Direktorium Rechtsabteilung

Transkript

1 Telefon: Telefax: Direktorium Rechtsabteilung Rechtssicherheit in Aufsichtsratssitzungen Antrag Nr / A der Stadtratsfraktion der SPD, der CSU, DIE GRÜNEN/RL und der FDP vom Sitzungsvorlage Nr / V Anlage Beschluss der Vollversammlung des Stadtrat vom Öffentliche Sitzung I. Vortrag des Referenten Diese Vorlage soll klären, inwieweit Aufsichtsratsmitglieder, die an einer Sitzung des Aufsichtsrats (AR) nicht teilnehmen können, sich in Ausübung ihres Stimmrechts vertreten lassen oder eine Stimmbotschaft abgeben können, sowie welche Personen, die nicht Mitglieder eines AR sind, an AR-Sitzungen und in welchem Umfang teilnehmen können. Dabei ist zwischen obligatorischem und fakultativem AR zu unterscheiden. Die Beschlussvorlage wird unmittelbar in die Vollversammlung eingebracht, da von den rechtlichen Ausführungen dieser Beschlussvorlage sämtliche Betreuungsreferate von städtischen Beteiligungsgesellschaften betroffen sind. 1. Stellvertretung und Stimmbotenschaft 1.1 Gesetzliche Regelungen im Aktiengesetz (AktG) und GmbH-Gesetz (GmbHG) zur Stellvertretung und Stimmbotschaft 101 Abs. 3 Satz 1 3 AktG: ¹Stellvertreter von Aufsichtsratsmitgliedern können nicht bestellt werden. ²Jedoch kann für jedes Aufsichtsratsmitglied mit Ausnahme... ein Ersatzmitglied bestellt werden, das Mitglied des Aufsichtsrats wird, wenn das Aufsichtsratsmitglied vor Ablauf seiner Amtszeit wegfällt. ³Das Ersatzmitglied kann nur gleichzeitig mit dem Aufsichtsratsmitglied bestellt werden. 108 Abs. 3 Satz 1 3 AktG: ¹Abwesende Aufsichtsratsmitglieder können dadurch an der Beschlussfassung des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse teilnehmen, dass sie schriftliche Stimmabgaben überreichen lassen. ²Die schriftlichen Stimmabgaben können durch andere Aufsichtsratsmitglieder überreicht werden. ³Sie können auch durch Personen, die nicht dem Aufsichtsrat angehören, übergeben werden, wenn diese nach 109 Abs. 3 zur Teilnahme an der Sitzung berechtigt sind.

2 Seite Abs. 1 Satz 1 2 AktG: ¹An den Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse sollen Personen, die weder dem Aufsichtsrat noch dem Vorstand angehören, nicht teilnehmen. ²Sachverständige und Auskunftspersonen können zur Beratung über einzelne Gegenstände zugezogen werden. 109 Abs. 2 AktG: Aufsichtsratsmitglieder, die dem Ausschuss nicht angehören, können an den Ausschusssitzungen teilnehmen, wenn der Vorsitzende des Aufsichtsrats nichts anderes bestimmt. 109 Abs. 3 AktG: Die Satzung kann zulassen, dass an den Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse Personen, die dem Aufsichtsrat nicht angehören, an Stelle von verhinderten Aufsichtsratsmitgliedern teilnehmen können, wenn diese sie in Textform ermächtigt haben. 111 Abs. 5 AktG: Die Aufsichtsratsmitglieder können ihre Aufgaben nicht durch andere wahrnehmen lassen. 52 Abs. 1 GmbHG: Ist nach dem Gesellschaftsvertrag ein Aufsichtsrat zu bestellen, so sind 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, 95 Satz 1, 100 Abs. 1 und 2 Nr. 2, 101 Abs.1 Satz 1, 103 Abs.1 Satz 1 und 2, 105, 110 bis 114, 116 des Aktiengesetzes in Verbindung mit 93 Abs. 1 und 2 des Aktiengesetzes, 170, 171 des Aktiengesetzes entsprechend anzuwenden, soweit nicht im Gesellschaftsvertrag ein anderes bestimmt ist. 1.2 Stellvertretung und Stimmbotenschaft im obligatorischen AR einer GmbH Für obligatorische AR gelten zwingend die gesetzlichen Vorschriften des Aktiengesetzes und des jeweils einschlägigen Mitbestimmungsgesetzes. Ein AR ist nach 1 Abs. 1 Ziffer 1 und 2, 6 Abs.1 Mitbestimmungsgesetz (MitbestG) in GmbHs zwingend zu bilden, wenn die Gesellschaft mehr als 2000 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt und nicht dem Montanbereich zugehört. Darunter fallen die SWM GmbH und die Städtischen Kliniken GmbH Für die Zulässigkeit der Stellvertretung in obligatorischen AR gelten nach 6 Abs. 2 MitbestG der 101 Abs. 3 AktG sowie nach 25 Abs.1 Nr. 2 MitbestG die 109 Abs. 3, 108 Abs. 3 und 111 Abs. 5 AktG. Dies bedeutet, dass AR-Mitglieder eines obligatorischen AR nach dem MitbestG AR-Mitglieder keine Stellvertreter für sich bestellen können, 101 Abs. 3 AktG. Zulässig ist lediglich die Beauftra- 1 Ein AR ist nach 1 Abs. 1 Nr. 3 Drittelbeteiligungsgesetz (DrittelbG) zu bilden, wenn die Gesellschaft mehr als 500 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt. Kein derartiger obligatorischer, sondern ein fakultativer AR liegt vor, wenn die Gesellschafterin Stadt freiwillig den AR zu einem Drittel mit Vertretern der Arbeitnehmerschaft besetzt. Dies gilt für die GEWOFAG Holding GmbH und die GWG. Insoweit schreiben die Gesellschaftsverträge auch nur die sinngemäße Anwendung des DrittelbG vor.ar nach dem DrittelbG gibt es bei der LHM derzeit nicht.

3 Seite 3 gung von Stimmboten mit der Teilnahme an der AR-Sitzung und der Stimmabgabe. Ebenfalls zulässig ist die Wahl von Ersatzmitgliedern Stimmboten können andere AR-Mitglieder, 108 Abs. 3 Satz 2 AktG oder aufsichtsratsfremde Dritte sein, letztere jedoch nur, wenn diese nach dem Gesellschaftsvertrag zur Teilnahme an der AR-Sitzung berechtigt sind, 108 Abs. 3 Satz 3, 109 Abs. 3 AktG. Stimmboten haben kein eigenes Rede- und Antragsrecht. Wegen ihrer Botenstellung können sie auch nur Erklärungen des verhinderten AR-Mitglieds abgeben und dessen Anträge stellen Ersatzmitglieder können nur gleichzeitig mit der Bestellung des AR-Mitglieds bestellt werden und werden erst Mitglied des AR, wenn das AR-Mitglied vor Ablauf seiner regulären Amtszeit (z. B. durch Tod oder Amtsniederlegung) wegfällt. Ersatzmitglieder haben ein Teilnahme- und Stimmrecht erst, wenn sie Mitglieder des AR geworden sind. 2 Die Satzung kann die Bestellung von Ersatzmitgliedern nicht vorschreiben, aber auch nicht verbieten. Darüber hätte das Wahlorgan der Stadtrat der LHM als Gesellschafterin zu befinden. 3 Ergebnis: Eine echte Stellvertretung ist im obligatorischen AR rechtlich unzulässig. 1.3 Stellvertretung und Stimmbotenschaft im fakultativen Aufsichtsrat einer GmbH Der fakultative AR ist in 52 Abs. 1 GmbHG geregelt. Danach haben die Regelungen des Gesellschaftsvertrags Vorrang vor jeder Verweisung auf die aktienrechtlichen Bestimmungen. Nur wo die Satzung die Bildung eines AR zwar vorschreibt, im Übrigen aber ganz oder teilweise schweigt, kommt die Verweisung des 52 Abs. 1 GmbHG zum Tragen; aber auch sie erfolgt nur in entsprechender Anwendung,d.h. unter Berücksichtigung der anderen Struktur der GmbH. 4 Dabei sind die abweichenden Besonderheiten der GmbH-Verfassung zu berücksichtigen, da der innere Aufbau der Aktiengesellschaft und der GmbH auf unterschiedlichen Ordnungsprinzipien beruht. 5 Hinsichtlich Stellvertretung und Stimmbotenschaft verweist 52 Abs. 1 GmbHG gerade nicht auf die einschlägigen Vorschriften des AktG Im fakultativen AR ist daher die Bestellung von echten Stellvertretern zulässig, da das Stellvertretungsverbot des 101 Abs. 3 Satz 1 AktG nicht gilt. Allerdings muss es immer eine entsprechende Grundlage in der Satzung geben 6. Je nach dem Inhalt des Gesellschaftsvertrags können dann solche Vertreter entweder stets für das betreffende Mitglied tätig werden wenn dieses, gleich aus welchem Grund, nicht teilnimmt oder nur bei dessen objektiver Verhinderung. 2 Für den AR der STKM können Ersatzmitglieder nach 8 Abs. 4 und Stimmboten durch andere AR-Mitglieder nach 12 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags benannt werden. Für den AR der SWM können Ersatzmitglieder nach 7 Abs. 3 benannt und Stimmbotschaften nach 10 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrags überreicht werden. 3 Vgl. Hüffer, AktG, 101 Rn Vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz, 52, Abschn. II., Rn. 3 5 Vgl. Klein/Uckel/Ibler Kommunen als Unternehmer, Abschn Aufsichtsrat Rn. 2 6 Vgl. Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 14 Rn. 980; Baumbach/Hueck, GmbHG, 52 Rn. 44, Michalski, GmbHG, 52 Rn. 83

4 Seite Auch Stimmboten können zulässigerweise für den fakultativen AR bestellt werden. Mit der überwiegenden Meinung in der Literatur ist nämlich davon auszugehen, dass die Verweisungen auf das AktG nicht abschließend sind, was vor allem für die AktG gilt. Da diese Vorschriften die personale Struktur der GmbH unberührt lassen, ist es sachgerecht, diese Bestimmungen entsprechend anzuwenden. 7 Für die Bestellung von Stimmboten gilt das unter Gesagte Ebenfalls können Ersatzmitglieder zulässigerweise bestellt werden. Für deren Bestellung gelten die Ausführungen zu Ergebnis: Beim fakultativen AR können echte Stellvertreter bestellt werden, wenn der Gesellschaftsvertrag dies zulässt. AR-Mitglieder können stets Stimmboten sein, aufsichtsratsfremde Dritte nur, wenn dies im Gesellschaftsvertrag geregelt ist. Trifft der Gesellschaftsvertrag keine Regelung, dann ist davon auszugehen, dass der Gesellschafter nur die persönliche Wahrnehmung des AR-Mandats wünscht. 1.4 Regelung in städtischen Gesellschaftsverträgen mit fakultativen Aufsichtsräten In vielen Gesellschaftsverträgen der städtischen GmbHs ist eine Stellvertretung mit folgendem Wortlaut enthalten: Ein Aufsichtsratsmitglied, das verhindert ist, an einer Sitzung des Aufsichtsrats oder seiner Ausschüsse teilzunehmen, kann ein anderes Aufsichtsratsmitglied schriftlich ermächtigen, an seiner Stelle an der Beschlussfassung teilzunehmen. Die Stimmrechtsübertragung ist in die Niederschrift aufzunehmen. Damit können sich AR-Mitglieder in städtischen GmbHs durch andere AR-Mitglieder vertreten lassen. Das stellvertretende AR-Mitglied hat dann neben dem eigenen Stimmrecht auch das übertragene Stimmrecht und ist hinsichtlich seines Abstimmungsverhaltens nicht an Vorgaben des vertretenen AR-Mitglieds gebunden. 2. Anwesenheit aufsichtsratsfremder Personen im Aufsichtsrat 2.1 Gesetzliche Regelungen im AktG und GmbHG zu aufsichtsratsfremden Personen 109 Abs. 1 Satz 1 2 AktG: ¹ An den Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse sollen Personen, die weder dem Aufsichtsrat noch dem Vorstand angehören, nicht teilnehmen. ² Sachverständige und Auskunftspersonen können zur Beratung über einzelne Gegenstände zugezogen werden. 109 Abs. 3 AktG: Die Satzung kann zulassen, dass an den Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse Personen, die dem Aufsichtsrat nicht angehören, an Stelle von verhinderten Aufsichtsratsmitgliedern teilnehmen können, wenn diese sie in Textform ermächtigt haben. 7 So auch Lutter/Hommelhoff, a.a.o., 52, Abschn. II. Rn. 3, 27 mwn.,

5 Seite Abs. 2 Satz 2 AktG: ²Er [= AR] kann... für bestimmte Aufgaben besondere Sachverständige beauftragen. 171 Abs. 1 Satz 2 AktG: ² Ist der Jahresabschluss oder der Konzernabschluss durch einen Abschlussprüfer zu prüfen, so hat dieser an den Verhandlungen des Aufsichtsrats... über diese Vorlagen teilzunehmen und über die wesentlichen Ergebnisse seiner Prüfung, insbesondere wesentliche Schwächen des internen Kontroll- und Risikomanagementsystems bezogen auf den Rechnungslegungsprozess, zu berichten. 90 Abs. 3 Satz 1 AktG: ¹ Der Aufsichtsrat kann vom Vorstand jederzeit einen Bericht verlangen über Angelegenheiten der Gesellschaft, über ihre rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen zu verbundenen Unternehmen sowie über geschäftliche Vorgänge bei diesen Unternehmen, die auf die Lage der Gesellschaft von erheblichem Einfluss sein können. 52 Abs. 1 GmbHG: Ist nach dem Gesellschaftsvertrag ein Aufsichtsrat zu bestellen, so sind 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, 95 Satz 1, 100 Abs. 1 und 2 Nr. 2, 101 Abs.1 Satz 1, 103 Abs.1 Satz 1 und 2, 105, 110 bis 114, 116 des Aktiengesetzes in Verbindung mit 93 Abs. 1 und 2 des Aktiengesetzes, 170, 171 des Aktiengesetzes entsprechend anzuwenden, soweit nicht im Gesellschaftsvertrag ein anderes bestimmt ist. 2.2 Aufsichtsratsfremde Personen im obligatorischen AR einer GmbH Für den AR nach dem MitbestG (und auch nach dem DrittelbG) gilt 109 Abs. 1 4 AktG zwingend. Trotz des insoweit irreführenden Wortlauts ( soll ) ist die Vorschrift zwingend und abschließend, soweit sie nicht selbst in 109 Abs. 3 AktG der Satzung einen Spielraum überlässt. 8 Im Grundsatz haben also Dritte, die keine Organmitglieder sind, kein Teilnahmerecht Vorstandsmitglieder können gem. 109 Abs. 1 S. 1 AktG an Sitzungen des AR teilnehmen, haben darauf jedoch keinen Anspruch. Verlangt hingegen der AR die Teilnahme, sind die Vorstandsmitglieder dazu verpflichtet. Ein uneingeschränktes Teilnahmerecht noch einen generellen Ausschluss des Vorstands von den Sitzungen des AR kann die Satzung nicht vorsehen Nur als Ausnahme können Sachverständige und Auskunftspersonen von Fall zu Fall zur Beratung über einzelne Tagesordnungspunkte herangezogen werden, wenn sie die nötige Sachkunde haben, 109 Abs. 1 Satz 2 AktG. Eine dauerhafte Teilnahme von Sachverständigen und Auskunftspersonen ist unzulässig. (Nach 111 Abs. 2 Satz 2 AktG kann der AR für bestimmte Aufgaben besondere Sachverständige beauftragen. Damit sind z. B. Wirtschaftsprüfer gemeint.) Abschlussprüfer sind auf Verlangen des AR zur Teilnahme an den entsprechenden Bilanzprüfungssitzungen verpflichtet. Sie können aber auch für andere auf 8 Vgl. MünchKomm, Habersack, 109 AktG Rn. 3

6 Seite 6 den Jahresabschluss und das Rechnungswesen bzw. Prüfungsgegenstände bezogene Tagesordnungspunkte hinzugezogen werden Andere Personen können als Hilfskräfte hinzugezogen werden. Hier handelt es sich beispielsweise um Protokollführer des AR-Vorsitzenden, Dolmetscher oder Sekretärinnen, aber auch Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen Die Entscheidung über die Zulassung von Vorstandsmitgliedern, Sachverständigen und Auskunftspersonen trifft grundsätzlich der AR-Vorsitzende, da es sich um eine Maßnahme der Sitzungsleitung handelt. Der AR kann aber durch Beschluss anders entscheiden. 9 Der Gesellschaftsvertrag kann diese Entscheidung aber auch von vornherein dem AR als Organ zuweisen. 2.3 Aufsichtsratsfremde Personen im fakultativen AR einer GmbH Grundsätzlich gilt trotz fehlender Verweisung in 52 Abs.1 GmbHG der 109 Abs.1 Satz 1 AktG, so dass die Teilnahme von Dritten auch für den fakultativen AR ausgeschlossen ist. Allerdings kann die Teilnahme von Dritten an Sitzungen aber stets durch den AR zugelassen werden oder auch generell in der Satzung bzw. der Geschäftsordnung geregelt werden. Ergebnis: Ist in den Gesellschaftsverträgen der städtischen Gesellschaften die Teilnahme von aufsichtsratsfremden Personen nicht geregelt, können die unter bis genannten Dritten bei entsprechendem Mehrheitsbeschluss der AR-Mitglieder grundsätzlich an Sitzungen des AR teilnehmen. Anhörung des Bezirksausschusses In dieser Beratungsangelegenheit ist die Anhörung des Bezirksausschusses nicht vorgesehen (vgl. Anlage 1 der BA-Satzung). Dem Verwaltungsbeirat der Rechtsabteilung des Direktoriums, Herrn Stadtrat Christian Amlong, ist ein Abdruck der Beschlussvorlage zugeleitet worden. II. Antrag des Referenten 1. Der Vortrag wird zur Kenntnis genommen. 2. Der Antrag Nr / A der Stadtratsfraktionen der SPD, der CSU, DIE GRÜNEN/RL und der FDP vom ist damit geschäftsordnungsmäßig behandelt. 3. Dieser Beschluss unterliegt nicht der Beschlussvollzugskontrolle. III. Beschluss nach Antrag. 9 Vgl. z.b. Hölters, Komm. zum Aktiengesetz, 109, Rn. 9 mwn., MünchKomm zum AktG, Habersack, 109 Rn. 13, Lutter/Krieger, a.a.o. Rn. 581

7 Seite 7 Der Stadtrat der Landeshauptstadt München Der / Die Vorsitzende Der Referent Bürgermeister/-in ea. Stadtrat / ea. Stadträtin Christian Ude Oberbürgermeister IV. Abdruck von I. mit III. über den Stenografischen Sitzungsdienst an das Direktorium - Dokumentationsstelle an die Stadtkämmerei an das Revisionsamt z. K. V. Wv. Direktorium - Rechtsabteilung 1. Die Übereinstimmung vorstehenden Abdrucks mit der beglaubigten Zweitschrift wird bestätigt. 2. An Baureferat An Kommunalreferat An Kreisverwaltungsreferat An Kulturreferat An Referat für Arbeit und Wirtschaft An Referat für Gesundheit und Umwelt An Referat für Stadtplanung und Bauordnung An Sozialreferat z. K.