Lösungsskizze FB 13.2: Wettlauf der Sicherungsgeber. I. Anspruch aus 662, 670 BGB auf Zahlung von ,-

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1 Lösungsskizze FB 13.2: Wettlauf der Sicherungsgeber A. Ansprüche E gegen S I. Anspruch aus 662, 670 BGB auf Zahlung von ,- 1. Auftragsverhältnis Auftragsverhältnis E S ( 662 BGB): Verpflichtung des E, für S unentgeltlich Hypothek an seinem Grundstück zu bestellen (+). 2. Aufwendungen Zahlung des E = freiwilliges Vermögensopfer (+). 3. Erforderlichkeit der Aufwendungen: a) Allgemein: Wenn Beauftragter Leistung nach verständigem Ermessen auf Grund sorgfältiger Prüfung aller Umstände des Einzelfalls als notwendig erachten konnte. b) Erforderlichkeit: Hier: Erforderlichkeit (+), sofern Berechtigung des E zur Befriedigung des Gläubigers kraft Gesetzes nach 1142 Abs. 1 BGB. Hier: Fälligkeit ( 1142 Abs. 1 Alt. 1 BGB) der Forderung gegenüber dem Eigentümer (-), da keine Kündigung des Gläubigers gegenüber dem Eigentümer erklärt wurde. Aber: Berechtigung des persönlichen Schuldners ( 1142 Abs. 1 Alt. 2 BGB) zur Leistung (+), da Darlehen dem S gegenüber gekündigt wurde und dieser zur Rückzahlung verpflichtet war. Berechtigung des E (+) und damit auch Erforderlichkeit (+). E kann von S Zahlung von ,- aus 662, 670 BGB verlangen. 1

2 II. Rückgriffsanspruch E gegen S aus 1143, 488, 489 BGB Anspruch E gegen S aus 1143, 488, 489 BGB auf (anteilige) Zahlung, wenn Darlehensforderung auf E übergegangen ist. 1. Bestehen einer gesicherten Forderung G gegen S Bestehen einer Forderung der G gegen S, 488 Abs. 1 S. 2 BGB (+). Sicherung der Forderung durch Buchhypothek am Grundstück des E, 873, 1113, 1115, 1116 Abs. 2 BGB. 2. Übergang der Darlehensforderung auf E Befriedigung der G durch E führt zu Übergang der Darlehensforderung auf E, vgl BGB. 3. Einwendung des S Einwendungen des S bleiben grundsätzlich unberührt, vgl Abs. 1 S. 2, 774 BGB; hier aber (-). E hat gegen S einen Anspruch auf Zahlung von ,- aus 1143, 488 BGB. B. Ansprüche des E gegen B Anspruch aus 1143, 412, 401, 765 BGB i.v.m. 774 Abs. 2, 426 BGB analog auf Zahlung von ,- 1. Anspruch an sich gegeben: Bürgschaftsforderung G gegen B aus 765 BGB müsste auf E übergegangen sein. Gesetzlicher Übergang der Darlehensforderung G gegen S auf E gem BGB, s. o. Mit gesetzlichem Forderungsübergang erfolgt Übergang aller Neben- und Vorzugsrechte, 412, 401 BGB. Hier: Übergang der Bürgschaftsforderung G gegen B, 765 BGB. 2

3 2. Problem: Ausgleich im Innenverhältnis zwischen mehreren Sicherungsgebern Ausgleich im Innenverhältnis bei verschiedenen Sicherungsgebern, insbesondere beim Zusammentreffen einer Bürgschaft mit einer Realsicherheit (Hypothek, Grundschuld, Pfandrecht), ist problematisch. a) Situation nach Zahlung an Gläubiger: Zahlt der Bürge (B), geht gem. 774 Abs. 1 S. 1, 412, 401 BGB die Realsicherheit in vollem Umfang auf ihn über. Zahlt der Eigentümer (E) des belasteten Grundstücks, geht mit Forderung gegen den persönlichen Schuldner (hier: S), vgl Abs. 1 BGB, gemäß 412, 401 Abs. 1 BGB auch die Bürgschaft in vollem Umfang auf ihn über. b) Konsequenz Wettlauf der Sicherungsgeber : Die gesetzliche Regelung führt damit zu dem Ergebnis, dass derjenige Sicherungsgeber, der den Gläubiger zuerst befriedigt sich jeweils hinsichtlich seiner gegenüber dem Schuldner bestehenden Regressforderung an dem(n) anderen Sicherungsgeber(n) schadlos halten könnte. Sicherungsgeber müssten daher bestrebt sein, möglichst schnell zu zahlen, denn der, der zuletzt zahlt, hat nur Rückgriffsmöglichkeiten gegen den Hauptschuldner, der dann In der Regel zahlungsunfähig sein wird. 3. Korrektur dieses Ergebnisses: a) Verschiedenartige Sicherheiten auf gleicher Stufe: Bei verschiedenartigen Sicherheiten (Grundschuld, Sicherungsübereignung, Schuldbeitritt) grundsätzlich kein Anlass, einen Sicherungsgeber gegenüber den anderen zu bevorzugen, außer die Beteiligten haben etwas anderes vereinbart. Alle Sicherheiten stehen auf gleicher Stufe Ausgleich zwischen Sicherungsgebern erfolgt anteilig nach 426 BGB analog. 3

4 b) Problem: Zusammentreffen von Hypothek und Bürgschaft Ausgleich bei Zusammentreffen von Bürgschaft mit Realsicherheit (Hypothek, Grundschuld, Pfandrecht) str.: aa) BGH und h.l: Verhältnis von Realsicherungsgeber und Bürge zueinander gleich demjenigen bei Mitbürgen zu behandeln, d.h. 774 Abs. 2, 426 BGB analog. Folge: Derjenige Sicherungsgeber, der zuerst an den Gläubiger leistet, erwirbt anderes Sicherungsrecht bei Fehlen besonderer Vereinbarung nur anteilig. Begründung: Risiko des Ausfalls beim Rückgriff gegen den Hauptschuldner soll gleichermaßen unter den verschiedenen Sicherungsgebern verteilt werden. Auch bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise gleichwertige Stellung des Bürgen und des Realsicherungsgebers. bb) Teile der Literatur: Bürge ist vor dinglichem Sicherungsgeber zu bevorzugen. Wenn er leistet, erwirbt er nach 774 Abs. 1 S.1, 412, 401 BGB Realsicherheit in vollem Umfang. Zahlt Eigentümer der Realsicherheit, erwirbt er gegenüber Bürgen keine Rückgriffsmöglichkeiten; die Bürgschaft erlischt. Begründung: Analoge Anwendung des 776 BGB wegen der Gefahr der unbeschränkten persönlichen Haftung des Bürgen. cc) Entscheidung BGH und h.l. ist zu folgen: 774 Abs. 2, 426 BGB analog (+), andere Sicherheiten werden nur anteilig erworben. Entspricht Billigkeit und vermeidet Zufallsergebnisse. Zudem wird besondere Gefährdung des Bürgen durch Schutzbestimmungen des Gesetzes (vgl. z.b. Formvorschrift, 766 BGB, subsidiäre Haftung des Bürgen, vgl. 771 BGB) ausreichend berücksichtigt. dd) Im Fall: Mangels anderweitiger Vereinbarung Übergang der Bürgschaftsforderung nur in Höhe von ,-, 774 Abs. 2, 426 BGB analog. 4

5 E hat gegen B einen Anspruch auf Zahlung von ,- aus 1143, 412, 401, 765 BGB i.v.m. 774 Abs. 2, 426 BGB analog. 5