101 AktG Stillschweigende Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern bei der AG; Folgen fehlerhafter Aufsichtsratsbeschlüsse

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut GUTACHTEN Dokumentnummer: letzte Aktualisierung: AktG Stillschweigende Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern bei der AG; Folgen fehlerhafter Aufsichtsratsbeschlüsse I. Sachverhalt Die E-GmbH wurde im Jahre 2000 im Wege des Formwechsels in eine Aktiengesellschaft umgewandelt. Die E-AG ist eine kleine Aktiengesellschaft mit ursprünglich 4, zwischenzeitlich 3 Aktionären. Gemäß den Bestimmungen des Umwandlungsgesetzes/Aktiengesetzes wurde u.a. der erste Aufsichtsrat, bestehend aus 3 Mitgliedern, bestellt, dessen Amtsperiode satzungs- und gesetzesgemäß bis 2001 dauern sollte. Eine ausdrückliche Wahl Neubestellung bzw. Wiederbestellung der Mitglieder des Aufsichtsrates fand danach jedoch nicht statt. Statt dessen haben die Mitglieder des ersten Aufsichtsrates einfach weitergemacht. Ausweislich der Satzung der E-AG werden die Hauptversammlungen vom Vorstand bzw. dem Vorsitzenden des Aufsichtsrates einberufen, vom Vorsitzenden des Aufsichtsrates geleitet und ihre Beschlüsse von diesem auch protokolliert. Seit 2001 hat der Scheinaufsichtsrat mehrfach Mitglieder des Vorstands der Aktiengesellschaft bestellt wurde auf der Grundlage der Satzung vom Vorstand eine Kapitalerhöhung im Wege des genehmigten Kapitals beschlossen und vom Vorstand und dem Aufsichtsratsvorsitzenden angemeldet. Die Kapitalerhöhung wurde auch im Handelsregister eingetragen. Durch späteren Beschluss der Hauptversammlung wurde der Sitz der AG verlegt und dies beim neuen Handelsregister auch eingetragen. Der Aufsichtsrat hat schließlich für die Geschäftsjahre 2001 ff. die Abschlussprüfer bestellt und die Pflichten gemäß 170 ff. AktG wahrgenommen. II. Fragen 1. Konnte der Aufsichtsrat im Hinblick auf 121 Abs. 6 AktG auch stillschweigend wiedergewählt werden? Kann, wenn die stillschweigende Wahl möglich ist, das gemäß 130 AktG in jedem Fall erforderliche Protokoll ggf. noch Jahre später nachgeholt werden? 2. Ist die Sitzverlegung rechtswirksam? 3. Ist das genehmigte Kapital wirksam ausgenutzt worden? Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon 09 31/ Telefax 09 31/ dnoti@dnoti.de internet: cs/2004/guta0304/r2/13146.doc

2 Seite 2 4. Wie ist der Mangel im Hinblick auf das genehmigte Kapital möglicherweise zu heilen? 5. Welche Auswirkungen auf die Jahresabschlüsse hat der vorliegende Sachverhalt? III. Zur Rechtslage 1. Stillschweigende Neubestellung des Aufsichtsrates Gemäß 101 Abs. 1 S. 1 AktG werden die Mitglieder des Aufsichtsrates von der Hauptversammlung gewählt, soweit sie nicht in den Aufsichtsrat zu entsenden oder als Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach dem Mitbestimmungsgesetz zu wählen sind. Eine Entsendung oder Bestellung nach dem Mitbestimmungsgesetz ist nicht erfolgt. Fraglich ist somit, ob die Hauptversammlung den Aufsichtsrat gewählt hat. Die Wahl des Aufsichtsrates erfolgt durch einen Hauptversammlungsbeschluss (Hüffer, AktG, 5. Aufl. 2002, 101 Rn. 4; Breuer/Fraune, in: Heidel, Aktienrecht, 2003, 101 Rn. 3 ff.; Semmler in: MünchKomm zum Aktiengesetz, 2. Aufl. 2004, 101 Rn. 11). Eine stillschweigende Wahl des Aufsichtsrates ist somit nur möglich, wenn man die Zulässigkeit eines stillschweigenden Hauptversammlungsbeschlusses bejaht. Rechtsprechung und Literatur haben sich soweit ersichtlich noch nicht zu der Frage geäußert, ob Hauptversammlungsbeschlüsse auch stillschweigend erfolgen können. Unseres Erachtens ist ein stillschweigender Beschluss bei einer Aktiengesellschaft jedoch aus mehreren Gründen nicht möglich. Der Hauptversammlungsbeschluss ist die Bildung und Erklärung des Organwillens durch Abstimmung über einen Antrag (vgl. nur: Hüffer, 119, Rn. 3). Im vorliegenden Fall ist aber weder eine Abstimmung noch ein entsprechender Antrag erkennbar. Man müsste also konstruieren, dass die beteiligten Aktionäre stillschweigend über einen entsprechenden Antrag abgestimmt haben. Dies erscheint eher fernliegend. Letztlich haben sich die beteiligten Aktionäre über die Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder keine Gedanken gemacht. Sie sind vielmehr davon ausgegangen, dass der Aufsichtsrat weiterhin (auch ohne Neubestellung) wirksam bestellt ist. Selbst wenn man von einem stillschweigenden Hauptversammlungsbeschluss ausgehen sollte, so dürfte dieser nichtig sein. Gemäß 130 Abs. 1 AktG ist über jeden Beschluss der Hauptversammlung ein notarielles Protokoll oder bei nicht börsennotierten Gesellschaften (soweit keine Beschlüsse gefasst werden, für die das Gesetz eine ¾- oder eine größere Mehrheit bestimmt) eine vom Vorsitzenden des Aufsichtsrates zu unterzeichnende Niederschrift erforderlich. In dieser Niederschrift sind gemäß 130 Abs. 2 AktG die Art und das Ergebnis der Abstimmung sowie die Feststellung des Vorsitzenden über die Beschlussfassung anzugeben. Ein Verstoß führt gemäß 241 AktG zur Nichtigkeit. Vorliegend hat das Protokoll über die entsprechende Hauptversammlung keine entsprechenden Feststellungen enthalten. Die Frage, ob und inwieweit das Hauptversammlungsprotokoll insoweit nachträglich noch geändert werden kann, spielt unseres Erachtens in diesem Zusammenhang keine Rolle. Der Notar oder der Vorsitzende des Aufsichtsrates kann nur das im Protokoll wiedergeben, was tatsächlich geschehen ist. Über diese Grenze kann er sich auch durch eine Berichtigung des Protokolls nicht hinwegsetzen. Ein Antrag, eine Wahl und oder eine Beschlussfeststellung ist aber nicht geschehen. Somit kann das Protokoll keine entsprechenden Ausführungen enthalten.

3 Seite 3 Denkbar wäre noch, die Aufsichtsratsmitglieder als faktische Aufsichtsratsmitglieder anzusehen, die mit gültig bestellten Aufsichtsratsmitgliedern gleichzustellen sind (in diesem Sinne: Lemke, Aufsichtsratsbeschluss, 1994, S. 129; Stein, Das faktische Organ, 1994, S. 100 ff.). Die h. M. geht jedoch davon aus, dass ein nicht gewähltes Aufsichtsratsmitglied keine organschaftliche Rechtsstellung erlangt (Macht, MittBayNot 2004, 81, 85; Hüffer, in: MünchKomm zum Aktiengesetz, 250 Rn. 19; Mertens, in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Aufl. 1996, 101 Rn. 96). Dieser h. M. ist u. E. zu folgen. Die Gegenauffassung negiert die vom Gesetz angeordnete Nichtigkeitsfolge. Entwickelt wurde die Lehre von den faktischen Organverhältnissen zudem anhand von Sachverhalten, in denen es um die fehlerhafte Bestellung von Vorstandmitgliedern ging. Ziel war hierbei, das Vertrauen des Rechtsverkehrs in die Wirksamkeit von Vorstandshandlungen zu schützen. Diese Überlegung lässt sich auf den Aufsichtsrat aber gerade nicht übertragen. Die Stellung des Aufsichtsrates betrifft im Wesentlichen den Binnenbereich der AG. Er tritt nur in wenigen Fällen nach außen hin auf und selbst dann zumeist nur gegenüber Vorstandsmitgliedern (Macht, MittBayNot 2004, 81, 85). 2. Folgen für die Beschlüsse des Aufsichtsrates In einem Urteil vom hat der BGH einen Aufsichtsratsbeschluss, nach dem eines der drei Aufsichtsratsmitglieder aufgrund Ablaufes seiner Zugehörigkeit zum Aufsichtsrat nicht mehr daran hätte teilnehmen dürfen, für nichtig erklärt (BGH MittBayNot 2004, 132). Der BGH geht dabei nicht näher auf den eigentlichen Nichtigkeitsgrund ein. Offenbar geht er von der Beschlussunfähigkeit des dreiköpfigen Aufsichtsrates gemäß 108 Abs. 2 S. 3 AktG aus, da nur noch zwei Aufsichtsratsmitglieder wirksam bestellt waren (vgl. Macht, MittBayNot 2004, 81, 85). Überträgt man dieses Urteil auf den vorliegenden Fall, so dürften sämtliche seit dem Jahre 2001 gefassten Aufsichtsratsbeschlüsse nichtig gewesen sein. 3. Auswirkungen auf Folgemaßnahmen Über die Folgen derartiger nichtiger Aufsichtsratsbeschlüsse hat sich kürzlich Macht (MittBayNot 2004, 81 ff.) ausführlich geäußert. a) Bestellung von Vorstandmitgliedern ( 84 Abs. 1 S. 1 AktG) Abschluss entsprechender Anstellungsverträge Nach der h.m. ist selbst im Falle eines nichtigen Bestellungsbeschlusses von einer vorläufig wirksamen Organstellung des Vorstandsmitgliedes nach den Grundsätzen des in Vollzug gesetzten Dauerschuldverhältnisses auszugehen (Hüffer, 84 Rn. 10; Mertens in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 84 Rn. 29 ff.; Macht, MittBayNot 2004, 81, 88). Entsprechendes soll für den Anstellungsvertrag des Vorstandes (einschließlich Vergütungsanspruch) gelten (Hüffer, 84 Rn. 19; Mertens in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 84 Rn. 52; Wiesner in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Aktiengesellschaft, 2. Aufl. 1999, 21 Rn. 26; Macht, MittBayNot 2004, 81, 85). Jedenfalls wirkt sich die nichtige Bestellung im Rahmen von Vertretungsgeschäften des Vorstandes mit Dritten in der Praxis wegen 15 Abs. 3 HGB kaum aus. Außenstehende Vertragspartner

4 Seite 4 werden geschützt, sobald das Vorstandmitglied im Handelsregister eingetragen und die Eintragung bekannt gemacht worden ist. b) Prüfungsauftrag für Jahres- und Konzernabschluss ( 111 Abs. 2 S. 3 AktG) Gemäß 111 Abs. 2 S. 3 AktG erteilt der Aufsichtsrat dem Abschlussprüfer den Prüfungsauftrag für den Jahres- und Konzernabschluss gemäß 290 HGB. Der Prüfungsauftrag ist zu unterscheiden von der (zeitlich vorangehenden) Bestellung des Prüfers, für welche die Hauptversammlung zuständig ist. Nach Macht (MittBayNot 2004, 81, 90) ist der entsprechende Geschäftsbesorgungsdienstvertrag zwischen der Gesellschaft und dem Prüfer schwebend unwirksam. Ein (wirksam bestellter neuer) Aufsichtsrat kann den Vertrag also nachgenehmigen. Selbst wenn die Genehmigung endgültig verweigert wird, lässt die Nichtigkeit des Auftragsverhältnisses die Bestellung des Prüfers durch die Hauptversammlung unberührt. Der vom Prüfer testierte Jahresabschluss bleibt also wirksam (Breuer/Fraune, in: Heidel, 111 Rn. 21; Hüffer, 111 Rn. 12c und 256 Rn. 13; Macht, MittBayNot 2004, 81, 85). c) Mitwirkung bei der Feststellung des Jahreabschlusses ( 172 S. 1 AktG) Gemäß 256 Abs. 2 AktG ist der vom Vorstand und Aufsichtsrat festgestellte Jahresabschluss nichtig, wenn der Aufsichtrat bei seiner Feststellung nicht ordnungsgemäß mitgewirkt hat. Dies ist seit dem Jahre 2001 nicht mehr geschehen. Jedoch ist der nichtige Jahresabschluss im Rahmen des 256 Abs. 6 AktG heilbar (Heidel, in: Heidel, 256 Rn. 21; Hüffer, in: MünchKomm zum Aktiengesetz, 256 Rn. 44; Macht, MittBayNot 2004, 81, 85). Die Nichtigkeit kann also nicht mehr geltend gemacht werden, wenn seit der Bekanntmachung des Jahresabschlusses gemäß 325 HGB mehr als sechs Monate verstrichen sind ( 256 Abs. 6 S. 1 AktG). d) Hauptversammlungen aa) Wesentliche Aufgabe des Aufsichtsrates bei der Vorbereitung der Hauptversammlung ist es, in der Bekanntmachung der Tagesordnung zu den einzelnen Tagesordnungspunkten Beschlussvorschläge zu machen. Der Aufsichtsrat beschließt über diese Vorschläge ( 108 Abs. 1 AktG). Ist der entsprechende Beschluss nichtig, so ist keine ordnungsgemäße Bekanntmachung der Tagesordnung möglich. 124 Abs. 4 S. 1 AktG bestimmt für diesen Fall, dass die Hauptversammlung insoweit keine Beschlüsse fassen darf. Anderenfalls sind nach h.m. die gefassten Beschlüsse anfechtbar (BGH BGHZ 153, 32 = DNotZ 2003, 358 = NJW 2003, 970; NZG 2003, 216 ff.; Hüffer, 124 Rn. 18; Macht, MittBayNot 2004, 81, 91). bb) Beruft (ausnahmsweise) nicht der Vorstand, sondern der Aufsichtsrat die Hauptversammlung ein ( 111 Abs. 3 AktG oder 121 Abs. 2 S Alternative AktG), führt die Nichtigkeit des Aufsichtsratsbeschlusses über die Einberufung zur Nichtigkeit der betroffenen Hauptversammlungsbeschlüsse ( 241 Abs. 1 Nr. 1 AktG) (Pluter, in: Heidel, 121 Rn. 17; Hüffer, 121 Rn. 8; Macht, MittBayNot 2004, 81). Ausnahme bleibt die unter Verzicht auf diese Förmlichkeiten abgehaltene Vollversammlung.

5 Seite 5 cc) Das Gesetz sieht vor, dass die Hauptversammlung einen Vorsitzenden hat. Zur Person des Versammlungsleiters findet sich jedoch keine Bestimmung. Diese gesetzliche Lücke füllt in aller Regel die Satzung. Zumeist bestimmt sie, dass der Aufsichtsratsvorsitzende die Hauptversammlung leitet. Wenn dieser sein Amt nur vermeintlich, aber nicht materiell-rechtlich innehat, fehlt ihm die satzungsmäßige Legitimation, die Hauptversammlung zu leiten (Macht, a.a.o.). Entscheidend ist insoweit die Feststellung des Beschlussergebnisses durch den Versammlungsleiter (vgl. 130 Abs. 2 AktG). Denn durch diese Feststellung wird der Beschluss konstituiert. Das Fehlen einer ausdrücklichen Beschlussfeststellung führt daher zur Nichtigkeit der in der Hauptversammlung gefassten Beschlüsse (Kleister in: Heidel, 130 Rn. 33; Hüffer, 130 Rn. 23). Dagegen bedeutet eine fehlerhafte Feststellung nur einen Anfechtungsgrund. Die Beschlussfeststellung durch einen Pseudovorsitzenden lässt sich unmittelbar keiner der beiden Fallgruppen zuordnen. Macht führt hierzu aus, dass diese Frage anhand des abschließenden Katalogs der Nichtigkeitsgründe des 241 AktG zu prüfen sei. In Betracht kommen dabei allenfalls 241 Nr. 2 und Nr. 3 AktG. Ein Verstoß gegen 241 Nr. 2 AktG scheide aus, da die Niederschrift, die tatsächlich (wenn auch durch einen unbefugten) erfolgte Beschlussfeststellung enthält. Von den beiden Varianten des 241 Nr. 3 AktG scheide die letztere bereits deswegen aus, weil die Beschlussfeststellung das Beschlussverfahren im weitesten Sinne betreffe, insoweit also keine inhaltlichen Mängel in Rede stellt. Hinsichtlich der ersten Variante sei umstritten, ob die Unvereinbarkeit des Beschlusses mit dem Wesen der AG auf dessen Inhalt beruhen müsse, oder ob damit auch Mängel des Zustandekommens des Beschlusses, also Verfahrensmängel erfasst werden. Selbst wenn man der letzten Ansicht folge und auch Verfahrensmängel anhand des 241 Nr Alt. AktG prüfe, sei unbefugte Versammlungsleitung nicht hierunter subsumierbar (so auch Heidel, in: Heidel, 241 Rn. 8). Nach dem sich dem Gesetz selbst nur rudimentär Regelungen zur Funktion und den Aufgaben des Versammlungsleiters entnehmen lassen, könne schwerlich davon ausgegangen werden, dass die Leitung durch einen Pseudovorsitzenden zur Nichtigkeit des entsprechenden Beschlusses führt. Damit verbleibt ein lediglich gemäß 243 Abs. 1 AktG anfechtbarer Verstoß gegen die Satzungsbestimmung, die anordnet, dass der (tatsächliche) Aufsichtsratsvorsitzende den Vorsitz in der Hauptversammlung führt. Diese Ausführungen sind u. E. überzeugend. Mangels einer höchstrichterlichen Klärung der Problematik bleibt die Rechtslage jedoch unsicher. dd) Die obigen Ausführungen gelten u. E. auch im Hinblick auf ein Verstoß gegen das Erfordernis des 130 Abs. 1 S. 3 AktG. Danach hat der Leiter der Hauptversammlung die Niederschrift zu unterzeichnen. Die Unterzeichnung durch einen bloßen Pseudovorsitzenden hat jedoch nicht die Nichtigkeit des Protokolls zur Folge. Ein Beurkundungsmangel im Sinne des 241 Nr. 2 AktG (fehlende Unterzeichnung) liegt nicht vor. Vielmehr dürfte entsprechend den obigen Ausführungen lediglich von einer bloßen Anfechtbarkeit auszugehen sein.

6 Seite 6 e) Ausnutzung des genehmigten Kapitals Zu der Frage, ob die Ausnutzung eines genehmigten Kapitals unter Beteiligung eines Pseudoaufsichtsrates wirksam ist, haben wir vor kurzem ein Gutachten verfasst. Zwecks Vermeidung von Wiederholungen erlauben wir uns, hierauf zu verweisen (DNotI-Gutachten vom Februar 2004, Fax-Abruf-Nr.: 13147). Wie Sie den dortigen Ausführungen entnehmen können, sind wir der Meinung, dass die Kapitalerhöhung wirksam und u. E. auch keine erneute Anmeldung der Kapitalerhöhung notwendig ist. Soll vorsichtshalber eine erneute Anmeldung vorgenommen werden, so geht das beigefügte Gutachten nicht auf die Frage ein, auf welchen Zeitpunkt bei der Erklärung nach 37 Abs. 1 AktG abzustellen ist. Entscheidend ist nach der neueren Rechtsprechung des BGH nicht mehr, dass die Mittel zum Zeitpunkt der Anmeldung noch zur freien Verfügung des Vorstands stehen. Erforderlich ist nur, dass die Mittel zu irgendeinem Zeitpunkt nach dem entsprechenden Beschluss über die Ausnutzung des genehmigten Kapitals in den uneingeschränkten Verfügungsbereich der Gesellschaft gelangt und nicht an den Einleger zurückgeflossen sind (BGH, ZIP 2002, 799,801; Happ, in: Happ, Aktienrecht, 2. Aufl. 2004, S. 1186). Von diesem Zeitpunkt darf der Vorstand über die Mittel verfügen. Die Versicherung in der Handelsregisteranmeldung muss sich folglich nicht darauf beziehen, dass die Mittel zum Zeitpunkt der Handelsregisteranmldung noch gegenständlich oder wertmäßig im Vermögen der AG vorhanden sind. f) Sitzverlegung Bei der Handelsregisteranmeldung der Verlegung des Sitzes der Gesellschaft ist eine Mitwirkung des Aufsichtsrates nicht erforderlich. Folglich ist die Sitzverlegung insoweit wirksam. Hinsichtlich etwaiger Mängel des betreffenden Hauptversammlungsbeschlusses verweisen wir auf die obigen Ausführungen unter d). Wie sie diesen Ausführungen entnehmen können, bestehen mehrere Anhaltspunkte für eine Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses. Da die entsprechenden Anfechtungsfristen abgelaufen sind, dürfe dies keine praktische Relevanz mehr besitzen. Sollte jedoch der Aufsichtsrat die betreffende Hauptversammlung einberufen haben, so wäre der entsprechende Beschluss nichtig (vgl. oben d), bb)). Diese Nichtigkeit kann nach 241 Abs. 2 S. 1 AktG jedoch nicht mehr geltend gemacht werden, wenn der Beschluss in das Handelsregister eingetragen worden ist und seitdem drei Jahre vergangen sind. Allerdings wird durch die Heilung die Möglichkeit der Löschung von Amts wegen nach 144 Abs. 2 FGG nicht ausgeschlossen (vgl. Temme, RNotZ 2004, 1, 15). Dies ergibt sich aus 242 Abs. 2 S. 3 AktG, wonach auch nach Ablauf der dreijährigen Frist eine Löschung des Beschlusses von Amts wegen weiterhin möglich sein soll. Die praktische Bedeutung dürfte vorliegend aber gering sein. Nach 144 Abs. 2 FGG kann das Registergericht einen in das Handelsregister eingetragen Gesellschafterbeschluss von Amts wegen löschen, wenn er durch seinen zwingenden Inhalt Vorschriften des Gesetzes verletzt und seine Beseitigung im öffentlichen Interesse erforderlich erscheint. Ein derartiges öffentliches Interesse ist hier nicht erkennbar. Letztlich sollte daher u. E. die Dreijahresfrist des 242 Abs. 2 S. 1 AktG einfach abgewartet werden.