I. Sachverhalt. II. Fragen

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Fax-Abruf-Nr.: 90202# letzte Aktualisierung: 6. April 2009 AktG 30, 102, 108, 119 Abs. 1 Ziff. 4, 124 Abs. 3; UmwG 197, 202 Wirksamkeit der Beschlüsse eines nicht mehr im Amt befindlichen Aufsichtsrats; Lehre von der fehlerhaften Organbestellung; Heilung des festgestellten Jahresabschlusses bei Nichtanfechtung; Amtszeit des ersten Aufsichtsrats I. Sachverhalt Im Jahre 2006 wurde eine Aktiengesellschaft gegründet. bei der Gründung wurde der erste Aufsichtsrat bestellt. Das Geschäftsjahr der Gesellschaft ist das Kalenderjahr. Die Gesellschaft wurde im Oktober 2006 ins Handelsregister eingetragen. Eine ordentliche Hauptversammlung, die über die Entlastung des ersten Aufsichtsrats beschließt, fand bislang nicht statt. Auch sonst unterblieb bislang eine Neuwahl des Aufsichtsrats. Die Hauptversammlung der AG hat zwischenzeitlich diverse Satzungsänderungen beschlossen. Auch wurde ein Abschlussprüfer bestellt. Der Aufsichtsrat hat jeweils Beschlussvorschläge in der Tagesordnung bekannt gemacht. Ebenso hat der Aufsichtsrat im Dezember 2007 ein Vorstandsmitglied abberufen und ein neues Vorstandsmitglied bestellt. Die Gesellschaft möchte nunmehr einen Formwechsel nach dem Umwandlungsgesetz beschließen. Die Gesellschaft soll in eine GmbH umgewandelt werden. II. Fragen Im Hinblick auf unser im DNotI-Report Heft 18/2008, 137 ff. veröffentlichte Gutachten zur Amtszeit des ersten Aufsichtsrats ist davon auszugehen, dass die Amtszeit des ersten Aufsichtsrats längst endete. 1. Da zwischenzeitlich auch kein neuer Aufsichtsrat bestellt wurde, ist fraglich, ob vor Beschlussfassung über die Umwandlung zunächst über die Bestellung eines neuen Aufsichtsrats zu beschließen ist. 2. Weiter stellt sich die Frage, ob die Beschlussfassung über den Formwechsel es erforderlich macht, dass Beschlüsse der Hauptversammlung über die Bestellung der Abschlussprüfer, die Verwendung des Bilanzgewinns sowie über die Entlastung der Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrats wiederholt werden müssen, ob die Beschlüsse des Aufsichtsrats Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/gutachten/2009/90202-fax.doc

2 Seite 2 wiederholt werden müssen und was mit den vom Vorstand getätigten Rechtsgeschäfte zu geschehen hat? 1. Amtszeit des ersten Aufsichtsrats III. Zur Rechtslage Zur Frage der Amtszeit des ersten Aufsichtsrats kann zunächst voll umfänglich auf unsere Ausführungen in unserem Gutachten, DNotI-Report 18/2008, 137 verwiesen werden. Neuere Erkenntnisse liegen hierzu nicht vor. Wie den dortigen Ausführungen zu entnehmen ist, endet die Amtszeit des ersten Aufsichtsrats nach 30 Abs. 3 S. 1 AktG zwingend mit der Beendigung der Hauptversammlung, die über die Entlastung für das erste Voll- oder Rumpfgeschäftsjahr beschließt. Im Hinblick auf 120 Abs. 1 AktG endet die Amtszeit des ersten Aufsichtsrats damit spätestens mit Ablauf der 8-Monatsfrist nach Ende des ersten Rumpf- oder Vollgeschäftsjahres. U. E. handelt es sich bei dieser Regelung um eine gesetzliche Höchstfrist. Fasst die Hauptversammlung über die Entlastung des ersten Aufsichtsrats innerhalb der gesetzlichen Höchstfrist keinen Beschluss, endet die Amtszeit des ersten Aufsichtsrats spätestens in dem Zeitpunkt, in dem die Hauptversammlung über die Entlastung des ersten Aufsichtsrats hätte beschließen müssen. In dem vorliegenden Sachverhalt wurde die Gesellschaft im Jahr 2006 gegründet und im Handelsregister eingetragen. Das Geschäftsjahr ist das Kalenderjahr. Das erste Rumpfgeschäftsjahr endete somit am Gem. 120 Abs. 1 AktG hätte damit spätestens mit Ablauf des über die Entlastung des Aufsichtsrats für das erste Rumpfgeschäftsjahr von der Hauptversammlung Beschluss gefasst werden müssen. Da ein solcher Beschluss innerhalb dieser Frist und auch später nicht gefasst wurde, ist davon auszugehen, dass die Amtszeit des ersten Aufsichtsrats mit Ablauf des endete. 2. Beschlussfassung des nicht mehr im Amt befindlichen Aufsichtsrats Fraglich ist, wie Beschlüsse dieses unwirksamen Aufsichtsrats zu beurteilen sind, wenn sich die bisherigen Aufsichtsratsmitglieder weiter als solche gerieren, also ihr Amt ungeachtet des Ablaufs der gesetzlich vorgesehenen Bestellungshöchstdauer des 30 Abs. 3 S. 1 AktG weiter ausüben. a) Bestellung des Vorstandes und Lehre von der fehlerhaften Organbestellung Endete die Amtszeit des Aufsichtsrates infolge Ablauf der Amtszeit nach 30 Abs. 3 S. 1, 102 AktG, ist zunächst davon auszugehen, dass sämtliche Beschlüsse dieses Aufsichtsrats nichtig sind (Gutachten, DNotI-Report 2008, 137, 139). Vergleichbar ist die Rechtslage mit dem Fall, dass die Bestellung des Aufsichtsrats nichtig ist. Hier ist in Rechtsprechung und Literatur einhellig anerkannt, dass dann auch die Beschlüsse des Aufsichtsrats nichtig sind (BGHZ 11, 231, 246 = NJW 1954, 385 zur GmbH; MünchKomm-AktG/Hüffer, 2. Aufl.2001, 250 Rn. 20; GroßKomm-AktG/Karsten Schmidt, 4. Aufl., Stand: 1995, 250 Rn. 31; Hüffer, AktG, 8. Aufl. 2008, 101 AktG Rn. 17; Spindler/Stilz, AktG 2007, 101 Rn. 109; Gutachten, DNotI-Report 2008, 137, 139). Ist Gegenstand der Beschlussfassung des nichtigen Aufsichtsrats beispielsweise die Bestellung des Vorstandes der AG nach 84 AktG, ist nach dieser Grundaussage zunächst

3 Seite 3 auch die Vorstandsbestellung nichtig. Ist der Vorstand ungeachtet der Nichtigkeit seiner Bestellung gleichwohl für die Gesellschaft tätig geworden, gelten nach Auffassung von Rechtsprechung und Literatur allerdings die Grundsätze zur Lehre von der fehlerhaften Organstellung. Danach wird die Bestellung des Vorstandes bis zur Geltendmachung des Beschlussmangels als (vorläufig) wirksam betrachtet (grundlegend BGHZ 41, 282, 291; KölnKomm-AktG/Mertens, 2. Aufl. 1996, 84 Rn. 29; Hüffer, 84 Rn. 10; GroßKomm-AktG/Kort, 4. Aufl., Stand: 2006, 84 Rn. 82 ff., Spindler/Stilz/Fleischer, 84 Rn. 20; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl. 2002, Rn. 360; MünchHdb-AG/Wiesner, 3. Aufl. 2007, 20 Rn. 35; MünchKomm-AktG/Spindler, 3. Aufl. 2008, 84 Rn. 225 ff.; Vetter/van Laak, ZIP 2008, 1806, 1808, jeweils m. w. N.) Begründet wird diese Lehre von der fehlerhaften Organstellung mit einer Parallele zum fehlerhaften Gesellschafts- und Dienstverhältnis (MünchHdb-AG/Wiesner, 20 Rn. 36; GroßKomm-AktG/Kort, 84 Rn. 82 f.). Rechtsfolge der Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Organstellung ist, dass die Handlungen des Vorstandmitglieds sowohl im Innen- wie auch im Außenverhältnis als wirksam anzusehen sind. Dabei hat das fehlerhaft bestellte Vorstandsmitglied sowohl Geschäftsführungsbefugnis als auch Vertretungsbefugnis. Im Außenverhältnis ist der Rechtsverkehr nicht etwa bloß nach Rechtscheingrundsätzen, insbesondere nach 15 Abs. 3 HGB geschützt. Vielmehr hat das fehlerhaft bestellte Vorstandsmitglied rechtlich wirksam, wenn auch nur vorläufig bestehende Vertretungsmacht (GroßKomm- AktG/Kort, 84 Rn. 93; KölnKomm-AktG/Mertens, 84 Rn. 29; einschränkend in der Begründung allerdings MünchKomm-AktG/Spindler, 84 Rn. 226 ff.). Sind Rechtshandlungen des fehlerhaft bestellten Vorstandes danach wirksam, gebietet es die Sicherheit des Rechtsverkehrs, dass die Beendigung dieses fehlerhaften Organverhältnisses eines formalen Beendigungstatbestandes bedarf. Notwendig ist also ein Widerruf der Bestellung durch den Aufsichtsrat bzw. eine Amtsniederlegung durch das Vorstandsmitglied. Der Widerruf durch den Aufsichtsrat kann freilich nur mit ex nunc- Wirkung, also nicht rückwirkend erklärt werden (GroßKomm-AktG/Kort, 84 Rn. 96 f.; MünchHdb-AG/Wiesner, 20 Rn. 36; Spindler/Stilz/Fleischer, 84 Rn. 21; Köln- Komm-AktG/Mertens, 84 Rn. 30; Vetter/van Laak, ZIP 2008, 1806, 1808). Ein wichtiger Grund für die Beendigung der fehlerhaften Bestellung muss im Gegensatz zum Widerruf der fehlerfreien Bestellung nach 84 Abs. 3 S. 1 AktG nicht vorliegen (GroßKomm-AktG/Kort, 84 Rn. 96). b) Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Organbestellung auf den Aufsichtsrat Sind sonach Rechtshandlungen des von einem nicht mehr im Amt befindlichen Aufsichtsrat bestellten Vorstandes nach den Grundsätzen der Lehre von der fehlerhaften Organbestellung zunächst grundsätzlich vollwirksam, stellt sich die weitere Frage, ob diese Überlegungen möglicherweise auch auf den Aufsichtsrat selbst angewendet werden können, wenn dieser z. B. ungeachtet der Beendigung seiner Amtszeit nach 30 Abs. 3 S. 1 bzw. 202 AktG seine Tätigkeit als Aufsichtsrat fortsetzt. aa) In der Rechtsprechung fanden wir dieses Problem nicht angesprochen. In der Literatur konnten wir zum einen die pauschale Aussage nachweisen, wonach die Grundsätze zur fehlerhaften Organstellung für den Aufsichtsrat nicht gelten (MünchKomm-AktG/Hüffer, 256 Rn. 44). Eine Begründung wird für diese Ansicht nicht gegeben.

4 Seite 4 Eine ähnliche Auffassung wird bei Hopt/Roth (GroßKomm-AktG/Hopt/Roth, 4. Aufl. 2005, 101 Rn. 216 f.) vertreten. Auf Grund nichtiger Bestellung des Gesamtaufsichtsrats seien die einzelnen Mitglieder ohne weiteres und im vollen Umfang von ihren Pflichten als Aufsichtsratsmitglieder befreit. Wenn und solange ein solches Mitglied des Aufsichtsrats sein Amt tatsächlich ausübe, habe auch das fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglied jedenfalls im Außenverhältnis seine diesbezüglichen Pflichten ordnungsgemäß zu erfüllen (GroßKomm- AktG/Hopt/Roth, 101 Rn. 216; MünchKomm-AktG/Habersack, 3. Aufl. 2008, 101 Rn. 69; Spindler/Stilz, 101 Rn. 107; siehe ferner BGH ZIP 2006, 1529, 1532). Ungeachtet dessen können im Innenverhältnis, also in der Gesellschaft für dieses fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglied jedoch nicht ohne weiteres die Grundsätze über fehlerhafte Dauerschuldverhältnisse angewandt werden. Andererseits wird dort jedoch ausgeführt, dass im Einzelnen die davon abweichenden, dem jeweiligen Normzweck Rechnung tragenden Grundsätze über fehlerhafte Organverhältnisse angewandt werden können. Soweit in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung BGHZ 11, 231, 246 Bezug genommen wird, wird damit nur die allgemeine Erwägung bestätigt, dass Beschlüsse des fehlerhaft bestellten Aufsichtsrats nichtig sind. Insgesamt kann man aber auch wegen des Hinweises auf die Kommentierung bei GroßKomm-AktG/K. Schmidt, 250 Rn. 31 wohl meinen, dass Hopt/Roth die Lehre von der fehlerhaften Organbestellung auf Aufsichtsratsmitglieder nicht anwenden wollen. Für diese Ansicht spricht, dass es aus Gründen der Rechtssicherheit nicht unbedingt erforderlich ist, die Grundsätze zur fehlerhaften Organbestellung auch auf den Aufsichtsrat anzuwenden. Die Tätigkeit des Aufsichtsrats beschränkt sich im Wesentlichen auf den innergesellschaftlichen Bereich (Ausnahme: 112 AktG). Insoweit genügt es, wenn die Grundsätze der fehlerhaften Organbestellung auf den fehlerhaft bestellten Vorstand Anwendung finden. bb) Anderer Ansicht ist demgegenüber Habersack (MünchKomm-AktG/Habersack, 3. Aufl. 2008, 101 Rn. 69 f.). Nach seiner Auffassung sei ein fehlerhaft bestelltes Aufsichtsratsmitglied, das seine Bestellung angenommen und das Mandat tatsächlich wahrgenommen hat, auch bei der Beschlussfassung und seinem sonstigen organschaftlichen Handeln bis zur Beendigung seiner Organstellung wie ein wirksam bestelltes Organmitglied zu behandeln. Das fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglied unterliegt nicht nur im Außenverhältnis den 113, 116 AktG. Vielmehr nehme es auch seine organschaftlichen Rechte und Pflichten wie ein ordnungsgemäß bestelltes Aufsichtsratsmitglied wahr, so dass insbesondere für die Beschlussfassung seine Mitwirkung nicht der Mitwirkung eines Dritten entspricht, die Wirksamkeit des Beschlusses also im keinen Fall durch die fehlerhafte Bestellung berührt werde. Die Rechtslage entspreche damit derjenigen bei fehlerhafter Bestellung von Vorstandsmitgliedern. Gründe, die für den Aufsichtsrat eine abweichende Beurteilung rechtfertigen könnten, sind nach Auffassung von Habersack nicht ersichtlich. U. E. sind die von Habersack vorgebrachten Argumente durchaus beachtlich. U. E. besteht kein Grund, das Handeln des Aufsichtsrats, das nach außen wirksam und bedeutsam ist, anders zu beurteilen als das Handeln des Vorstandes.

5 Seite 5 c) Keine Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Organbestellung auf den Aufsichtsrat nach Ablauf der Amtszeit Auch wenn man sich dieser abweichenden Ansicht von Habersack anschließt und die Lehre von der fehlerhaften Organbestellung grundsätzlich auf den Aufsichtsrat anwendet, ist doch zweifelhaft, ob diese Grundsätze im vorliegenden Fall tatsächlich weiterhelfen. Sichtet man die Literatur zur fehlerhaften Organbestellung, so greifen die Grundsätze über die fehlerhafte Organbestellung nur dann ein, wenn eine auf die Bestellung gerichtete, wenn auch fehlerhafte Willenserklärung vorliegt. Allein die Aufnahme der Tätigkeit als Amtsinhaber genügt also noch nicht, dass Rechtshandlungen nach der Lehre von der fehlerhaften Organbestellung wirksam sind (GroßKomm-AktG/Kort, 84 Rn. 84; im Ergebnis ähnlich KölnKomm-AktG/Mertens, 84 Rn. 31). Liegt überhaupt kein Bestellungsakt vor, sind die Grundsätze über die fehlerhafte Organbestellung dagegen nicht anwendbar. Dies ist etwa der Fall, wenn jemand sich wie ein Vorstandsmitglied geriert, ohne dass auch nur der Anschein seiner Bestellung ersichtlich ist. Demgemäß genügt es auch nicht, wenn ein Vorstandsmitglied nach Ablauf der vorgesehenen Amtszeit oder nach Ablauf der gesetzlich vorgesehenen Bestellungshöchstdauer weiter als Vorstandsmitglied handelt. Da für eine Verlängerung der Amtszeit oder für eine Wiederbestellung ein Willensakt des Aufsichtsrats erforderlich ist, ist bei völligem Fehlen einer Willensäußerung des Aufsichtsrats nicht von einer stillschweigenden bzw. konkludenten, wenn auch fehlerhaften Verlängerung der Amtszeit oder von einer wenn auch fehlerhaften Wiederbestellung auszugehen (so ausdrücklich GroßKomm- AktG/Kort, 84 Rn. 84; KölnKomm-AktG/Mertens, 84 Rn. 31, jeweils für die fehlerhafte Organbestellung eines Vorstands). Diese Überlegungen gelten u. E. ebenso, wenn man die Grundsätze über die fehlerhafte Organbestellung auf den Aufsichtsrat anwenden will. Mit Ablauf der Höchstdauer für die Amtszeit des Aufsichtsrates nach 30 Abs. 3 S. 1 und 102 AktG endet das Aufsichtsratsamt automatisch. Notwendig für eine Wiederbestellung des Aufsichtsrats ist zwingend ein Beschluss der Hauptversammlung ( 101 AktG). Ein solcher Hauptversammlungsbeschluss kann nach unserer Auffassung schon wegen der hierbei zu beachtenden Formalitäten nach 121 ff. AktG wohl nicht konkludent oder inzidenter ergehen. Im Ergebnis ist damit davon auszugehen, dass die Lehre von der fehlerhaften Organbestellung für den Aufsichtsrat selbst nicht gilt, wenn dieser ungeachtet des Ablaufs seiner Amtszeit weiterhin als Aufsichtsrat tätig ist. d) Feststellung/Billigung des Jahresabschlusses und Heilung nach 256 Abs. 6 AktG Wurde von dem an sich nicht wirksam bestellten Vorstand ein Jahresabschluss aufgestellt und hat der nicht mehr im Amt befindliche Aufsichtsrat diesen Jahresabschluss gem. 172 Abs. 1 AktG gebilligt, so ist nach den oben erwähnten Grundsätzen über die fehlerhafte Organbestellung zunächst davon auszugehen, dass der Jahresabschluss nicht schon deshalb nichtig nach 256 Abs. 2 AktG ist, weil er von einem nicht wirksam bestellten Vorstand aufgestellt wurde. Auch im Rahmen des 256 AktG ist die Lehre von der fehlerhaften Organbestellung anzuerkennen. Demgemäß ist die Mitwirkung des

6 Seite 6 Vorstandes daher ordnungsgemäß i. S. d. 256 Abs. 3 AktG, wenn die Lehre von der fehlerhaften Organbestellung Anwendung findet (MünchKomm-AktG/Hüffer, 256 Rn. 39; Hüffer, 256 Rn. 18; Spindler/Stilz/Rölike, 256 Rn. 48). Demgegenüber bleibt es bei der Nichtigkeitsfolge des 256 Abs. 2 AktG im Hinblick auf die Billigung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat. Wie gezeigt, gilt für den Aufsichtsrat die Lehre von der fehlerhaften Organbestellung nicht (GroßKomm- AktG/Hüffer, 256 Rn. 39; Spindler/Stilz/Rölike, 256 Rn. 51). Eine Heilungsvorschrift für den nichtigen Jahresabschluss ist jedoch in 256 Abs. 6 AktG enthalten. Nach 256 Abs. 6 S. 1 AktG kann die Nichtigkeit des Jahresabschlusses nach 256 Abs. 2 AktG dann nicht mehr geltend gemacht werden, wenn seit der Bekanntmachung nach 325 Abs. 2 HGB sechs Monate vergangen sind und binnen dieser Frist keine Nichtigkeitsklage erhoben wurde. Folge dieser Heilung des 256 Abs. 6 AktG ist eine Veränderung der materiellen Rechtslage durch rückwirkende Beseitigung der Nichtigkeit (Hüffer, 256 Rn. 28; Spindler/Stilz/Rölike, 256 Rn. 74; a. A. allerdings KölnKomm-AktG/Zöllner, 256 Rn. 131). Mit Eintritt der Heilung ist die Gesellschaft ihrer Rechnungslegungspflicht im vollen Umfang nachgekommen, so dass sie hiernach nicht mehr vom Registergericht mittels Zwangsgeld zur Einreichung eines fehlerfreien Jahresabschlusses gezwungen werden kann (Spindler/Stilz/Rölike, 256 Rn. 75). 3. Konsequenzen für die Beschlüsse des Aufsichtsrates a) Bestellung von Vorstandsmitgliedern Folgt man der hier vertretenen Ansicht, ist zunächst festzustellen, dass infolge Ablaufs der Amtszeit allein die entsprechenden Beschlüsse des Aufsichtsrats nichtig sind. Dies gilt auch für den Beschluss über die Abberufung und Neubestellung eines Vorstandsmitglieds. Hat das neu bestellte Vorstandsmitglied allerdings Rechtshandlungen vorgenommen, sind diese nach den Grundsätzen der fehlerhaften Organbestellung als wirksam anzusehen. b) Beschlüsse der Hauptversammlung über Gewinnverwendung und Bestellung von Abschlussprüfern Ohne Bedeutung ist die Nichtigkeit der Aufsichtsratsbeschlüsse auch im Hinblick auf die von der Hauptversammlung getroffenen Beschlüsse über die Gewinnverwendung und die Bestellung von Abschlussprüfern. Die Nichtigkeit des Jahresabschlusses dürfte zum einen nach 256 Abs. 6 AktG geheilt sein. Zum anderen sind die Hauptversammlungsbeschlüsse über die Gewinnverwendung als auch über die Bestellung des Abschlussprüfers ( 119 Abs. 1 Ziff. 4 und 174 AktG), aber auch die Beschlüsse über die Satzungsänderung nach 179 ff. AktG allenfalls anfechtbar, nicht aber nichtig. Anfechtbar sind diese Beschlüsse grundsätzlich deshalb, weil der Beschlussfassung ein entsprechender Beschlussvorschlag des Aufsichtsrats vorauszugehen hat, der gem. 124 Abs. 3 S. 1 AktG in der Tagesordnung bekannt zu machen ist. Notwendig für einen rechtmäßigen Beschlussvorschlag des Aufsichtsrats ist, dass der Aufsichtsrat ordnungsgemäß besetzt ist und demgemäß einen ordnungsgemäßen Beschluss nach 108 Abs. 1 AktG fassen konnte. Ein solcher Verstoß gegen 124 Abs. 3 S. 1 AktG führt jedoch nur zur Anfechtbarkeit ( 124 Abs. 4 AktG). Hier kann unterstellt werden, dass die Anfechtungsfrist von einem Monat nach

7 Seite Abs. 1 AktG längst abgelaufen ist. Die Hauptversammlungsbeschlüsse sind deshalb zwar fehlerhaft, aber nach wie vor wirksam ( bestandskräftig ). c) Formwechsel der AG Soll nunmehr Beschluss gefasst werden über einen Formwechsel der AG in eine GmbH, ist erneut ein Hauptversammlungsbeschluss der AG erforderlich ( 240 UmwG). Notwendig für die Rechtswirksamkeit dieses Beschlusses ist dabei die Einhaltung der aktienrechtlichen Formalitäten für die Einberufung der Hauptversammlung nach 121 ff. AktG. Für die Einberufung der Hauptversammlung selbst ist nach 121 Abs. 2 AktG zunächst allein der Vorstand verantwortlich. Wie bereits erwähnt, muss aber im Zusammenhang mit der Einberufung der Hauptversammlung nach 124 AktG die Tagesordnung bekannt gemacht werden. Innerhalb der Tagesordnung muss sowohl Vorstand und Aufsichtsrat zu jedem Beschlussgegenstand einen Beschlussvorschlag unterbreiten ( 124 Abs. 3 S. 1 AktG). Einen wirksamen Beschlussvorschlag kann der Aufsichtsrat aber nur unterbreiten, wenn er selbst ordnungsgemäß bestellt wurde. Bestellt wird der Aufsichtsrat wiederum durch die Hauptversammlung, so dass sich (erneut) das Problem des 124 Abs. 3 AktG für die Neuwahl der Aufsichtsratsmitglieder stellt. Notwendig ist u. E. daher, zunächst eine Bestellung der fehlenden Aufsichtsratsmitglieder gem. 104 AktG herbeizuführen. Diese gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieder können dann entweder einen Beschlussvorschlag für die Neuwahl von Aufsichtsratsmitgliedern in der bekannt zu machenden Tagesordnung unterbreiten oder gleich sich darauf beschränken, nur einen Beschlussvorschlag für den Beschluss über den Formwechsel zu machen. Entscheidend ist hierfür, ob bei der durch Formwechsel entstehenden GmbH selbst ein Aufsichtsrat bestehen soll oder nicht. Nur dann, wenn auch bei der GmbH als Rechtsträger neue Rechtsform ein Aufsichtsrat besteht, bleiben die Aufsichtsratsmitglieder des vormaligen Rechtsträgers im Amt. Andernfalls erlischt deren Amt ( 203 UmwG). Fraglich ist letztlich noch, ob sonstige fehlerhafte Beschlüsse des Aufsichtsrats vor der Beschlussfassung über den Formwechsel geheilt bzw. neu vorgenommen werden müssen, um letztlich dem Formwechsel wirksam beschließen zu können. Zwar ist davon auszugehen, dass durch die Eintragung des Formwechsels nach 202 UmwG nur Mängel des Formwechsels selbst geheilt werden ( 202 Abs. 3 AktG). Fehlerhafte Gesellschaftsakte in der formwechselnden Gesellschaft werden demgegenüber durch einen Formwechsel grundsätzlich nicht geheilt. Vielmehr bestehen diese fort (so beispielsweise eine verdeckte Sacheinlage; siehe dazu Lutter/Decher, UmwG, 3. Aufl. 2004, 202 Rn. 35). U. E. dürften fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse jedoch mit diesen fehlerhaften Gesellschaftsakten nicht vergleichbar sein. Regelmäßig wirken diese Aufsichtsratsbeschlüsse nur gesellschaftsintern, nicht aber im Außenverhältnis. Allenfalls könnte man noch darüber nachdenken, im Hinblick auf die Abberufung des einen Vorstandsmitglieds einen neuerlichen Beschluss des Aufsichtsrats herbeizuführen. Im Verhältnis zu Vorstandsmitgliedern vertritt der Aufsichtsrat die Gesellschaft auch im Außenverhältnis ( 112 AktG). Demgemäß war der Beschluss des nicht mehr im Amt befindlichen Aufsichtsrats wohl auch im Außenverhältnis nichtig, es sei denn, man wendet allgemein oder jedenfalls für diesen Spezialfall ebenfalls die Grundsätze der fehlerhaften Organbestellung an.