AktG 97, 181 Abs. 3; MitbestG 7 Abs. 1 Statusverfahren; Vollzug der Überleitung; Satzungsänderung; Zusammensetzung des Aufsichtsrates

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax - Abfrage Gutachten des Deutschen Notarinstituts Dokumentnummer: 1376# letzte Aktualisierung: 12. Juni 2001 AktG 97, 181 Abs. 3; MitbestG 7 Abs. 1 Statusverfahren; Vollzug der Überleitung; Satzungsänderung; Zusammensetzung des Aufsichtsrates I. Sachverhalt: Am wurde ein Verschmelzungsvertrag zwischen B-AG als übertragendem und A- AG als übernehmendem Rechtsträger geschlossen. Die Hauptversammlung der B-AG hat dem Verschmelzungsvertrag am , die außerordentliche Hauptversammlung der A- AG am zugestimmt. Die a.o. Hauptversammlung der A-AG hat am ferner eine Satzungsänderung beschlossen, nach der der Aufsichtsrat der A-AG aus 12 Mitgliedern bestehen soll. Für den Fall, daß der Aufsichtsrat der Gesellschaft nach den Vorschriften des MitbestG zusammenzusetzen sei, hat die a.o. Hauptversammlung der A- AG am eine weitere Satzungsänderung beschlossen, nach der der Aufsichtsrat aus 16 Mitgliedern bestehen soll, von denen nach dem MitbestG 8 von der Hauptversammlung und 8 von den Arbeitnehmern gewählt werden sollen; insoweit wurde der Vorstand angewiesen, die Satzungsänderung zur Eintragung ins Handelsregister erst anzumelden, wenn mit Abschluss des Statusverfahrens nach 97 ff. AktG feststeht, dass der Aufsichtsrat der Gesellschaft nach den Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes zusammenzusetzen ist. Schließlich hat die a.o. Hauptversammlung der A-AG am für den Zeitraum vom Wirksamwerden der Verschmelzung bis zum Amtsende nach Abschluss des Statusverfahrens 12 Aufsichtsratsmitglieder und für den Zeitraum nach Abschluss des Statusverfahrens die 8 Vertreter der Kapitalseite gewählt. Am ist die Verschmelzung der B-AG auf die A-AG sowie die Satzungsänderung, wonach der Aufsichtsrat aus 12 Mitgliedern besteht, ins Handelsregister eingetragen worden. Am erfolgte die Bekanntmachung des Vorstands nach 97 Abs. 1 AktG im Bundesanzeiger. Das für den Gesellschaftssitz zuständige Landgericht ist nicht nach 98 Abs. 1 AktG zur Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrates angerufen worden. Am wurden nach 104 AktG i. V. m. 7 MitBestG die 8 Aufsichtsratsmitglieder für die Arbeitnehmerseite durch Gerichtsbeschluß des AG Stuttgart bestellt. Die Eintragung der Satzungsänderung, wonach der Aufsichtsrat aus 16, nach dem MitBestG paritätisch zu bestimmenden Aufsichtsratsmitgliedern bestehe, erfolgte erst am Dessen ungeachtet haben am , , , , Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon 09 31/ Telefax 09 31/ dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/1376.doc

2 Seite , und Aufsichtsratssitzungen der nunmehr als A & B-AG firmierenden Gesellschaft in der Zusammensetzung als 16-köpfiger Aufsichtsrat nach dem Mitbestimmungsgesetz stattgefunden. Dem 16-köpfigen Aufsichtsrat gehören auch die 12 Personen an, die von der a.o. Hauptversammlung der A-AG vom für den Übergangszeitraum zwischen Wirksamwerden der Verschmelzung und Abschluss des Statusverfahrens gewählt worden waren. II. Fragen: 1. Wie wirkt es sich auf die Beschlüsse des nach den Bestimmungen des Mitbestimmungsgesetzes gebildeten Aufsichtsrats aus, dass die Satzungsänderung über die Erweiterung des Aufsichtsrats aus 16, nach dem MitBestG zu bestimmenden Mitgliedern, erst am ins Handelsregister eingetragen worden ist? 2. Sind Beschlüsse des Aufsichtsrates wirksam, die a) von dem 16-köpfigen Aufsichtsrat zu einem Zeitpunkt beschlossen wurden, zu dem an sich noch der 12-köpfige Aufsichtsrat bestand, b) von dem 12-köpfigen Aufsichtsrat zu einem Zeitpunkt beschlossen wurden, zu dem der 16-köpfige Aufsichtsrat gebildet war? III. Zur Rechtslage 1. Statusverfahren Nach welchen Vorschriften der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft zusammenzusetzen ist, kann durch die Zahl der Arbeitnehmer oder Umstrukturierungen beeinflusst werden. Auch wenn über die Notwendigkeit der Änderung der Zusammensetzung kein Zweifel besteht, braucht eine Gesellschaft für den Übergang von einem gesetzlichen Modell für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats auf ein anderes (Änderung der Satzung, Beendigung der Aufsichtsratsmandate und Neuwahlen) rein faktisch einige Zeit. Um die Risiken einzudämmen, die sich daraus für die Handlungsfähigkeit des Aufsichtsrates ergeben, hat der Gesetzgeber mit dem AktG 1965 das besondere Statusverfahren nach AktG eingeführt. In Verbindung mit 96 Abs. 2 AktG dient dieses Verfahren der Rechtssicherheit. Das Überleitungsverfahren nach 97 ff. AktG erfolgt in zwei Stufen: Zunächst erfolgt die für alle Beteiligten verbindliche Festlegung der für die Bildung des Aufsichtsrats maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften, was entweder durch innerhalb eines Monats unangefochtene Bekanntmachung des Vorstands nach 97 Abs. 2 S. 1 AktG oder durch gerichtliche Entscheidung nach 98 Abs. 4 S. 1 AktG erfolgt. Sodann wird die Überleitung vollzogen, indem nach 97 Abs. 2 AktG die entgegenstehenden Satzungsbestimmungen geändert werden oder kraft Gesetzes außer Kraft treten, alle bisherigen Aufsichtsratsmandate erlöschen und eine vollständige Neubesetzung des Aufsichtsrates stattfindet. Bis zum Vollzug der Überleitung nach 97 Abs. 2 AktG bleibt der Aufsichtsrat nach den alten Satzungsbestimmungen rechtmäßig zusammengesetzt und uneingeschränkt handlungsfähig, auch wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen für die bisher angewandten Vorschriften unstreitig entfallen sind (sog. Status quo-prinzip des 96

3 Seite 3 Abs. 2 AktG, vgl. nur Hoffmann-Becking in: Münch. Hdb. GesR IV (AktG), 2. Aufl. 1999, 28 Rn. 50; Hüffer, AktG, 4. Aufl. 1999, 96 Rn. 13; KölnKomm-AktG- Mertens, 2. Aufl. 1996, 96 Rn. 22; Geßler, in: Geßler/Hefermehl, AktG, 1973, 96 Rn. 51). a) Feststellung des auf die Zusammensetzung des Aufsichtsrats anwendbaren Rechts Im vorliegenden Fall ist nach dem mitgeteilten Sachverhalt ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrates nach 98 Abs. 1 AktG nicht gestellt worden. Der in der Bekanntmachung nach 97 Abs. 1 AktG mitgeteilte Vorschlag des Vorstandes über die für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats maßgebenden gesetzlichen Vorschriften ist demnach einen Monat nach Bekanntmachung, d. h. am (vgl. 97 Abs. 2 S. 1 AktG i. V. m. 188 Abs. 2 S. 1 i. V. m. 187 Abs. 1 BGB) festgestellt. b) Vollzug der Überleitung Allein die Feststellung der auf die Zusammensetzung des Aufsichtsrates anwendbaren Rechts nach 97 Abs. 2 S. 1 AktG reicht jedoch nicht. Erforderlich ist weiterhin der Vollzug der Überleitung auf das neue Recht gem. 97 Abs. 2 S. 2 4 AktG durch Anpassung der Satzung, Beendigung des Mandats der bisherigen Aufsichtsratsmitglieder und Bestellung der neuen Mitglieder nach den nunmehr geltenden Vorschriften. Bis dahin gelten nach dem Status quo Prinzip die bisherigen Vorschriften fort (Hoffmann-Becking, a. a. O., 28 Rn. 61; Göz, ZIP 1998, 1524). (1) Nach 97 Abs. 2 S. 2 AktG treten die Bestimmungen der Satzung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats, über die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder, sowie über die Wahl, Abberufung und Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern mit der Beendigung der ersten Hauptversammlung, die nach Ablauf der Monatsfrist für die Abberufung des Gerichts einberufen wird, spätestens jedoch 6 Monate nach Ablauf der Monatsfrist insoweit außer Kraft, als sie den nunmehr anzuwendenden gesetzlichen Vorschriften widersprechen. Mit dem Ende der Hauptversammlung oder dem Ablauf der 6 Monate erlischt auch das Amt aller bisherigen Aufsichtsratsmitglieder, 97 Abs. 2 S. 3 AktG. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers findet demnach im Normalfall während der 6-Monats-Frist nach Ablauf der 1-Monats-Frist eine Hauptversammlung statt, in der die Satzung angepasst und alle Aufsichtsratsmitglieder der Aktionäre neu bestellt werden. Die Satzungsänderung kann allerdings ebenso wie die Neuwahl der Aufsichtsratsmitglieder auch schon vor Ablauf der Monatsfrist mit der Anweisung an den Vorstand beschlossen werden, diese erst nach widerspruchslosem Ablauf der Monatsfrist des 97 Abs. 2 S. 1 AktG zur Eintragung anzumelden. In diesem Fall treten die in 97 Abs. 2 S. 2 AktG genannten Satzungsbestimmungen schon vor Ablauf der 6-Monats-Frist mit der Eintragung der zuvor beschlossenen Satzungsänderung außer Kraft; gleichzeitig erlöschen die Ämter der bisherigen Aufsichtsratsmitglieder analog 97 Abs. 2 S. 3 AktG und beginnt die Amtszeit der neugewählten Mitglieder der Anteilseigner (vgl. Hoffmann-Becking, a. a. O., 28 Rn. 62).

4 Seite 4 Wird bis zum Ablauf der 6-Monats-Frist des 97 Abs. 2 S. 2 AktG eine Satzungsanpassung an das nach 97 Abs. 2 S. 1 AktG bestimmte Aufsichtsratsstatut nicht wirksam, treten die Satzungsbestimmungen nach 97 Abs. 2 S. 2 AktG außer Kraft, soweit sie nicht mit den nach 97 Abs. 2 S. 1 AktG auf die Zusammensetzung und Bildung des Aufsichtsrates anzuwendenden Vorschriften übereinstimmen. An ihre Stelle treten die gesetzlichen Vorschriften (vgl. nur Hoffmann-Becking, a. a. O., 29 Rn. 63; Geßler, in: Geßler/Hefermehl, a. a. O., 97 Rn. 26). Die Anpassung der Satzung an das nach 97 Abs. 2 S. 1 AktG festgestellte anwendbare Recht innerhalb der 6-Monats-Frist des 97 Abs. 2 S. 2 AktG ist nach 97 Abs. 2 S. 4 AktG insofern erleichtert, als die einfache Stimmenmehrheit für die Satzungsanpassung genügt. Im übrigen gelten für Satzungsänderungen aber die allgemeinen Vorschriften (vgl. nur Hüffer, a. a. O., 97 Rn. 5; Hoffmann-Becking, a. a. O., 28 Rn. 62), insbesondere auch 181 Abs. 3 AktG. Auch Satzungsänderungen zur Anpassung der Satzungsklausel über die Zusammensetzung des Aufsichtsrates an das nach 97 Abs. 2 S. 1 AktG festgestellte anwendbare Recht werden somit erst mit Eintragung ins Handelsregister wirksam. (2) Im vorliegenden Fall hat die außerordentliche Hauptversammlung der A-AG zwar am (zulässigerweise schon vor Feststellung des Statuswechsels) eine Satzungsänderung beschlossen, wonach der Aufsichtsrat 16 nach dem MitbestG zu benennende Mitglieder haben soll. Die Satzungsänderung ist jedoch nicht innerhalb von 6 Monaten nach dem Ablauf der 1-Monats-Frist nach 97 Abs. 2 S. 1 AktG, d. h. bis zum , sondern erst am ins Handelsregister eingetragen worden. Die Satzungsänderung ist daher erst am wirksam geworden. Da im vorliegenden Fall bis zum Ablauf der 6-Monats-Frist des 97 Abs. 2 S. 2 AktG eine Satzungsanpassung an das nach 97 Abs. 2 S. 1 AktG bestimmte Aufsichtsratsstatut nicht erfolgt ist, sind nach 97 Abs. 2 S. 2 AktG am die Satzungsbestimmungen außer Kraft getreten, soweit sie nicht mit den nach 97 Abs. 2 S. 1 AktG auf die Zusammensetzung und Bildung des Aufsichtsrates anzuwendenden Vorschriften des MitBestG 1976 übereinstimmen. An ihre Stelle sind mit Wirkung zum die gesetzlichen Vorschriften getreten. Da die Zusammensetzung des Aufsichtsrates sich im vorliegenden Fall nach dem MitbestG richtet, ist für Anzahl und Art der Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder ab dem Abs. 1 S. 1 MitBestG 1976 maßgebend: Sofern die Gesellschaft zum Stichtag nicht mehr als Arbeitnehmer hatte, setzte sich der Aufsichtsrat ab diesem Stichtag aus je 6 Mitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer zusammen; hatte die Gesellschaft zum Stichtag zwischen und Arbeitnehmer, so setzte sich der Aufsichtsrat aus je 8 Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer zusammen. Die am durch Eintragung ins Handelsregister wirksam gewordene Satzungsänderung bestätigt lediglich den bestehenden Rechtszustand, sofern die Gesellschaft gem. 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 MitBestG 1976 seit dem einen 16-köpfigen Aufsichtsrat hatte; hatte die Gesellschaft am

5 Seite 5 weniger als Arbeitnehmer und demnach ab dem nach 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 MitBestG 1976 einen 12-köpfigen Aufsichtsrat, so bewirkt die Eintragung der Satzungsänderung zum die nach 7 Abs. 1 S. 2 MitBestG 1976 zulässige Erweiterung des Aufsichtsrates auf 16 Mitglieder. (3) Nach 97 Abs. 2 S. 3 AktG erlischt das Amt der bisherigen Aufsichtsratsmitglieder mit dem für das Außerkrafttreten der alten Satzungsregelung nach 97 Abs. 2 S. 2 AktG maßgeblichen Zeitpunkt. c) Ergebnis Da im vorliegenden Fall nach Ablauf der Anrufungsfrist, d. h. nach dem , offenbar keine Hauptversammlung abgehalten worden ist, ist das Amt der am von der a.o. Hauptversammlung der A-AG benannten 12 Aufsichtsratsmitglieder 6 Monate nach Ablauf der Anrufungsfrist, d. h. am , erloschen. Die Amtszeit der nach den Regelungen des MitbestG 1976 von den Anteilseignern gewählten Aufsichtsratsmitglieder beginnt demnach erst am ; das Gleiche muss u. E. auch für die mit Beschluss des Amtsgerichts Stuttgart vom gemäß 104 AktG i. V. m. 7 MitBestG 1976 bestimmten Arbeitnehmer-Vertreter im Aufsichtsrat gelten, da deren Amt erst nach Erlöschen des Amtes der bisherigen Aufsichtsratsmitglieder beginnen kann. Im Ergebnis gehen wir daher davon aus, dass im vorliegenden Fall die Satzungsänderung, wonach der Aufsichtsrat aus 16 nach dem MitBestG bestimmten Mitgliedern bestehen soll, erst mit Eintragung am wirksam geworden ist. Dessenungeachtet wurde am nach 97 Abs. 2 S. 2 AktG die Satzungsbestimmung über den 12-köpfigen Aufsichtsrat durch die gesetzliche Regelung des 7 Abs. 1 S. 1 MitBestG ersetzt, so dass ab dem der Aufsichtsrat aus 16 Mitgliedern bestehen musste, wenn die Gesellschaft zwischen und Arbeitnehmern hatte. Mit Wirkung zum ist das Amt der 12 am für den Übergangszeitraum bis zum Abschluß des Statusverfahrens bestellten Aufsichtsratsmitglieder erloschen und hat die Amtszeit der 16 für den Fall der Aufsichtsratsbildung nach den Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes von der Hauptversammlung bzw. vom Amtsgericht Stuttgart gewählten bzw. bestellten Aufsichtsratsmitglieder begonnen. U. E. ist daher davon auszugehen, dass die Aufsichtsrats-Sitzungen vom , und nicht durch den 16-köpfigen, nach den Vorschriften des MitBestG bestellten Aufsichtsrat, sondern durch den 12-köpfigen Aufsichtsrat hätten abgehalten werden müssen. Vor dem war das Amt der bisherigen Aufsichtsratsmitglieder nicht erloschen und hatte das Amt der nach den Regeln des MitBestG bestellten Aufsichtsratsmitglieder noch nicht begonnen. 2. Beschlußfassung durch nicht amtierende Pseudo-Aufsichtsräte Beschlüsse von nicht mehr oder noch nicht amtierenden Aufsichtsräten sind u.e. als Nicht-Beschlüsse ohne Wirkung. Ob dies auch für solche Beschlüsse gilt, die wie etwa am , oder am gefaßte Beschlüsse durch Personen (mit-) gefaßt werden, die nicht aufgrund des vermeintlichen

6 Seite 6 Aufsichtsratsmandats (nach MitbestG), sondern aufgrund eines vermeintlich schon erloschenen Aufsichtsratsmandats tatsächlich das Amt des Aufsichtsrats innehaben, erscheint zweifelhaft. Rechtsprechung oder Literatur zu dieser Frage haben wir nicht finden können. Vorsorglich sollten u.e. daher eventuelle Beschlüsse des Aufsichtsrats, die in den AR- Sitzungen vom , oder gefaßt worden sind, wiederholt werden.