Fall 4: Der Wettlauf

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1 Fall 4: Der Wettlauf Dr. Stefan Trommler Dr. Stefan Trommler

2 Grundfall: Sachverhalt B-AG Frage 2: Reg gress S 433 II BGB G R Dr. Stefan Trommler

3 Grundfall -Frage 1: Anspruch der G gegen B aus 765 I BGB Frage 1: Anspruch der Ggegen B auf Zahlung von gem. 765 I BGB A. Wirksamer Bürgschaftsvertrag I. Vertragsschluss Abgrenzung Bürgschaft <> Schuldbeitritt/Garantievertrag Angebot der B per Fax vom Annahme der G gem. 147 II BGB II. Keine Wirksamkeitshindernisse (P) Schriftform schriftliche Erteilungder Bürgschaftserklärunggem. 126 I BGB erforderlich, 766 S. 1 BGB Übermittlung per Fax nicht ausreichend Aber 350 HGB: Formvorschrift findet keine Anwendung (Anwendung der Vorschriften über Kaufleute auf B gem. 3 I AktG, 6 I HGB; Handelsgeschäft gem. 343 I HGB) Dr. Stefan Trommler

4 A. Wirksamer Bürgschaftsvertrag Grundfall -Frage 1: Anspruch der G gegen B aus 765 I BGB B. Bestand gesicherten Hauptschuld (Akzessorietät) Wirksame Entstehung und Fälligkeit der Kaufpreisforderung der G gegen S aus 433 II BGB, C. Keine Einwendungen/Einreden des Bürgen Allenfalls: Einrede der Vorausklage, 771 S. 1 BGB Aber hier Einrede ausgeschlossen: Selbstschuldnerische Bürgschaft i.s.v. 773 I Nr. 1 BGB Ferner bei Bürgschaft als Handelsgeschäft Einrede kraft Gesetzes ausgeschlossen, 349 S. 1 HGB D. Ergebnis Anspruch der G gegen B auf Zahlung von gem. 765 I BGB (+) Dr. Stefan Trommler

5 Frage 2: Regress B gegen R Grundfall -Frage 2: Regressansprüche der B gegen R nach Zahlung an G A. Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung, 1147, 774 I, 1153 BGB I. Bestand der Hypothek beim Anspruchsteller (B) 1. Entstehung der Hypothek (Ersterwerb der G) Bestellung der Hypothek zugunsten der G (Ersterwerb, 873 I, 1113 I, 1115 I, 1116 BGB) a) Einigung zwischen Gläubigerin und Eigentümer (G und R), 873, 1113 BGB b) Eintragung der Hypothek ins Grundbuch, 873, 1115 BGB c) Einigsein im Zeitpunkt der Eintragung d) Briefübergabe/-surrogat/-ausschluss, 1116 f. BGB: Hier Einigung über Ausschluss der Brieferteilung entbehrlich wegen 1190 III, 1185 I (Höchstbetragshypothek = Sicherungshypothek) e) Verfügungsbefugnis f) Bestand der zu sichernden Forderung Dr. Stefan Trommler

6 Frage 2: Regress B gegen R A. Aus 1147 I I. Bestand der Hypothek 1. Ersterwerb bei G Grundfall -Frage 2: Regressansprüche der B gegen R nach Zahlung an G 2. Übergang der Hypothek auf B (Zweiterwerb) Hier cessio legis gemäß 774 I 1 ivm 401, 412 bzw I BGB 3. Aber: Beschränkung des Übergangs wegen Bedenken? Hintergrund: Wortlautgetreue Gesetzesanwendung würde zu einem Wettlauf der Sicherungsgeber führen Dr. Stefan Trommler

7 Grundfall: Wettlauf der Sicherungsgeber B-AG I 433 II II S 433 II G R Reine Gesetzesanwendung führt zu Wettlauf: Zahlt Bürge zuerst, erhält er vollen Regress gegen Eigentümer ( 774 I, 1153, 1147) Zahlt Eigentümer zuerst, erhält er vollen Regress gegen Bürgen ( 1143, 412, 401, 765) Dr. Stefan Trommler

8 Frage 2: Regress B gegen R A. Aus 1147 I I. Bestand der Hypothek 1. Ersterwerb bei G Grundfall -Frage 2: Regressansprüche der B gegen R nach Zahlung an G 2. Übergang der Hypothek auf B (Zweiterwerb) Hier cessio legis gemäß 774 I 1 ivm 401, 412 bzw I BGB 3. Aber: Beschränkung des Übergangs wegen Bedenken? Hintergrund: Wortlautgetreue Gesetzesanwendung würde zu einem Wettlauf der Sicherungsgeber führen Unbeschränkter Regress des zuerst Leistenden? Pro: Prioritätsprinzip; Stärkung der Zahlungsmoral Contra: Schwacher Gerechtigkeitsgehalt des Prioritätsprinzips Dr. Stefan Trommler

9 Frage 2: Regress B gegen R A. Aus 1147 I I. Bestand der Hypothek 1. Ersterwerb bei G 2. Zweiterwerb durch B 3. Beschränkung des Übergangs Grundfall -Frage 2: Regressansprüche der B gegen R nach Zahlung an G a) e.a.: Privilegierung des Bürgen aa) Pro: - Wertung des 776 BGB (Privilegierung des Bürgen vor allen sonstigen Sicherungsgebern) - Besondere Schutzwürdigkeit aufgrund persönlicher Haftung bb) Contra: BGB betrifft anderes Verhältnis (Bürge/Gläubiger) und setzt Bestehen eines Rückgriffsrechts voraus - Schutzwürdigkeitsargument zweifelhaft, da persönliche Haftung gerade vertragstypisches Risiko und i.ü. auch besondere Härte der dinglichen Haftung denkbar Dr. Stefan Trommler

10 Frage 2: Regress B gegen R A. Aus 1147 I I. Bestand der Hypothek 1. Ersterwerb bei G 2. Zweiterwerb durch B 3. Beschränkung des Übergangs a) ea: Regress nur des Bürgen Grundfall -Frage 2: Regressansprüche der B gegen R nach Zahlung an G b) hlit u. Rspr.: Anteiliger Ausgleich Grundgedanke: Entsprechende Anwendung der Regeln der Gesamtschuld aufgrund einer Gesamtschuldähnlichkeit ( 426 I, 774 II, 1225 S. 2 BGB als Ausdruck eines allg. Rechtsprinzips) (P) Art der Berechnung der Anteile aa) Anteilsberechnung nach Köpfen (arg. ex 426 I BGB) bb) Richtig: Differenzierung nach Risikotragung aufgrund der unterschiedlichen Haftungshöhen Haftung nach Kopfteilen nur ultima ratio Berücksichtigung des von den Parteien übernommenen Haftungsrisikos und der Interessenlage der Sicherungsgeber Dr. Stefan Trommler

11 Frage 2: Regress B gegen R A. Aus 1147 I I. Bestand der Hypothek 1. Ersterwerb bei G 2. Zweiterwerb durch B 3. Beschränkung des Übergangs a) ea: Regress nur des Bürgen b) hm: Anteiliger Regress Grundfall -Frage 2: Regressansprüche der B gegen R nach Zahlung an G Damit hier: Verhältnis der Risikotragung zwischen B ( ) und R ( ) = 3 (B) : 1 (R) bzw. ¾ (B) : ¼ (R) Entsprechende Verteilung der Kostenlast: (B) und (R) 4. Zwischenergebnis Lediglich anteiliger Übergang der Hypothek ihv Damit auch nur anteiliger Anspruch aus 1147 BGB II. Fälligkeit der Hypothek Grds. mit Fälligkeit der Forderung (Ausnahme 1141 BGB) III. Keine Einreden IV. Ergebnis Anspruch aus 1147 BGB (+) Jedoch beschränkt auf einen Betrag von , welcher B aus einem etwaigen Versteigerungserlös zustünde Dr. Stefan Trommler

12 Frage 2: Regress B gegen R A. Aus 1147 I I. Bestand der Hypothek 1. Ersterwerb bei G 2. Zweiterwerb durch B 3. Beschränkung des Übergangs a) ea: Regress nur des Bürgen b) hm: Anteiliger Regress 4. Zwischenergebnis Grundfall -Frage 2: Regressansprüche der B gegen R nach Zahlung an G B. Auf Zahlung gerichteter Regressanspruch, 426 I 1 BGB (ivm 774 II BGB) analog I. Unmittelbare Anwendung des 426 I 1 BGB (-) Keine Gesamtschuld nach allgemeinen Regeln (mangels gleichen Leistungsinhalts) Keine vertraglich vereinbarte Gesamtschuld (mangels interner Ausgleichsvereinbarung) II. Analoge Anwendung der 426 I 1, 774 II BGB Regelungslücke und Vergleichbarkeit nach h.m. gegeben Beachte aber Inhalt des Regressanspruchs Grds. kein unmittelbarer Zahlungsanspruch gegen den dinglichen Sicherungsgeber Anspruch, sofern man ihn denn bejaht, bleibt auf Duldung der Zwangsvollstreckung gerichtet Dr. Stefan Trommler

13 Variante: Sachverhalt B-AG Frage 2: Reg gress S 433 II BGB G R Dr. Stefan Trommler

14 Variante: Variante -Frage 1: Anspruch der Ggegen B aus 765 I BGB Frage 1: Anspruch der G gegen B auf Zahlung von gem. 765 I BGB A. Bestehen des Anspruchs aus der Bürgschaft (+), s.o. B. Einrede aus 273 I BGB gestützt auf einen Gegenanspruch auf Übertragung der Grundschuld I. Kein gesetzlicher Übergang der Grundschuld gemäß oder analog 774 I 1, 412, 401 BGB (arg.: nichtakzessorische Sicherheit) Dr. Stefan Trommler

15 Variante: A. Anspruch entstanden B. Einrede aus 273 gestützt auf Gegenansprüche auf Übertragung der GS I. Kein gesetzlicher Übergang der Grundschuld Variante -Frage 1: Anspruch der Ggegen B aus 765 I BGB II. Obligatorischer Anspruch gegen G auf Übertragung 1. Sachliche Rechtfertigung Bedürfnis, dem Bürgen den Rückgriff auch gegen gleichrangig haftende, nichtakzessorische Sicherungsgeber zu ermöglichen 2. Konstruktive Umsetzung Ergänzende Vertragsauslegung des Bürgschaftsvertrags führt zur Annahme einer Übertragungspflicht bzgl. nichtakzessorischer Sicherungsrechte, soweit sie wären sie akzessorisch nach 401 BGB übergehen würden 3. Ergebnis Anspruch der B gegen G auf Übertragung der Grundschuld des R gem I, 1154 I 1, 398 BGB Einrede gegen die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft gem. 273 I BGB Dr. Stefan Trommler

16 Variante: A. Anspruch entstanden B. Einrede aus 273 gestützt auf Gegenansprüche auf Übertragung der GS I. Kein gesetzlicher Übergang der Grundschuld II. Obligatorischer Anspruch gg. G auf Übertragung 1. Sachliche Rechtfertigung 2. Konstruktive Umsetzung Variante -Frage 1: Anspruch der Ggegen B aus 765 I BGB 3. Umfang der Abtretungspflicht hinsichtlich des Umfangs der Abtretungspflicht gleiche Problematik wie bei der Konkurrenz von Bürgschaft und Hypothek Wettlauf der Sicherungsgeber Dr. Stefan Trommler

17 Variante: Wettlauf der Sicherungsgeber bei Konkurrenz mit nicht-akzessorischer Grundschuld B-AG I , II 433 II S 433 II G R Reine Gesetzesanwendung führt zu Wettlauf: Zahlt Bürge zuerst, hat er Anspruch auf Abtretung der gesamten Grundschuld Zahlt Eigentümer, hat er Anspruch auf Abtretung der gesamten Forderung mit der Folge des Mitlaufs der Bürgschaft ( 401 BGB) Dr. Stefan Trommler

18 Variante: A. Anspruch entstanden B. Einrede aus 273 gestützt auf Gegenansprüche auf Übertragung der GS I. Kein gesetzlicher Übergang der Grundschuld II. Obligatorischer Anspruch gg. G auf Übertragung 1. Sachliche Rechtfertigung 2. Konstruktive Umsetzung Variante -Frage 1: Anspruch der Ggegen B aus 765 I BGB 3. Umfang der Abtretungspflicht hinsichtlich des Umfangs der Abtretungspflicht gleiche Problematik wie bei der Konkurrenz von Bürgschaft und Hypothek Wettlauf der Sicherungsgeber. Denn: würde der Eigentümer auf die Grundschuld leisten, dann hätte er gegen den Gl. Anspruch auf Abtretung der gesicherten Forderung. Dieser folgt wiederum die Bürgschaft. Beachte aber Verbundenheit der Sicherungsgeber i.r.e. gesamtschuldähnlichen Rechtsverhältnisses, 242 BGB hier ebenfalls Korrektur des Ergebnisses nach dem Verhältnis der übernommenen Haftungsrisiken 4. Zwischenergebnis B hat gegen G einen Anspruch auf Übertragung der Grundschuld in Höhe von Diesen kann sie gem. 273 I BGB dem Anspruch der G aus 765 als Einrede entgegenhalten. Dr. Stefan Trommler

19 Variante: A. Anspruch entstanden B. Einrede aus 273 gestützt auf Gegenansprüche auf Übertragung der GS I. Kein gesetzlicher Übergang der Grundschuld II. Obligatorischer Anspruch gg. G auf Übertragung 1. Sachliche Rechtfertigung 2. Konstruktive Umsetzung C. Ergebnis Variante -Frage 1: Anspruch der Ggegen B aus 765 I BGB C. Ergebnis G hat gegen B einen Anspruch auf Zahlung der aus 765 I BGB, Zug um Zug gegen Abtretung der Grundschuld in Höhe von Dr. Stefan Trommler

20 Variante: Frage 2: Regressansprüche B gegen R Variante -Frage 2: Regresssansprüche der B gegen R nach Zahlung an G A. Aus 1147, 1192 I BGB nach Übertragung der Grundschuld I. Entstehung der Grundschuld (Ersterwerb): Wirksame Bestellung nach 873, 1115, 1116, 1192 I BGB II. Übertragung der Grundschuld auf B 1. Zwar kein ipso-iure-übergang 2. Aber Anspruch auf teilweise Übertragung: Zweiterwerb, 1154, 1192 I BGB daher zu unterstellen III. Fälligkeit der Grundschuld IV. Keine Einreden IV. Ergebnis: Anspruch auf Duldung der ZVS aus GS über nach Kündigung (+) Dr. Stefan Trommler

21 Variante: Frage 2: Regressansprüche B gegen R A. Aus 1147, 1192 nach Übertragung der GS Variante -Frage 2: Regresssansprüche der B gegen R nach Zahlung an G B. Aus 426 I BGB analog I. Grds. wegen der entsprechenden Anwendung der Regeln der Gesamtschuld (+) II. Inhaltlich ist der Anspruch wiederum insoweit begrenzt, als er nicht auf Zahlung, sondern lediglich auf Duldung der Zwangsvollstreckung gerichtet ist Dr. Stefan Trommler