2. Stellt die fehlende Bekanntmachung nach 186 Abs. 2 AktG ein Eintragungshindernis für die Durchführung der Kapitalerhöhung im Handelsregister dar?

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut GUTACHTEN Dokumentnummer: letzte Aktualisierung: AktG 202, 203, 185, 186 Genehmigtes Kapital und unwirksamer Zeichnungsschein bei fehlender Bekanntmachung des Ausgabebetrages; Heilung durch Beibringen eines neuen Zeichnungsscheins und Verwendung der bereits geleisteten Einzahlungen I. Sachverhalt Bei einer Aktiengesellschaft soll das Grundkapital im Wege des genehmigten Kapitals erhöht werden. Eine ausreichende Ermächtigung des Vorstandes durch die Hauptversammlung liegt vor. Ein Bezugsrechtsausschluss war für die konkrete Kapitalerhöhung nicht vorgesehen. Der Vorstand hat dabei den Ausgabebetrag und die Bezugsfrist allen Aktionären schriftlich unter Übersendung von Zeichnungsscheinen mitgeteilt. Eine Bekanntmachung im Bundesanzeiger ist diesbezüglich jedoch nicht erfolgt. Soweit von Bedeutung, lautet der Zeichnungsschein wie folgt: Der Vorstand der X AG mit Sitz in hat am unter Ausnutzung der Ermächtigung in 4 Abs. 7 der Satzung der Gesellschaft die Erhöhung des Grundkapitals von um und höchstens durch Ausgabe von mindestens und höchstens neuen auf den Namen lautender Stammaktien im Nennbetrag von je 10,00 beschlossen. Nach Zeichnung der neuen Aktien wurden die entsprechenden Einlageleistungen an die Gesellschaft entrichtet. Daraufhin erfolgte die Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung zur Eintragung in das Handelsregister. Das Handelsregister weist diese Anmeldung zurück. Seiner Ansicht nach sind die Zeichnungsscheine nichtig, weil sie weder den wesentlichen Inhalt der Ermächtigung noch den Tag, an dem die Ermächtigung in das Handelsregister eingetragen wurde, enthalten. Weiter bemängelt das Registergericht die fehlende Bekanntmachung des Ausgabebetrages und der Bezugsfrist im Bundesanzeiger gem. 186 Abs. 2 AktG. II. Fragen 1. Sind die Zeichnungsscheine nichtig? 2. Stellt die fehlende Bekanntmachung nach 186 Abs. 2 AktG ein Eintragungshindernis für die Durchführung der Kapitalerhöhung im Handelsregister dar? 3. Kann im Falle der Nichtigkeit der Zeichnungsscheine eine Heilung dadurch erfolgen, dass neue Zeichnungsscheine gefertigt werden? Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: /13197.doc

2 Seite 2 4. Müssen zu diesem Zwecke die bisherigen Beschlussfassungen vom Vorstand und Aufsichtsrat im Rahmen des genehmigten Kapitals wiederholt werden und können die bereits von den Zeichnern geleisteten Beträge verwendet werden oder müssen diese zunächst zurückbezahlt werden? III. Zur Rechtslage 1. Inhalt der Zeichnungsscheine a) Angabe des Beschlussdatums ( 185 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 AktG) Soll im Aktienrecht eine Kapitalerhöhung aus genehmigten Kapital gem. 202 ff. AktG erfolgen, gelten für die Ausgabe der neuen Aktien gem. 203 Abs. 1 S. 1 AktG grundsätzlich die Vorschriften über die normale Kapitalerhöhung. Anwendung findet von daher insbesondere auch die Vorschrift über den Inhalt der Zeichnungsscheine nach 185 AktG ( 203 Abs. 1 S. 1 AktG). In 185 Abs. 1 S. 3 AktG ist der Inhalt eines Zeichnungsscheins grundsätzlich genau vorgegeben. Gem. 185 Abs. 1 S. 3 Ziff. 1 AktG hat der Zeichnungsschein danach insbesondere zu enthalten, den Tag, an dem die Erhöhung des Grundkapitals beschlossen worden ist. Diese Regelung des 185 Abs. 1 S. 3 Ziff. 1 AktG gilt grundsätzlich auch bei einer Kapitalerhöhung aus genehmigten Kapital. In der Literatur Rechtsprechung konnten wir zu dieser Frage nicht nachweisen wird, soweit ersichtlich, in diesem Zusammenhang einhellig die Ansicht vertreten, dass beim genehmigten Kapital im Zeichnungsschein der Tag anzugeben sei, an dem die Ermächtigung zur Schaffung eines genehmigten Kapitals wirksam wurde, d. h. der Tag der Eintragung der Aktiengesellschaft im Handelsregister bzw. der Tag der Eintragung des Ermächtigungsbeschlusses zur Schaffung des genehmigten Kapitals. Nicht anzugeben ist demgegenüber der Tag der Beschlussfassung über die Ermächtigung selbst (KölnKomm-AktG/Lutter, 2. Aufl. 1993, 203 Rn. 6; Hüffer, AktG, 7. Aufl. 2006, 203 Rn. 4; MünchKomm-AktG/Bayer, 2005, 203 Rn. 13; GroßKomm-AktG/Hirte, 4. Aufl. 2001, 203 Rn. 13). Als Begründung hierfür wird ausgeführt, dass beim genehmigten Kapital im Verhältnis zur normalen Kapitalerhöhung an die Stelle des Kapitalerhöhungsbeschlusses gem. 203 Abs. 1 S. 2 AktG hier die Ermächtigung der Satzung zur Ausgabe neuer Aktien tritt (MünchKomm-AktG/Bayer, 203 Rn. 10; KölnKomm-AktG/Lutter, 203 Rn. 4). Das Gesetz stellt also nicht schon den satzungsändernden Beschluss über die Ermächtigung des Vorstandes im Rahmen des genehmigten Kapitals dem regulären Kapitalerhöhungsbeschluss der Hauptversammlung gleich, sondern nimmt allgemein die Ermächtigung in der Satzung zum Ausgangspunkt. Dies bedeutet zugleich, dass aber immer auch stets die Eintragung im Handelsregister erfolgt sein muss. Ohne eine solche Eintragung im Handelsregister ist die Ermächtigung nicht wirksam. Insoweit liegt also eine Ermächtigung der Satzung i. S. d. 203 Abs. 1 S. 2 AktG nicht vor (KölnKomm-AktG/Lutter, 203 Rn. 4). b) Ersatzweise Angabe der Satzungsregelung? In der uns zur Verfügung stehenden Literatur wird nirgends die Ansicht vertreten, dass der Regelung des 185 Abs. 1 S. 3 Ziff. 1 AktG im Rahmen des genehmigten Kapitals auch dadurch genüge geleistet wird, wenn anstelle des Datums des Wirksamwerdens der Ermächtigung i. S. d. 202 Abs. 1 AktG die konkrete Satzungsregelung, in der die

3 Seite 3 Ermächtigung zur Schaffung genehmigten Kapitals enthalten ist, genannt wird. Schon von daher ist zweifelhaft, ob mit der vorgetragenen Argumentation die fehlende Angabe der Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Ermächtigung im Zeichnungsschein und damit der Verstoß gegen Abs. 1 S. 3 Ziff. 1 AktG substituiert werden kann. Nach unserer Auffassung spricht gegen diese Argumentation jedenfalls die Regelung des 202 Abs. 1 AktG, wonach in der Satzung der Vorstand längstens für fünf Jahre zur Schaffung eines genehmigten Kapitals ermächtigt werden kann. Würde nun im Zeichnungsschein wie vorliegend lediglich die konkrete Satzungsregelung angegeben werden, in der das genehmigte Kapital im Einzelnen bezeichnet ist, wäre daraus nicht ersichtlich, bis zu welchem Zeitpunkt letztlich die Ermächtigung zur Schaffung genehmigten Kapitals wirksam ist. Solches wäre nur dann der Fall, wenn in der konkreten Satzungsbestimmung ein bestimmter Endtermin genannt ist. Zwingend ist die Angabe eines solchen Endtermins nicht. Es genügt auch die pauschale Angabe von beispielsweise fünf Jahren (vgl. hierzu Hüffer, 202 Rn. 11). c) Inhalt der Ermächtigung? Seitens des Registergerichts wird weiter bemängelt, dass im Zeichnungsschein nicht nur die Angabe des Datums fehlt, an welchem die Ermächtigung zur Schaffung genehmigten Kapitals in das Handelsregister eingetragen wurde. Vielmehr wird weiter bemängelt, dass im Zeichnungsschein auch keine Angaben über den wesentlichen Inhalt der Ermächtigung enthalten sind. Augenscheinlich beruft sich das Registergericht hier auf die Ausführungen in der Kommentierung bei Hüffer (Hüffer, 203 Rn. 4 a. E.). Sichtet man demgegenüber die übrige Kommentarliteratur zu 203 AktG, ist festzustellen, dass eine solche Angabe im Zeichnungsschein nicht verlangt wird (siehe dazu beispielsweise KölnKomm- AktG/Lutter, 203 Rn. 6; GroßKomm-AktG/Hirte, 203 Rn. 13; MünchKomm- AktG/Bayer, 203 Rn. 13). Stattdessen findet sich beispielsweise bei Lutter (KölnKomm-AktG/Lutter, 203 Rn. 6) der ausdrückliche Hinweis, dass im Übrigen zur Zeichnung im Rahmen einer regulären Kapitalerhöhung keine Unterschiede [bestehen]. Auch bei der regulären Kapitalerhöhung ist aber nach 185 Abs. 1 S. 3 AktG an keiner Stelle verlangt, dass der wesentliche Inhalt des Kapitalerhöhungsbeschlusses im Zeichnungsschein anzugeben ist. Nach unserer Auffassung ist damit dieser Einwand des Registergerichts zurückzuweisen. Allein deshalb, weil in dem Zeichnungsschein nicht auch der wesentliche Inhalt der Ermächtigung zur Schaffung des genehmigten Kapitals enthalten ist, kann die Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung aufgrund genehmigten Kapitals nicht verweigert werden. 185 Abs. 1 S. 3 AktG verlangt solche Angaben nicht. d) Zwischenergebnis Was bleibt ist freilich der Verstoß gegen 185 Abs. 1 S. 3 Ziff. 1 AktG. Nach unserer Auffassung kann die fehlende Angabe des Datums des Wirksamwerdens der Ermächtigung nicht mit der bloßen Angabe der Satzungsgrundlage für die Ermächtigung zur Schaffung genehmigten Kapitals kompensiert werden.

4 Seite 4 2. Fehlende Bekanntmachung des Ausgabepreises und der Bezugsfrist a) Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern Wie bereits gezeigt, gelten auch bei einer Kapitalerhöhung aus genehmigten Kapital gem. 203 Abs. 1 S. 1 AktG die Vorschriften der 185 ff. AktG über die normale Kapitalerhöhung. Anwendung findet von daher auch die Bestimmung des 186 Abs. 2 AktG. Im Rahmen des normalen Bezugsrechts bei einer Kapitalerhöhung muss der Vorstand gem. 186 Abs. 2 S. 1 AktG grundsätzlich den Ausgabebetrag und die Bezugsfrist in den Gesellschaftsblättern bekannt machen. Mit dieser Informationspflicht soll letztlich sichergestellt werden, dass die Aktionäre von ihrem gesetzlichen Bezugsrecht i. S. d. 186 Abs. 1 AktG auch tatsächlich Gebrauch machen können. Ein solches Gebrauchmachen setzt aber notwendigerweise voraus, dass die Aktionäre auch die entsprechenden Informationen darüber erhalten. 186 Abs. 2 S. 1 AktG verlangt eine Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern. Damit verweist die Regelung auf die allgemeine Vorschrift des 25 AktG. Notwendig ist damit grundsätzlich eine Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger. Soweit die Satzung entsprechende Regelungen enthält, ist daneben auch eine Bekanntmachung in anderen Medien erforderlich ( 25 S. 2 AktG). Wie sich bereits aus dem Wortlaut des 186 Abs. 2 S. 1 AktG ergibt, ist diese Regelung zwingend. Eine anderweitige Bekanntmachung genügt nicht. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn wie vorliegend alle Aktionäre namentlich bekannt sind und ihnen der Ausgabebetrag und die Bezugsfrist auf andere Art und Weise zur Kenntnis gebracht worden ist. Im Rahmen des 186 Abs. 2 S. 1 AktG fehlt insoweit eine dem 121 Abs. 4 S. 1 AktG vergleichbare Vorschrift. b) Rechtsfolgen bei fehlender Bekanntmachung Unklar sind demgegenüber die Rechtsfolgen, wenn gegen die Regelung des 186 Abs. 2 S. 1 AktG verstoßen wird. In der uns zur Verfügung stehenden Rechtsprechung und Literatur haben wir diese Frage nicht angesprochen gefunden. Nach unserer Auffassung führt ein Verstoß gegen 186 Abs. 2 AktG jedoch nicht dazu, dass eine zur Eintragung im Handelsregister beantragte Durchführung einer Kapitalerhöhung nicht eingetragen werden darf. Soweit eine Kapitalerhöhung zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet wird, hat zwar das Registergericht die formelle und materielle Ordnungsmäßigkeit der einzutragenden Kapitalerhöhung zu prüfen. 186 Abs. 2 AktG dient indessen allein dazu, das Bezugsrecht der Altaktionäre zu wahren. Die Regelung steht auch nicht im Zusammenhang mit einem etwaigen Beschluss über einen Bezugsrechtsausschluss. Unabhängig von einem Verstoß gegen 186 Abs. 2 AktG ist also ein normaler Kapitalerhöhungsbeschluss ohne Bezugsrechtsausschluss für sich gesehen wirksam. Auch ist festzustellen, dass sonst ein Verstoß gegen das Bezugsrecht der Altaktionäre nicht dazu führt, dass der inmitten stehende Kapitalerhöhungsbeschluss selbst fehlerhaft ist. Den Altaktionären steht im Falle der Verletzung ihres Bezugsrechts nur ein Schadensersatzanspruch gegen die Gesellschaft zu. Die im Übrigen im Handelsregister eingetragene Durchführung der Kapitalerhöhung ist und bleibt wirksam, ungeachtet eines Verstoßes gegen das gesetzliche Bezugsrecht der Aktionäre gem. 186 Abs. 1 AktG (vgl. dazu MünchKomm-AktG/Peifer, 186 Rn. 51 ff.; Hüffer, 186 Rn. 17 f.).

5 Seite 5 Auch sonst ist nichts dafür ersichtlich, dass im Falle einer Verletzung der Regelung des 186 Abs. 2 AktG sonst die Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung selbst fehlerhaft ist. Wie gezeigt, hat ein Verstoß gegen 186 Abs. 2 AktG erst recht keinen Einfluss auf die Wirksamkeit des zugrunde liegenden Kapitalerhöhungsbeschlusses selbst. c) Zwischenergebnis Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass ein Verstoß gegen 186 Abs. 2 AktG im Eintragungsverfahren vom Registergericht nicht zu prüfen ist. Wird gegen die Regelung verstoßen, hat dies allenfalls Schadensersatzansprüche zur Folge. Ein Eintragungshindernis besteht für die Kapitalerhöhung dadurch jedoch nicht. 3. Rechtsfolgen und Heilung eines fehlerhaften Zeichnungsscheins a) Nichtigkeit des Zeichnungsscheins Für den hier vorliegenden Sachverhalt bleibt als Zwischenergebnis festzustellen, dass von den vom Registergericht geltend gemachten Einwendungen im Eintragungsverfahren allein ein Verstoß gegen die Bestimmung des 185 Abs. 1 S. 3 Ziff. 1 AktG übrig bleibt. Die anderen Einwendungen des Registergerichts haben nach unserer Auffassung für das Eintragungsverfahren keinerlei Bedeutung. Wie sich unmittelbar aus 185 Abs. 2 AktG ergibt, ist ein Zeichnungsschein, der die in 185 Abs. 1 S. 3 AktG genannten Angaben nicht vollständig enthält, nichtig. Die Nichtigkeit der Zeichnungserklärung führt zur Nichtigkeit des Zeichnungsvertrages von Anfang an. Aus einem nichtigen Zeichnungsvertrag ergeben sich vorbehaltlich einer Heilung durch Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung nach 185 Abs. 3 AktG keinerlei Rechte und Pflichten (KölnKomm-AktG/Lutter, 185 Rn. 52; Hüffer, 185 Rn. 16; MünchKomm-AktG/Peifer, 185 Rn. 45). b) Ersetzung durch wirksamen Zeichnungsschein Ist ein Zeichnungsschein wegen Verstoß gegen 185 Abs. 1 S. 3 AktG nichtig, so bleibt es der Gesellschaft jedoch unbenommen, den nichtigen Zeichnungsschein durch einen wirksamen Zeichnungsschein zu ersetzen. Soweit die übrigen Voraussetzungen vorliegen, kann dann dieser wirksame Zeichnungsschein Grundlage für die in Rede stehende Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung sein (so ausdrücklich MünchKomm-AktG/Peifer, 185 Rn. 45 unter Hinweis auf Klevemann, AG 1993, 273). Wird ein solcher unwirksamer Zeichnungsschein durch einen wirksamen Zeichnungsschein ersetzt und liegen die Voraussetzungen für die Eintragung der Durchführung einer Kapitalerhöhung im Übrigen vor, ist Weiteres nicht veranlasst. Insbesondere bedarf es diesbezüglich nicht eines neuerlichen Kapitalerhöhungsbeschlusses bzw. im Rahmen des genehmigten Kapitals eines neuerlichen Vorstandsbeschlusses über die Ausübung des genehmigten Kapitals als auch eine entsprechende Zustimmung des Aufsichtsrats im Rahmen des 204 AktG. Das genehmigte Kapital als auch die Ausübung desselben sowie die Beschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat sind und bleiben wirksam. Fehlerhaft war zunächst allein der Zeichnungsschein. Wird dieser aber durch einen gültigen Zeichnungsschein ersetzt, ist

6 Seite 6 nicht erfindlich, weshalb nun ein neuerlicher Vorstandsbeschluss und ein Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats i. S. d. 204 AktG erforderlich sein sollte. c) Folgen für bereits erbrachte Einlageleistung Problematisch ist in diesem Zusammenhang jedoch, dass aufgrund der unwirksamen Zeichnungsscheine bereits die Einlageleistungen auf die Kapitalerhöhung seitens der Zeichner an die Gesellschaft erbracht wurden. Sind aber wie vorliegend die Zeichnungsscheine wegen Verstoß gegen 185 Abs. 1 S. 3 Ziff. 1 AktG im Hinblick auf 185 Abs. 2 AktG nichtig, können die Zeichnungsscheine keine Grundlage für die Erbringung allfälliger Einlageleistungen sein. Etwa bereits geleistete Einzahlungen auf die Kapitalerhöhung sind demgemäß aufgrund der Nichtigkeit des Zeichnungsscheines und der deshalb gegebenen Nichtigkeit der Zeichnungsverträge ohne Rechtsgrund erfolgt. Die Einlageleistungen können von der Gesellschaft nach 812 Abs. 1 S Altern. BGB zurückgefordert werden (KölnKomm-AktG/Lutter, 185 Rn. 52; GroßKomm-AktG/Wiedemann, 185 Rn. 51; Hüffer, Rn. 16; MünchKomm- AktG/Peifer, 185 Rn. 45). Fraglich ist deshalb, ob diese bereits an die Gesellschaft erbrachten Einlageleistungen gleichsam erneut verwendet werden können, wenn die ungültigen Zeichnungsscheine durch wirksame Zeichnungsscheine ersetzt werden. Alternativ wäre daran zu denken, dass diese Einlageleistungen, die ja schon aufgrund eines unwirksamen Zeichnungsvertrages an die Gesellschaft geleistet wurden, nicht erneut mit schuldtilgender Wirkung auf die beschlossene Barkapitalerhöhung erbracht werden können. Was letztlich als Einlagegegenstand übrig bleibt, wäre der Bereicherungsanspruch der Zeichner gegenüber der Gesellschaft aufgrund der unwirksamen Zeichnungsverträge nach 812 BGB. Dieser Anspruch könnte dann an die Gesellschaft eingelegt werden bzw. mit der Einlageforderung aufgerechnet werden. Im Ergebnis würde dies bedeuten, dass dann Gegenstand der Kapitalerhöhung nicht mehr eine Bareinlage, sondern vielmehr eine Sacheinlage ist. Diese Überlegung stellt nach der persönlichen Ansicht des Sachbearbeiters jedoch nur eine ultima ratio dar. Näher liegend erscheint uns vielmehr zu sein, diesen Sachverhalt mit den Fällen zu vergleichen, in denen die Einlageleistung bereits vor der eigentlichen Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung erbracht wurde. Nach der jüngsten Rechtsprechung des BGH (BGH DNotZ 2004, 867; ZIP 2006, 2214 = DNotI- Report 2007, 15) haben Voreinzahlungen auf eine künftige Kapitalerhöhung dann schuldtilgende Wirkung, wenn der eingezahlte Betrag im Zeitpunkt der Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses noch als solcher im Vermögen der Gesellschaft vorhanden ist. Der Grundsatz der wertgleichen Deckung genügt insoweit also nicht. Zu beachten ist allerdings, dass diese Rechtsprechung zum GmbH-Recht ergangen ist. Entscheidungen zum Aktienrecht sind nicht bekannt. Führt man sich die Entscheidungsgründe dieser maßgeblichen BGH-Rechtsprechung jedoch vor Augen, so stellt der BGH entscheidend darauf ab, ob der im Rahmen einer Voreinzahlung an die Gesellschaft geleistete Einlagebetrag zu dem Zeitpunkt noch als solcher im Vermögen der Gesellschaft vorhanden ist, zu dem die Beitragsschuld als solche entstanden ist. Im Aktienrecht ist die Beitragsschuld bei einer Kapitalerhöhung entstanden mit Wirksamwerden des Zeichnungsvertrages. Ein nichtiger Zeichnungsvertrag begründet also keine Einlageverpflichtung, auch wenn diesem nichtigen Zeichnungsvertrag ein wirksamer Kapitalerhöhungsbeschluss zugrunde liegt.

7 Seite 7 d) Ergebnis Sollen also im vorliegenden Fall die bereits geleisteten Einzahlungen auch für die neuen, wirksamen Zeichnungsscheine verwendet werden, so haben diese bereits erbrachten Einlageleistungen nur dann schuldtilgende Wirkung, wenn diese zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der neuen Zeichnungsverträge als solche noch ungeschmälert im Vermögen der Gesellschaft vorhanden sind. Ob dies der Fall ist, ist Tatfrage. Ist dies nicht der Fall, können diese Einlageleistungen dann nicht mehr im Rahmen der bereits beschlossenen Barkapitalerhöhung mit schuldtilgender Wirkung als Einlageleistungen berücksichtigt werden. In Betracht kommt dann nur, die insoweit bestehenden Bereicherungsansprüche als Sacheinlage zu verwenden. Notwendig ist dann freilich, von der Durchführung der beschlossenen Barkapitalerhöhung im Rahmen des genehmigten Kapitals Abstand zu nehmen und stattdessen eine Sachkapitalerhöhung durchzuführen.