DNotI GUTACHTEN. Dokumentnummer: letzte Aktualisierung:

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut GUTACHTEN Dokumentnummer: letzte Aktualisierung: AktG 192, 201, 221 Wandelschuldverschreibungen mit Bezugspflicht; Pflichtwandlung oder Zwangswandlung; Durchsetzung der Pflichtwandlung und Nachweis gegenüber dem Registergericht I. Sachverhalt Eine börsennotierte Aktiengesellschaft hat Wandelschuldverschreibungen ausgegeben und zur Bedienung dieser Wandelschuldverschreibungen eine bedingte Kapitalerhöhung beschlossen. Alle Wandelschuldverschreibungen sind von einer Bank gezeichnet worden, um sie sodann den Aktionären zum Bezug anzubieten. In den Anleihebedingungen ist festgelegt, dass der Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrats jederzeit das Recht hat, nach erfolgter Wandlung von mindestens 25 % der Wandelschuldverschreibungen die Zwangswandlung für alle restlichen noch nicht gewandelten Wandelschuldverschreibungen zu beschließen. Nunmehr hat eine Bank im Namen eines Aktionärs für mehr als 25 % der Wandelschuldverschreibungen das Wandlungsrecht ausgeübt. Daraufhin hat der Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrats die Zwangswandlung der restlichen Wandelschuldverschreibungen beschlossen und die Durchführung der bedingten Kapitalerhöhung in voller Höhe zum Handelsregister angemeldet. II. Fragen 1. Nachdem in der Bezugserklärung der Bank nur die von ihr namens des Aktionärs bezogenen Aktien aufgeführt sind, ist fraglich, wie der Nachweis der Wandlung hinsichtlich der restlichen Aktien gegenüber dem Registergericht geführt wird. 2. Unklar ist auch, ob das Verzeichnis nach 201 Abs. 2 S. 1 AktG vollständig ist, wenn dort nur die für den betreffenden Aktionär das Bezugsrecht ausübende Bank aufgeführt ist. III. Zur Rechtslage 1. Begriff der Wandelschuldverschreibung ( 221 AktG) Als Wandelschuldverschreibungen bezeichnet 221 Abs. 1 S. 1 AktG Schuldverschreibungen, bei denen den Gläubigern ein Umtausch- oder Bezugsrecht auf Aktien eingeräumt wird. Bei den Wandelschuldverschreibungen handelt es sich also um eine Kombination einer Schuldverschreibung i. S. d. 793 ff. BGB mit einem Recht auf Bezug von Aktien. Der Gläubiger erhält vorrangig eine Schuldverschreibung, in der Ansprüche auf Verzinsung des eingesetzten Kapitals sowie auf dessen Rückzahlung bei Laufzeitende verbrieft werden. Zusätzlich erhält er auch ein Recht zum Bezug von Aktien. Dabei kann dieses Recht zum Aktienbezug in zweierlei Weise ausgestaltet sein: Entweder werden die Aktien im Um- Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/gutachten/13202.doc

2 Seite 2 tausch gegen die Schuldverschreibung erworben oder aber unabhängig vom Schicksal der Schuldverschreibung gegen Zahlung eines Bezugspreises (siehe dazu umfassend Geßler/Hefermehl/Eckart/Kropf/Karollus, AktG, 1989, 221 Rn. 7 f.; KölnKomm-AktG/Lutter, 2. Aufl. 1995, 221 Rn. 6; Hüffer, AktG, 7. Aufl. 2006, 221 Rn. 4; MünchKomm- AktG/Habersack, 2005, 221 Rn. 23 ff.). 2. Bezugsrecht des Anleiheberechtigten Die Rechte aus einer Optionsanleihe wie insbesondere aus einer Wandelschuldverschreibung werden durch Bezugserklärung des Berechtigten ausgeübt. Diese Erklärung entspricht jener des nach 186 AktG bezugsberechtigten Aktionärs. Für den Regelfall der Abwicklung über ein bedingtes Kapital gilt für die Bezugserklärung des Optionsberechtigten 198 AktG, woraus die Notwendigkeit folgt, dass die Geltendmachung des Optionsrechts und die auf Abschluss des Zeichnungsvertrages gerichtete Willenserklärung als die beiden Bestandteile der Bezugserklärung in einer einheitlichen Erklärung enthalten sein müssen. Erst mit Zustandekommen des Zeichnungsvertrages erlangt der Optionsberechtigte das Recht auf Aushändigung der Aktien; mit deren Aushändigung entsteht gem. 200 AktG die Mitgliedschaft. Gleichzeitig ist mit Aushändigung der Aktien das Grundkapital aufgrund der bedingten Kapitalerhöhung erhöht ( 200 AktG; MünchKomm-AktG/Habersack, 221 Rn. 223). Das Wandelungsrecht selbst stellt nach heute ganz herrschender Ansicht eine sog. facultas alternativa (Ersetzungsbefugnis) dar (MünchKomm-AktG/Habersack, 221 Rn. 226; Geßler/Hefermehl/Karollus, 221 Rn. 146; KölnKomm-AktG/Lutter, 221 Rn. 94; Hüffer, 221 Rn. 4). Der Anleiheberechtigte hat zunächst die Rechte aus der Obligation. Ihm steht aber die Befugnis zu, durch seine Wandelungserklärung stattdessen den Erwerb einer Mitgliedschaft zu wählen. Es handelt sich also um eine Gestaltungsbefugnis, mit deren Ausübung sich das Rechtsverhältnis zwischen dem Anleiheberechtigten und der Gesellschaft umgestaltet: Mit der Wandelungserklärung erlischt das Rechtsverhältnis Anleihe und es entsteht ein auf Verschaffung der Mitgliedschaft gerichtetes Rechtsverhältnis. Zugleich wird die ursprünglich auf die Anleihe geleistete Zahlung nunmehr als auf die Einlage geleistet angesehen (Geßler/Hefermehl/Karollus, 221 Rn. 146). Lutter (KölnKomm-AktG/Lutter, 221 Rn. 94) spricht davon, dass sich die Leistung auf die Obligation mit der Gestaltungserklärung als antizipierte Einlage auf das Kapital darstelle. Diese Rechtsänderung vollzieht sich mit Wirkung ex nunc: Dies gilt jedenfalls für die Mitgliedschaft, die erst mit Aushändigung der Aktie beim bedingten Kapital entsteht, 200 AktG. Wandelschuldverschreibungen i. S. des 221 AktG geben ihren Inhaberin grundsätzlich nur ein Bezugsrecht, durch Wandelungserklärung an Stelle einer Rückzahlung der geleisteten Kapitalbeträge Aktien der Gesellschaft zu erwerben. Eine Pflicht zum Bezug von Aktien beseht insoweit nicht. 3. Bezugspflicht oder Pflichtwandlung Vor dem Hintergrund schwacher Aktienmärkte hat sich jedoch in der Praxis die Variante entwickelt, Wandelschuldverschreibungen nicht nur mit einem Bezugsrecht, sondern mit einer Bezugspflicht bzw. mit einer sog. Pflichtwandlung auszugeben. Die Besonderheit dieser Wandelschuldverschreibungen mit Pflichtwandlung liegt darin, dass die Anleihegläubiger nicht nur ein Recht haben, sondern am Ende der Laufzeit oder vorher entsprechend den Anleihebedingungen verpflichtet sind, das Wandlungsrecht auszuüben. Der Emittent muss die Wandelschuldverschreibung also grundsätzlich nicht in bar zurückzahlen. Der Vorteil für die Gesellschaft besteht zum einen darin, eine erhöhte Planungssicherheit zu er-

3 Seite 3 halten. Außerdem kann das aufgebrachte Kapital unter Umständen bereits vor dem Tausch in Aktien wie Eigenkapital behandelt werden. a) Gestaltungsalternativen Im Einzelnen sind die in der Praxis verwendeten Modelle einer solchen Wandelschuldverschreibung mit Bezugspflicht verschieden ausgestaltet. In der Regel lassen sich zwei Alternativen unterscheiden: Entweder wird von vorneherein eine unbedingte Wandlungspflicht vorgesehen oder es wird dem Emittenten ein Wahlrecht eingeräumt, am Ende der Laufzeit oder zu einem früheren Zeitpunkt die Anleihe entweder in Geld bzw. ganz oder teilweise in Aktien zurückzuzahlen. b) Aktienrechtliche Zulässigkeit Die Begebung einer solchen Pflichtwandelanleihe ist aktienrechtlich mittlerweile anerkannt (grundlegend Rozijn, ZBB 1998, 77, 85 ff.; Schlitt/Seiler/Singhof, AG 2003, 254, 266; Krieger, in: Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 4, 3. Aufl. 2007, 63 Rn. 25; MünchKomm-AktG/Habersack, 221 Rn. 52; GroßKomm- AktG/Frey, 4. Aufl.; Stand: 2001, 192 Rn. 84; Schröer, in: Semler/Vollart, Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung, 2. Aufl. 2003, 25 Rn. 54). Ebenso anerkannt ist, dass auch ein bedingtes Kapital zur Bedienung einer solchen Pflichtwandelanleihe genutzt werden darf (Rozijn, ZBB 1998, 77, 89 f.; Schlitt/Seiler/Singhof, AG 2003, 254, 266; MünchHdB/Krieger, 63 Rn. 25; MünchKomm-AktG/Habersack, 221 Rn. 52, a. A. GroßKomm-AktG/Frey, 192 Rn. 84). c) Begründung der Pflicht durch Vorvertrag bei Anleihenausgabe Rechtstechnisch wird die Grundlage einer solchen Bezugs- bzw. Wandlungspflicht im Rahmen der Ausgabe der Wandelschuldverschreibungen begründet. Beschreiben lässt sich diese Wandelungspflicht als ein bei Zeichnung der Wandelschuldverschreibung geschlossener Vorvertrag (Rozijn, ZBB 1998, 77, 81; MünchKomm-AktG/Habersack, 221 Rn. 52). d) Kapitalerhöhung erst mit Ausgabe der Bezugsaktien Im Übrigen unterscheidet sich eine solche Wandelschuldverschreibung mit Bezugspflicht bzw. Pflichtwandlung nicht von einer normalen Wandelschuldverschreibung. Erst Recht bestehen keine Besonderheiten im Hinblick auf ein zur Bedienung dieser Wandelschuldverschreibung geschaffenes bedingtes Kapital. Das Grundkapital wird aufgrund der bedingten Kapitalerhöhung gem. 200 AktG erst erhöht, wenn die Bezugsaktien tatsächlich ausgegeben werden. Für Wandelschuldverschreibungen mit einer Wandlungspflicht folgt nun daraus, dass allein dann, wenn die Bedingungen für die Wandlungspflicht eingetreten sind, es noch nicht automatisch zu einer Ausgabe der Bezugsaktien kommt. Notwendig ist vielmehr hier die Einhaltung der Vorschriften der 198 ff. AktG. Erforderlich ist also insbesondere die vorherige Geltendmachung des Bezugsrechts. Erst dann können Aktien ausgegeben werden. Aufgrund der Wandelschuldverschreibungen mit Bezugspflicht besteht zwar eine Pflicht zur Abgabe einer solchen Bezugserklärung. Allein die Schaffung von Wandelschuldverschreibungen mit Bezugspflicht vermag für sich gesehen aber noch nicht die Wandlungspflicht durchzusetzen.

4 Seite 4 Wie eine Durchsetzung dieser Wandlungspflicht erfolgt, ist nach unserem Kenntnisstand in der Rechtsprechung noch nicht entschieden. In der Literatur wird diese Frage in der uns zugänglichen Literatur lediglich von Rozijn behandelt (Rozijn, ZBB 1998, 77, 82). Rozijn führt hierzu aus, dass die Wandlungspflichten zunächst nicht dadurch gewährleistet werden können, dass der Anleger bereits mit Erwerb der Anleihe zur Ausübung seiner Gestaltungsbefugnis veranlasst wird. Dies würde seiner Ansicht nach aus rechtstechnischen Gründen bereits dazu führen, dass eine Wandelanleihe erst gar nicht entsteht. Nach Auffassung Rozijns könnte eine Lösung darin bestehen, dass ein Dritter, beispielsweise eine Depotbank, als Bevollmächtigter die Wandlungserklärung i. S. einer Bezugserklärung nach 198 AktG abgibt und auch sonst zu allen Handlungen ermächtigt wird, die die Durchführung der Pflichtwandlung ermöglichen (Rozijn, ZBB 1998, 77, 82: MünchHdb.-AG/Krieger, 63 Rn. 25). 3. Vorliegender Sachverhalt Überträgt man die vorstehenden Ausführungen auf den vorliegenden Sachverhalt, so bestehen nach unserer Auffassung erhebliche Bedenken, ob die Durchführung der Kapitalerhöhung aus dem bedingten Kapital tatsächlich in voller Höhe erfolgt ist, wie dies nunmehr vom Vorstand der Gesellschaft zum Handelsregister angemeldet wird. a) Ausübung des Bezugsrechts und Ausgabe der Bezugsaktien Fest steht lediglich, dass jedenfalls im Hinblick auf mehr als 25 % der Wandelschuldverschreibungen ein Wandlungsrecht durch eine Bank im Namen eines bestimmten Aktionärs ausgeübt worden ist. Insoweit liegt also tatsächlich eine Bezugserklärung i. S. des 198 AktG vor. Dabei unterstellen wir, dass aufgrund dieser Bezugserklärung auch tatsächlich Bezugsaktien i. S. des 200 AktG ausgegeben wurden. In Höhe der ausgegebenen Bezugsaktien hat sich dann das Grundkapital automatisch aufgrund des bedingten Kapitals erhöht. Die Handelsregisteranmeldung ist nach 201 AktG nur deklaratorisch. b) Geltendmachung der Bezugspflicht ersetzt nicht Bezugsverlangen und Aktienausgabe Unklar ist indessen, ob auch im Hinblick auf das übrige Volumen der ausgegebenen Wandelschuldverschreibungen Bezugserklärungen i. S. des 198 AktG abgegeben und daraufhin Aktien an die Bezugsberechtigten nach 200 AktG ausgegeben wurden. Fest steht lediglich, dass hier der Vorstand aufgrund der Anleihebedingungen die Voraussetzungen für eine Bezugspflicht aus diesen Wandelschuldverschreibungen begründet hat. Dem uns mitgeteilten Sachverhalt ist jedoch nicht zu entnehmen, ob und wenn ja in welchem Umfang durch welche Inhaber der Wandelschuldverschreibungen dieser Bezugspflicht nunmehr bereits nachgekommen sind, also Bezugserklärungen abgegeben haben, worauf ihnen dann auch Aktien nach 200 AktG ausgegeben wurden. Anhand des vorliegenden Sachverhalts ist vielmehr zu vermuten, dass solche Bezugserklärungen bislang noch überhaupt nicht abgegeben wurden. Ebenso ist nichts dafür ersichtlich, dass insoweit auch Bezugsaktien ausgegeben werden. Demgemäß ist insoweit das Grundkapital nach 200 AktG auch noch nicht erhöht. Eine entsprechende Handelsregisteranmeldung wäre falsch. Denkbar ist allenfalls, dass sich bereits die Bank, die sämtliche Wandelschuldverschreibungen gezeichnet hat, um sie alsdann den Aktionären zum Bezug anzubieten, gleichzeitig verpflichtet hat, im Falle der Begründung einer Bezugspflicht durch den Vorstand für die Aktionäre die ent-

5 Seite 5 4. Ergebnis sprechenden Bezugserklärungen abzugeben. Ob solches der Fall ist, muss als offen bezeichnet werden. Auch dann aber ist für die Kapitalerhöhung aus bedingtem Kapital immer noch die Ausgabe der Bezugsaktien erforderlich. Zusammenfassend kann somit festgestellt werden, dass das Grundkapital der Gesellschaft aufgrund der bedingten Kapitalerhöhung nur insoweit tatsächlich erhöht wurde, als tatsächlich auch Bezugserklärungen nach 198 AktG abgegeben und Bezugsaktien nach 200 AktG ausgegeben worden sind. Nur in diesem Umfang, wie also Bezugserklärungen abgegeben und Bezugsaktien auch ausgegeben wurden, können dann auch Angaben zu diesen Personen, die ihr Bezugsrecht ausgeübt haben, in dem Verzeichnis nach 201 Abs. 2 S. 1 AktG gemacht werden. Ohne Bedeutung für die Durchführung der Kapitalerhöhung aus dem bedingten Kapital ist insoweit, dass der Vorstand mittlerweile mit Zustimmung des Aufsichtsrats unter den näher genannten Voraussetzungen der Anleihebedingungen die Zwangswandlung der übrigen Wandelschuldverschreibungen beschlossen hat. Hierdurch wurde lediglich eine Bezugspflicht für die Inhaber der Wandelschuldverschreibungen begründet. Was allein noch fehlt, ist indessen die Abgabe der Bezugserklärungen als auch die Ausgabe der Bezugsaktien. Durch die Erklärung des Vorstandes über die Zwangswandlung kann dies nicht ersetzt werden.