbeteiligungsprogramms notwendigen Aktien ausgeben zu können, besteht grundsätzlich auch die Alternative, hierfür ein genehmigtes Kapital einzusetzen. In den einschlägigen Handbüchern zu Aktienoptionsprogrammen wird das genehmigte Kapital soweit ersichtlich zwar nicht eigens erwähnt. Die Zulässigkeit, ein genehmigtes Kapital auch für Mitarbeiterbeteiligungsprogramme zu verwenden, ergibt sich jedoch bereits unmittelbar aus 202 Abs. 4 AktG (vgl. dazu Hüffer, AktG, 7. Aufl. 2006, 202 Rn. 29; Münch-Hdb.-AG/Krieger, 58 Rn. 65; Richter/Gittermann, AG 2004, 277; Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung, 2. Aufl. 2003, 27 Rn. 3). Dabei geht die Literatur allerdings davon aus, dass die neuen Aktien aus dem genehmigten Kapital ausschließlich an Arbeitnehmer der Gesellschaft ausgegeben werden können. Arbeitnehmer sind solche Personen, die in einem aktuellen Arbeitsverhältnis zur AG stehen. Hierunter fallen auch Prokuristen und andere leitende

3 Seite 3 Angestellte (KölnKomm-AktG/Lutter, 2. Aufl. 1997, 204 Rn. 39; GroßKomm- AktG/Hirte, 4. Aufl. 2003, 204 Rn. 31; Hüffer, 202 Rn. 13; MünchKomm- AktG/Bayer, 2005, 204 Rn. 42). Nicht berücksichtigt werden können demgegenüber Organmitglieder der Gesellschaft. Diese sind nicht Arbeitnehmer (MünchKomm- AktG/Bayer, 202 Rn. 104 und 204 Rn. 42; GroßKomm-AktG/Hirte, 4. Aufl. 2001, 202 Rn. 185 und 204 Rn. 31; KölnKomm-AktG/Lutter, 204 Rn. 39; Hüffer, 204 Rn. 13). Zur Begründung verweist die Literatur zum einen auf den ausdrücklichen Wortlaut des 202 Abs. 4 AktG. Zum anderen begründet sie ihre Ansicht mit einem Umkehrschluss zu 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG. (Nur) unter diese Vorschrift fallen auch Mitglieder der Geschäftsführung der Gesellschaft. 2. Bezugsrecht für AG-Vorstand aus genehmigtem Kapital a) Literatur Ungeachtet dieser Regelung im 202 Abs. 4 AktG wird in der Literatur aber auch die Ansicht vertreten, dass auch ein genehmigtes Kapital zur Bedienung von Optionsoder Bezugsrechten eingesetzt werden könne (Martens, AG 1996, 337, 346 f.; Baums, in: FS Claussen, 1997, 3, 35; Rombach, MittRhNotK 2000, 313, 321 f.; Hüffer, ZHR 161 (1997), 214, 221). Hüffer (ZHR 161 (1997), 214, 221) vertritt hierzu allerdings die Ansicht, dass ein genehmigtes Kapital ausscheiden müsse, wenn Vorstandsmitglieder Begünstigte des Aktienoptionsprogramms sein sollen. Nach 204 Abs. 1 AktG bestimme der Vorstand selbst die Bedingungen der Aktienausgabe, wenn auch nur mit Zustimmung des Aufsichtsrates. Weil aber dem Vorstand selbst die Aktienausgabe zu gute kommen soll, könne sie nach 84 Abs. 1 S. 5, 112 AktG nicht in seinen Händen liegen. Denkbar wäre nach Ansicht von Hüffer (ZHR 161 (1997), 214, 221) lediglich ein Hauptversammlungsbeschluss, der sämtliche Bedingungen der Aktienausgabe schon in der Ermächtigung festlege. Auch dann bliebe allerdings die Vereinbarkeit der Alleinzuständigkeit des Aufsichtsrats für die Anstellungsverhältnisse fraglich. Rombach (MittRhNotK 2000, 313, 321) differenziert demgegenüber zwischen dem der Zustimmung des Aufsichtsrats bedürfenden Beschluss des Vorstandes über die Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital ( 204 AktG) einerseits und der allein dem Aufsichtsrat nach 84 Abs. 1 S. 5, 112 AktG vorbehaltenen Entscheidung darüber, ob und wie viele der neuen Aktien von den Vorstandsmitgliedern gezeichnet werden dürfen, andererseits. Beachtet man diese Differenzierung, liege in der Ermächtigung des Vorstandes zur Kapitalerhöhung und zum Bezugsrechtsausschluss dann kein Verstoß gegen zwingende Zuständigkeiten des Aufsichtsrats. Gleichwohl steht auch er auf dem Standpunkt, dass eine Ermächtigung des Vorstandes einer Aktiengesellschaft zur Kapitalerhöhung in eigener Sache ein gewisses Unbehagen wecke, die eine solche Lösung grundsätzlich als untunlich erscheinen lassen (ebenso Baums, in: FS Claussen, 3, 35). b) Regelung des 202 Abs. 4 AktG Erstaunlicherweise diskutiert die Literatur, die ein genehmigtes Kapital zur Bedienung von Aktienoptionsprogrammen für Vorstandsmitglieder erwähnt, an keiner Stelle die ausdrückliche Regelung des 202 Abs. 4 AktG. Stellt man diese Vorschrift allerdings in den Vordergrund und berücksichtigt man weiter den Grundsatz der Satzungsstrenge des 23 Abs. 5 AktG ließe sich durchaus die Ansicht vertreten, dass

4 Seite 4 ein genehmigtes Kapital zur Bedienung von Aktienoptionsprogrammen für Vorstandsmitglieder per se unzulässig ist. Ein entsprechender Hauptversammlungsbeschluss wäre zumindest anfechtbar, wenn nicht sogar gem. 241 Ziffer 3 AktG nichtig, weil mit dem Wesen der Aktiengesellschaft nicht vereinbar. Im Falle der Eintragung im Handelsregister käme allenfalls nach drei Jahren eine Heilung gem. 242 Abs. 2 AktG in Betracht. Gegen diese strenge Rechtsfolge der Anfechtbarkeit bzw. Nichtigkeit lässt sich u. E. jedoch einwenden, dass die Regelung des 202 Abs. 4 AktG ihrem Zweck nach sowie insbesondere im Hinblick auf ihr Verhältnis zum Ausschluss des Bezugsrecht nach den allgemeinen Vorschriften ( 186 AktG) unklar ist. Entgegen dem durch 202 Abs. 4 AktG erweckten Eindruck ist beim genehmigten Kapital und einer Ausgabe der jungen Aktien an Mitarbeiter immer auch ein Bezugsrechtsausschluss notwendig. Im Rahmen des genehmigten Kapitals hat hierüber entweder die Hauptversammlung selbst zu beschließen oder den Vorstand hierzu zu ermächtigen ( 203 AktG; siehe dazu GroßKomm-AktG/Hirte, 202 Rn. 177 ff.; MünchKomm-AktG/Bayer, 202 Rn. 102). Fraglich ist sodann aber umgekehrt, ob neben diesen strengen Anforderungen an den mit der Zuteilung von Aktien an Arbeitnehmer verbundenen Bezugsrechtsausschluss nach den allgemeinen Vorschriften die besondere Ermächtigung des 202 Abs. 4 AktG überhaupt (noch) erforderlich ist. Hirte (GroßKomm-AktG/Hirte, 202 Rn. 178) verneint dies und steht auf dem Standpunkt, die Funktion des 202 Abs. 4 AktG erschöpfe sich allein in einem gesetzgeberischen Bekenntnis zur Zulässigkeit der Ausgabe von Arbeitnehmeraktien zu Vorzugsbedingungen, da sich die Gesellschaft durch ausdrückliche Aufnahme einer entsprechenden Satzungsbestimmung zu eigen machen kann. c) Eigene Stellungnahme Folgt man dieser Ansicht, so dürfte gleichzeitig feststehen, dass 202 Abs. 4 AktG keine abschließende Regelung im Sinne des 23 Abs. 5 AktG darstelle. Bezugsberechtigte bei einer Aktienausgabe aus genehmigtem Kapital könnten dann insbesondere neben Arbeitnehmern auch Mitglieder des Vorstandes der AG sein. Fraglich bleibt in diesem Fall dann allein, inwieweit hier ein Verstoß gegen 84 Abs. 1 S. 5, 112 AktG zu besorgen ist. U. E. sprechen dabei im Ergebnis die besseren Gründe für die von Rombach (MittRhNotK 2000, 313, 321) vertretene Ansicht. Dieser differenziert letztlich zwischen der innergesellschaftlichen Maßnahme des genehmigten Kapitals und der Ausübung der entsprechenden Ermächtigung einerseits und dem Außenverhältnis zwischen Gesellschaft und Vorstand andererseits. Für die Ausübung der Ermächtigung zur Ausgabe neuer Aktien aufgrund des genehmigten Kapitals ist aufgrund der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung des 204 AktG allein der Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrats zuständig. Ob dann aber tatsächlich auch aus diesen so vom Vorstand geschaffenen neuen Aktien an den Vorstand selbst ausgegeben werden können, ist allein eine Entscheidung des Aufsichtsrates im Rahmen seiner Vertretungsbefugnis nach 112 AktG. Dafür spricht letztlich auch die Regelung des 199 AktG. Nach dieser Vorschrift ist bei einem bedingten Kapital der Vorstand für die Ausgabe der Bezugsaktien zuständig. Auch wenn diese Frage soweit ersichtlich nirgends angesprochen wird, dürfte wegen 84 Abs. 1 S 5, 112 AktG feststehen, dass die Bezugsaktien im Rahmen eines Aktienoptionsplans für Vorstandsmitglieder, welches mit einem bedingten Kapital nach

5 Seite 5 3. Ergebnis 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG unterlegt ist, nicht der Vorstand an sich selbst ausgeben darf. Auch hier muss vielmehr der Aufsichtsrat handeln. Damit entscheidet auch hier der Aufsichtsrat über die Aktienausgabe an den Vorstand. Nichtsdestotrotz bleibt freilich zu besorgen, dass bei Festlegung der Bedingungen der Aktienausgabe im Rahmen des 204 Abs. 1 AktG der Vorstand (mit Zustimmung des Aufsichtsrats) in eigener Sache handelt, so dass dem Ganzen ein gewisser negativer Beigeschmack nicht abzusprechen ist. Rechtlich unzulässig ist dies allerdings nach unserer Auffassung nicht. Jedenfalls für den vorliegenden Sachverhalt ist ein solcher negativer Beigeschmack nach unserer Auffassung aber nicht festzustellen. Der hier vorliegende Hauptversammlungsbeschluss enthält bereits selbst die maßgeblichen Bedingungen der Aktienausgabe, nämlich die Nennung des Ausgabebetrages in Höhe von pro Aktie. Insoweit ist also der Vorstand an den Hauptversammlungsbeschluss gebunden. Von daher kann er die Bedingungen der Aktienausgabe nach 204 AktG nicht mehr in eigener Sache bzw. zu seinem eigenen Vorteil verändern. Hüffer (ZHR 161 (1997), 214, 221) und Baums (in: FS Claussen, 1997, 3, 35), die einer Unterlegung von Aktienoptionsplänen für den Vorstand mit einem genehmigten Kapital an sich skeptisch gegenüberstehen, halten in diesem Fall ein genehmigtes Kapital für zulässig, wenn in dem Hauptversammlungsbeschluss über die Schaffung des genehmigten Kapitals selbst bereits sämtliche Bedingungen der Aktienausgabe enthalten sind. Vorliegend ist im Hauptversammlungsbeschluss zwar nur der Ausgabebetrag bereits genannt. U. E. handelt es sich bei der Festsetzung des Ausgabebetrages um die wichtigste Bedingung für die Aktienausgabe. Hat aber diese Bedingung die Hauptversammlung bereits selbst festgelegt, kommt es nach unserer Ansicht auf die weiteren Bedingungen der Aktienausgabe, die dann der Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrats nach 204 Abs. 1 AktG festsetzt, nicht mehr entscheidend an. Im Ergebnis ist u. E. daher der vorliegende Hauptversammlungsbeschluss über die Schaffung genehmigten Kapitals mit einem Bezugsrechtsausschluss zugunsten des Vorstands N. weder rechtlich noch sonstiger Weise zu beanstanden.